关于惩戒权的依据和性质，日本和我国台湾地区学者有过较多探讨。影响较大的主要有三种学说，即“固有权说”、“契约说”和“维护企业秩序说”。“固有权说”认为，惩戒权限系雇主基于维持工作规律、经营秩序之实际需要所当然拥有之权限。故雇主即使无任何明文规定，亦得对劳工施以适当制裁。“劳动契约说”则认为，雇主对劳工之惩戒，仅于劳工在劳动契约上存有具体同意之限度内始为可能。亦即雇主需取得劳工明示或默示同意，才能取得惩戒权。“维护企业秩序说”认为，雇主系企业所有者，享有将构成企业之人的要素及物的设施两者加以统合，作合理配置组织的权限，故其得就维持企业秩序之必要事项订定一般性规则，进而依其所定规则对违犯者施加惩戒以为制裁。劳工既因缔结劳动契约而被纳入企业组织服务，其即负有遵守该企业所需维持之企业秩序的劳动契约上附随义务。[2]
惩戒权除了具备上述法源外，在实务中亦有积极意义和必要性。一是惩戒权的存在使工作规则更加清晰、更为权威。惩戒作为规则违反的后果，通常伴随在规则之后，因此，通过惩戒规则，雇员更清楚各类行为的重要性以及违反后果，可以提高规则的严肃性和权威性，促使规则得到雇员的自觉遵守。二是惩戒权的存在可以预防和减少解雇。通常，解雇是雇主享有的法定的最严厉的惩戒措施。惩戒制度一般针对雇员的行为性质和违反程度，制定程度不同的惩戒措施，诸如警告、扣薪、调岗，而将解雇作为最终也是最严厉的惩戒措施，从而可以有效预防和减少解雇的发生。三是通过惩戒制度，可以维持企业良好秩序，促进劳动合同的履行。通过惩戒制度，可以促进劳动者自觉履行劳动合同义务，促进团体协作和团队工作的完成，提高工作质量和效益。四是通过惩戒制度可以减少劳动争议。通过惩戒制度，雇员的违纪行为可以得到及时制裁，防止雇员发生更加严重的违纪行为；而且雇员的行为可以在雇主内部得到解决，预防和减少诉诸于国家裁判机构的劳动争议案件，减轻国家裁判机构的负担因此，在德国，依联邦劳工法院之见解，企业惩戒制度，对企业本身及所属员工之合理利益的保障而言，均属有利。[12]
当然，雇主惩戒权是一把双刃剑。由于雇主对规章制度以及相应的惩戒规则制定和实施的主动权，加上雇主实力和地位的优势，如果不对雇主的惩戒权加以规范，则雇主极易利用其惩戒权，对雇员施加不合理之规则，恣意损害雇员利益。因此，在法律上需要慎重对待雇主的惩戒权。例如，德国雇主的惩戒权最早被1891年修订的《工商营业法》所确认，1920年《经营协议会法》和1934年《劳动秩序法》都有惩戒权的制定法基础。二战后，联邦德国制定法一反过去之情形，立法者对此问题均未有明文规定而默认企业惩戒制度之事实上存在。[13]足见德国立法者对这一问题的慎重态度。在我国目前的实践中，企业的惩戒行为广泛存在，因此，我国有必要从立法上对惩戒权的行使作出规范，以发挥惩戒制度的积极作用，平衡协调雇主和雇员的利益。
惩戒事由，即雇主可以对劳动者的哪些行为实施惩戒，是惩戒制度的首要内容。该问题涉及两个层面：一是雇员的哪些类型的行为可以作为惩戒对象，明确该问题，可以为用人单位提供范本，也可以使劳动者引以为戒；二是作为惩戒事由的行为从法理上如何确立其性质和标准。
雇主的业务和规模千差万别，规章制度各式各样，立法显然无法一一列举可以作为惩戒对象的各种行为。从法理上讲，根据惩戒的性质，作为惩戒对象的行为应符合两个条件。
当前，较有现实意义的是“内部举报”应否受到惩戒。内部举报是指以公益保护为目的，将企业内的不正行为向企业外的第三者公开的行为。原则上，如果内部举报具有真实性，行为是正当的，举报受到保护，不应受到惩戒，否则有违公序良俗。但如果是显著歪曲和扩大事实造成公司信誉损害的行为，则属于惩戒对象。[21]
（一）警告
虽然《企业职工奖惩条例》已被废止，“警告”、“严重警告”的处分类型还被广泛使用，例如，“李某与某保险有限公司上海分公司案”中，企业规定了“警告”、“严重警告”处分。[27]“记过”、“记大过”也被企业使用，例如，“王某与重庆某照明公司劳动争议案”中，企业对劳动者实施了“记过”和“记大过”的处分。[28]“警告”、“记过”等警示性的处分措施，属于程度较轻的处分，没有对劳动者造成现实的、直接的不利益，但属于对劳动者的否定性评价，且对劳动者日后的职业前景以及用人单位进一步的惩戒措施有影响，因此，警告等处分措施也不得随意设定和实施。
