作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。
关键词：低龄未成年人犯罪追诉；罪名范围；犯罪结果；犯罪情节；核准程序
一、“犯故意杀人、故意伤害罪”的解释射程
二、“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的理解适用
三、“情节恶劣”的考量因素
四、核准追诉的程序构建
从《刑法》第17条第3款的具体内容来看，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”为实体要件，“经最高人民检察院核准追诉”为程序要件。在实体要件中，对“已满十二周岁未满十四周岁的人”这一主体年龄并无争议；“犯故意杀人、故意伤害罪”的司法适用范围是以故意杀人、故意伤害行为（罪行）为准，还是以故意杀人罪、故意伤害罪（罪名）为准，存在争议；“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”应当与前述行为或罪名范围排列组合成哪几种情形，并不明确；“情节恶劣”主要包括哪些主客观因素，也尚未形成统一的认识。在程序要件中，启动报请的机关、报请和审核的方式、报请核准期间涉案低龄未成年人的安置及其辩护权等也都需要明确。这些问题的解决需要以社会保护和未成年人保护这一双向保护原则为基本指导，结合刑法总则与分则的规范体系，将刑法第17条第3款置于整个法秩序中展开理解与适用。
低龄未成年人刑事责任条款中的“犯故意杀人、故意伤害罪”，是指故意杀人、故意伤害的犯罪行为，还是指《刑法》第232条的故意杀人罪和《刑法》第234条的故意伤害罪两个罪名？对此学界主要存在“罪行说”和“罪名说”两种不同的观点。其中，“罪行说”主要从体系解释的角度出发，比照2002年全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“法工委”）的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》和2003年最高人民检察院（以下简称“最高检”）法律政策研究室的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》对第17条第2款八种严重暴力罪行的解释，将第17条第3款规定的“犯故意杀人、故意伤害罪”理解为故意杀人和故意伤害两种犯罪行为，而非故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名。“罪名说”则从文义解释的角度出发，认为应当坚持“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事司法政策，将“犯故意杀人、故意伤害罪”严格限缩为《刑法》第232条的故意杀人罪与第234条的故意伤害罪，以防对涉案未成年人的过分追诉。
从双向保护原则观之，似乎“罪行说”更偏向社会保护，而“罪名说”则更偏向未成年人保护。本文赞同体系解释的基本思路，同时主张以文义解释为基础，将前面两种观点加以综合，采用“罪行+两个特定罪名说”对“犯故意杀人、故意伤害罪”的范围进行界定，即以故意杀人、故意伤害行为为依据，但具体罪名及法定刑的适用应当仅限于故意杀人罪和故意伤害罪两个特定的罪名。如低龄未成年人实施绑架行为后杀害被绑架人的，可以对故意杀人行为予以追诉，不认定为绑架罪，而认定为故意杀人罪并按照《刑法》第232条的规定处罚；又如抢劫中故意杀害被害人的，应当对故意杀人行为予以追诉，不认定为抢劫罪，而以故意杀人罪论处。
（一）“罪行+两个特定罪名说”符合立法的规范保护目的
（二）“罪行+两个特定罪名”符合刑法体系解释的要求
刑事法律规范在实现规范保护目的的同时，还应当注意在立法和司法适用中确保其内部逻辑没有冲突，形成一个价值判断的连贯体系。为使一个法律体系当中的所有法律规范尽可能地不相互冲突，刑法体系解释要求法条与法条之间应当尽可能地协调，司法解释之间也应当尽可能地协调，从而保障法律适用的融会贯通。
从《刑法》第17条第3款与刑法分则所涉故意杀人、故意伤害行为的条文规定来看，以犯罪行为为依据限定低龄未成年人的追责范围，最终依据《刑法》第232条故意杀人罪和第234条故意伤害罪来定罪量刑更能满足刑法体系解释内部协调性的要求，也更能满足刑法体系的逻辑自洽。若按照“罪名说”，则不能将“非法拘禁/聚众斗殴+故意杀人/故意杀害行为”为典型的转化犯、“绑架行为/强奸/抢劫+故意伤害/故意杀人”为代表的结果加重犯（复合行为犯）及“放火杀人/投毒杀人”的非典型杀人、暴力致人死亡予以规制，而按照“罪行+两个特定罪名说”，则可以将这一系列包含故意杀人、故意伤害行为的犯罪均纳入追责范围。事实上，无论从转化犯、结果加重犯（复合行为犯）的行为社会危害性，还是从实施这几类犯罪行为的低龄未成年人的人身危险性和主观恶性来看，均不亚于单纯的故意杀人行为和故意伤害行为。
（三）“罪行+两个特定罪名”符合特定条件下“以刑制罪”的要求
《刑法》第17条第3款规定了低龄未成年人犯罪的核准追诉必须符合特定犯罪结果的要求，即“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。对低龄未成年人犯罪的这一结果要件的司法认定主要有以下几个难点：一是结果要件与前述罪名范围排列组合成几种形态；二是结果要件与罪名范围是何种因果关系；三是“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”应当如何认定。
（一）将结果要件与罪名范围择一对应成四种情形