（二）“罚款”（扣薪）
《企业职工奖惩条例》认可罚款。该条例被废止后，企业的“罚款”行为常常不被法院认可。例如，在“北京某科技股份有限公司与郑某劳动争议案”中，用人单位根据规章制度中有关“罚款”的规定对劳动者实施了“罚款”，劳动者不服，法院最后支持了劳动者的主张。法官指出，“就罚款行为本身，通常系司法、行政等部门依法进行的一项惩戒行为。用人单位对劳动者具备用工自主管理权，但应限于合法合理的范畴内，现行法律法规并未赋于用人单位对劳动者的罚款权……”。[31]在某些案件中，也有法官并没有直接否认“罚款”的合法性。在上述“王某与重庆某照明公司劳动争议案”中，法官指出，“在1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》中曾经规定用人单位享有给予职工经济处罚的权利，但是在该条例废止后《劳动法》和《劳动合同法》并没有明确用人单位能否对劳动者进行罚款”。该判决似乎并不直接禁止用人单位对劳动者实施“罚款”。
由于工资属于劳动者的基本权利，各国劳动法一般都对工资提供了特殊保障，加上“扣薪”主要由雇主单方面制定规则加以实施，因此，有必要对扣薪的数额进行限制。比如，日本《劳动基准法》第91条规定了减薪的限度，即进行减薪制裁时，一次减薪的数额不能超过日平均工资的半额，减薪的总数额不能超过一个工资支付周期的工资总额的1/10。[33]意大利法律的规定更加严格，雇主对雇员的罚款不得超过4小时的工资。[34]原《企业职工奖惩条例》（第16条）则规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20％。”相比之下，日本的规定较为合理可行，可资借鉴。
（三）调岗
“调岗”也称“调职”，是我国台湾地区认可的惩戒手段之一，[35]也是日本允许的雇主对劳动者的一种惩戒手段。[36]在我国司法实践中，法官也在一些案例中认可用人单位对劳动者进行调岗，诸如上文提及的“赵某与北京某电力市政工程有限责任公司劳动争议案”。从法理看，调岗应否作为雇主的惩戒手段？我国《劳动合同法》第40条规定了用人单位可以单方面调整劳动者工作岗位的两种情形，即“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期后不能从事原工作”，以及“劳动者不能胜任工作”，用人单位可以单方面调整工作岗位；除此之外，《劳动合同法》没有关于调岗的其他规定。由于调岗涉及工作内容的变动，一般被认为是劳动合同的变更；而劳动合同变更，根据《劳动合同法》第35条的规定，必须经用人单位与劳动者协商一致，因此，除法定情形下，用人单位是否可以单方面调岗，包括实施惩戒性的调岗成为理论和实务的一个重要课题。
包括调岗在内的劳动合同变更一直是理论界和实务界的一个难题。原因在于，由于劳动合同的长期性以及内容的不确定性，雇主需要根据市场环境、企业业务和人员状况对劳动者的工作岗位和工作内容作适当调整，以适应形势变化的需要，而工作岗位等变动往往涉及工作内容、工资、岗位级别、所需技能等的变化，对劳动者影响巨大。因此，在劳动合同的变更上，雇主的用工自主权和劳动者的就业安定权形成一定的张力，较难平衡。有关工作岗位变动和劳动合同变更的学说和判例更是五花八门，难以统一。[37]目前，较易被接受的观点和实务做法是，雇主单方调岗必须满足两个条件：一是雇主通过和雇员明示或默示的合意，取得单方面的调职权；二是雇主必须遵循诚实信用原则，对劳动者进行合理的调岗，不得滥用调岗权利。[38]简言之，一是双方达成合意，二是调岗必须合理。在我国司法实践中，一些地方法院的指导意见给予用人单位更大的自主权，只要调岗合理或者合同变更合理，双方是否达成合意，似乎并不是必备条件。[39]法院判决中，也有支持用人单位单方面调岗的行为。从上述学说和判例看，只要符合一定条件，雇主有权实施调岗行为。
（四）赔偿损失
“赔偿损失”经常被用人单位作为惩戒的手段，规定于用人单位的规章制度之中，例如上文提及的“北京某科技股份有限公司与郑某劳动争议案”，该公司《行政管理制度汇编》中有关条款规定，“有下列事由之员工，经调查核实，将根据情节除了按相应的制度规定给予考核扣分外还要给予记大过处分，造成经济损失的，赔偿相应经济损失”。[41]在“侯某与北京市某速递物流有限公司劳动争议”案中，公司《员工奖惩细则》也包含有“被惩处员工给公司或用户造成经济损失的，责令其赔偿经济损失”的内容。在“某名表城诉徐某案”中，该用人单位《关于手表丢失及手表损坏之规定》规定，“手表丢失……失职责任人承担零售价的10％”。[42]
（五）惩戒解雇
因法律明文规定雇主可以解雇雇员的一般事由，因此，解雇作为惩戒手段不存在法律障碍，问题是如果任由雇主自行细化或规定解雇的具体事由，将违背解雇制度设置的初衷，并损害雇员的基本权利。因此，适用惩戒解雇的违纪行为必须是性质和情节最为严重的情形。例如，我国台湾地区台北地方法院在2002年的一个案例中指出，“以解雇作为惩戒手段终止，将使劳工丧失既有的工作，所导致之后果最为严重，故须有‘劳基法’第12条各款规定之情形，足认劳动关系受严重之干扰而难期继续，而有立即终结之必要，且雇主采取其他惩戒方法，如记过、扣薪、调职均已无法维护其经营秩序，使得以解雇作为惩戒手段”。[47]因此，作为适用惩戒解雇的行为的严重性必须超出其他惩戒措施适用的行为，而且，惩戒解雇应当作为最严厉也是最终的惩戒手段。
由于我国《劳动合同法》将“严重违反”规章制度的具体情形交由用人单位规定，裁判机构除了审查规章制度的合法性，亦应对规章制度以及惩戒规则的合理性进行审查，特别是对适用惩戒解雇的“严重违反规章制度”的情形，应从用人单位的业务性质、劳动者违纪的情形以及给单位可能造成的损害或影响、同行业其他用人单位的规则、适用其他惩戒措施的行为、员工和社会的一般评价标准和可接受的程度等方面对规章制度以及惩戒规则的合理性进行审查。如果规章制度和惩戒规则不合法或者明显不合理，裁判机构应否定雇主的惩戒性解雇。当然规章制度包括惩戒规则的“合理性”是一个复杂的问题，需要在个案中综合各方面因素进行判定，既不能对雇主的规章制度放任不管，又不能越俎代庖，损害用工单位的自主权。由于惩戒解雇和法定解雇融为一体，因此，有关惩戒解雇规则和实践的完善，更依赖于劳动合同解除制度特别是解雇制度法理和实践的完善。
（六）停职
除了上述有关惩戒事由和惩戒措施的主体内容之外，由于惩戒赋予雇主较大权力，且雇员将承受惩戒的不利后果，对雇员影响较大，因此，为保护雇员利益，惩戒规则以及惩戒实施还必须遵守如下一般规则。
（一）规则明确
（二）公平合理
（三）程序正当
由于惩戒是对雇员的一种不利益，借鉴其他类型的惩戒规则，雇主的惩戒也应当遵循正当程序原则。程序正当不仅包括惩戒规则制定的正当程序，也包括惩戒措施实施的正当程序。对于后者，雇主在实施惩戒时，应告诉雇员惩戒的事由和理由，应给予雇员陈述和申辩的机会，同时，也可以考虑借鉴我国《劳动合同法》第43条有关雇主单方面解除劳动合同时，将理由事先通知工会的规定，要求雇主在存在工会时，将惩戒事由和理由事先通知工会。
除了以上原则，雇主的惩戒也应遵循惩戒的其他规则，比如一事不再罚、及时处理、平等对待等原则。
以上分析表明，雇主的惩戒行为应当受到法律规制。但同时需要注意的是，惩戒事由和惩戒措施主要由也应当由雇主通过规章制度的形式制定，是雇主用工自主权的一种体现。由于惩戒事由和惩戒措施具有很大的自主性和灵活性，加上惩戒可能对雇员带来不利益，在立法上详细规定惩戒制度未必对劳动者有利。德国战后一改过去的做法，在立法中对惩戒制度保持沉默，也说明了在立法中对惩戒制度应当非常审慎。
由于我国判例制度不发达，遵循我国立法传统并且借鉴境外的立法和判例，未来我国在劳动法修改中可增加有关惩戒制度的条款，规定惩戒制度的一般原则，诸如，惩戒规则公开，惩戒事由和措施合理，程序正当，等等；对惩戒事由和措施仅作原则性规定，而不作具体规定，将惩戒事由和措施的具体规则交由用人单位依法规定，并接受裁判机构的审查。惩戒规则及其实践，有赖于立法的原则规定，雇主合法合理的工作规则，更有赖于裁判机构对规则合法性和合理性的审查，各方的正确定位以及合理的分工合作，才能确保惩戒制度发挥积极作用，降低其负面影响，平衡雇主和雇员的利益。
【注释】*中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。
[1]黎建飞、董泽华：“企业惩戒制度研究—以德、法、日三国为借鉴”，载《天津师范大学学报》（社会科学版）2014年第3期，第32页。
[2]焦兴铠等：《“劳动基准法”释义—施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2009年版，第418-419页。
[3]例如，日本《劳动基准法》（2012年）第91条、我国台湾地区“劳动基准法”（2011年）第70条就包含“奖惩”的规定。
[4]董文军：“我国惩戒处分法律规制问题研究”，载《当代法学》2010年第3期，第118-120页。
[5]黄越钦：《劳动法新论》（修订三版），翰芦图书出版公司2006年版，第254-255页。
[6][德]雷蒙德瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第43-44页。
[7]DeborahJ.Lockton,EmploymentLaw103（PalgraveMacmillan2006）．
[8]我国《劳动合同法》第4条规定了规章制度的内容和程序的内容，日本一般使用“工作规则”的概念。
[9]黄程贯：“企业惩罚权”，载《台湾社会研究季刊》1989年第三、四期（1989秋／冬季号），第13页。
[10]例如，德国《集体合同法》第1条就明文规定集体合同规范具有法规性效力。参见吴文芳：“德国集体合同‘法规性效力’与‘债权性效力’之研究”，载《法商研究》2010年第2期，第135页。
[11]同注9引文，第16-17页。
[12]同注9引文，第19页。
[13]同注9引文，第14页。
[14]同注5引书，第255页。
[15]《企业职工奖惩条例》（1982年颁布，现已废止）第11条规定：“对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：（一）违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；（二）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；（三）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；（四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（五）滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；（六）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（七）犯有其他严重错误的。职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。”该条例的内容虽然较为周延，但在类型化上还不完善，将一些性质不一的行为划人同一类，并不妥当。
[16]田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第134页。
[17]同注2引书，第420页。
[18]同注16引书，第140-141页。
[20]参见“赵某与北京某电力市政工程有限责任公司劳动争议一审民事判决书”（2015西民初字第06054号），北京法院审判信息网。
[21]同注16引书，第139页。
[22]同注2引书，第420页。
[23]丁建安：“企业惩戒权的法律规制”，载《社会科学战线》2013年第10期，第191页。
[24]谢增毅：《劳动法的改革与完善》，社科文献出版社2015年版，第52页。
[25]《意大利民法典》第2104条规定，根据职务性质、企业和国民生产利益的要求，劳务提供者应当尽其勤谨注意义务。劳务提供者还应当遵守与执行职务有关的规定和由企业主及其各级合作者制定的劳动规则。第2105条规定，劳务提供者不得为自己或者第三人利益从事与企业主竞争的业务，也不得泄露企业管理或者生产方法的信息，不得允许第三人利用上述信息而使企业蒙受损害。参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第492页。
[26]参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第492页。
[27]参见“李某与某保险有限公司上海分公司劳动争议民事判决书”,（2013）二中民终字第07324号，北京法院审判信息网。
[28]参见“王某与重庆某照明公司劳动争议案”判决书，（2015）万法民初字第01265号。
[29]同注9引文，第31页。
[30]ManfredWeiss＆MarleneSchmidt,LaborLawandIndustrialRelationsinGermany45（KluwerLawInternational2008）．
[31]参见“北京某科技股份有限公司与郑某劳动争议二审民事判决书”,（2015）一中民终字第4723号，北京法院审判信息网。
[32]参见我国《行政处罚法》（2009年修订）第2、3章。
[33]日本《劳动基准法》（2012年）第91条。
[34][意]T．特雷乌：《意大利劳动法与劳资关系》，刘艺工、刘吉明译，商务印书馆2012年版，第74页。
[35]同注2引书，第425页。
[36]TakashiAraki,LaborandEmploymentLawinJapan154（theJapanInstituteofLabor2002）．
[37]同注2引书，第146-173页。
[38]参见丁建安：“论企业单方调岗法律效力的判断”，载《当代法学》2015年第3期，第134页。
[39]例如，浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3号）第42条规定，企业对劳动者工作岗位的调整，如果没有变更劳动合同的主要内容，或“虽有变更但属生产经营所必需，且对劳动报酬、其他劳动条件未作不利变更的”，劳动者有服从安排的义务；后者则如广东省高院、劳动人事争议仲裁委员会2012年《关于审理人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定，企业对劳动者工作岗位的调整，只要该调整为企业生产经营所必需，而且调整后劳动者的工资水平与原岗位基本相当、不具有侮辱性与惩罚性、无其他违反法律法规的情形，劳动者就有服从的义务。
[40]参见“赵某与北京某电力市政工程有限责任公司劳动争议一审民事判决书”,（2015）西民初字第06054号；“侯某与北京市某速递物流有限公司劳动争议”一审民事判决书，（2014）西民初字第23754号。
[41]参见“北京某科技股份有限公司与郑某劳动争议二审民事判决书”,（2015）一中民终字第4723号。
[42]北京市劳动和社会保障法学会：《劳动与社会保障》2012年第4期，第45页。
[43]“北京某建筑有限公司与腺某劳动争议一审民事判决书”,（2015）怀民初字第01881号。
[44]北京市劳动和社会保障法学会：《劳动与社会保障》2015年第2期，第71-73页。
[45]Weiss＆Schmidt.supranote30.at117-118.
[46]我国《劳动合同法》第39条的具体内容。
[47]同注2引书，第425页。
[48]同注16引书，第141页。
[49]同注34引书，第74页。
[50]《企业职工奖惩条例》第14条。根据该条例，对职工给予留用察看处分，察看期限为一至二年，留用察看期间停发工资，发给生活费。留用察看期满以后，表现好的，恢复为正式职工，重新评定工资；表现不好的，给予开除。“留用察看”和“停职”的不同之处在于：一是期限较长，二是察看期间单位还发给生活费，三是察看期间职工还有义务上班。