对于该款结果要件与罪名范围可以排列组合成哪几种情形，“单一对应论”认为“故意杀人”与“致人死亡”结果相对应，“故意伤害”与“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”结果相对应，并主张按照严格限制追究低龄未成年人刑事责任的精神，仅对故意杀人既遂（即致被害人死亡）的，才能追究刑事责任，对故意杀人未遂的，即使是以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，也不应当追究刑事责任。按照这种观点，低龄未成年人犯故意伤害罪的，需要同时满足“特别残忍手段+致人重伤+造成严重残疾”这三个要求才有可能被追究刑事责任，如果没采用特别残忍手段，即使故意伤害致人死亡，也不应被追究刑事责任。与“单一对应论”不同的是，本文主张“择一对应论”，即在将罪名范围限定为故意杀人罪和故意伤害罪的基础上，对行为与结果进行排列组合形成以下四种情形：故意杀人+致人死亡（故意杀人既遂）、以特别残忍手段故意杀人+致人严重残疾（故意杀人未遂）、以特别残忍手段故意伤害+致人死亡（故意伤害的结果加重犯）和以特别残忍手段故意伤害+致人重伤造成严重残疾（故意伤害的结果加重犯）。
“择一对应论”与“单一对应论”均对故意杀人致人死亡（故意杀人既遂）和“故意伤害+特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这两种刑事追责情形没有争议。但是，根据刑法在定罪处罚时应当举轻以明重的要求，既然将“故意伤害+特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”纳入追诉范围，那么“故意杀人+以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的组合形式必然也要纳入追诉范围。同理，既然以“特别残忍手段故意伤害+致人重伤造成严重残疾”要纳入追诉范围，那么“以特别残忍手段故意伤害+致人死亡”也要纳入追诉范围。由此可见，“单一对应论”遗漏了故意杀人未致被害人死亡但以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾、以特别残忍手段故意伤害致人死亡这两种情形，仅肯定“故意杀人致人死亡”和“故意伤害+特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这两种情形，不符合罪责刑相适应原则的要求。相较而言，“择一对应论”包含的四种情形更为周延。因此，本文支持从择一对应的角度将结果要件与罪名范围组合成上述四种情形。
（二）罪名范围与结果要件不宜限定为直接因果关系
就“犯故意杀人、故意伤害罪”这一罪名范围与“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一结果要件的关系而言，有学者提出“两种极其严重的后果与两种罪行必须是直接因果关系”，并提出这种直接因果关系是指“这两种高度危险行为的直接现实化，排除异常因素介入后的因果关系”。笔者认为，仅认定罪名范围与结果要件的直接因果关系，绝对排斥因果关系中的介入因素，既与刑法因果关系的整体理论不符，也不利于对被害人利益及社会利益的兼顾。
（三）“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的认定
首先应当强调的是，这里的“以特别残忍手段致人重伤”和“造成严重残疾”不是选择关系，而是并列关系，即要求造成严重残疾是以特别残忍手段致人重伤后产生的结果。关于“致人重伤”和“造成严重残疾”的认定，前者可以《刑法》第95条对重伤的定义和2013年最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部颁布的《人体损伤程度鉴定标准》为依据，后者则可参照2006年国家发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，该标准将伤残等级分为10级，初步考虑可以将前5级归入“严重残疾”的范畴。此外，还需解决本款中“特别残忍手段”的认定问题。与以往刑法中将“特别残忍手段”作为量刑情节规定不同，这里的“特别残忍手段”是作为要否追究低龄未成年人刑事责任的一个入刑情节来规定的。在判断思路和标准上，可以借鉴之前作为量刑情节的“特别残忍手段”之认定。
（一）“情节恶劣”的积极性因素
1.犯罪动机
2.犯罪前科及悔罪表现
就悔罪表现而言，主要可从以下三个方面加以考察：一是低龄未成年人在犯罪过程中是否有中止形态，是否采取积极的挽救措施以避免犯罪后果的扩大，如在砍人后，行为人因害怕被害人失血过多而死亡，遂找人将被害人送往医院救治；二是考察低龄未成年人在犯罪后是否有坦白、自首、立功情节；三是考察低龄未成年人是否主动或在其监护人陪同下与被害人及其家属达成和解，如在犯罪后对被害人及其家属进行赔礼道歉、积极予以民事赔偿并获得被害人及其家属的谅解等。
3.被害人的特殊性与人数
低龄未成年人犯故意杀人、故意伤害罪，由于体力悬殊，他们往往不会选择比自己健壮成熟的男性为犯罪对象，更倾向于选择年纪更小的孩子、老年人或妇女下手。笔者认为，应当将特殊的犯罪对象纳入情节要件予以考量，主要包括不满十二周岁的未成年人、残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人、精神病人、七十五周岁以上的老年人、孕妇等。对于实践中有的低龄未成年人选择父母等家庭成员作为犯罪对象，要否作为“情节恶劣”来加以考虑？历史上杀、伤尊亲属是要作为从重处罚的理由的，但现在有时反而作为从轻处罚的理由，如2015年最高法、最高检、公安部、司法部发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，因家庭暴力引发的故意杀人罪属于故意杀人罪“情节较轻”的情形，可以酌情从宽处理。因此，不建议将此单独作为“情节恶劣”的情节来加以规定。
就被害人的人数而言，由于《刑法》第17条第3款追诉的是低龄未成年人故意杀人、故意伤害罪这类侵犯公民健康权和生命权的严重暴力犯罪，且根据2010年最高法刑三庭出台的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的规定，在实际中一般认为故意杀人、故意伤害一人死亡的即为后果严重，致二人以上死亡的为后果特别严重，因此在符合其他条件的基础上，低龄未成年人犯罪致一人死亡，或致一人重伤造成严重残疾的，即可以认定为“情节恶劣”。
4.行为次数
情节要素中行为次数的考察，通常是指在不具备其他情节恶劣要素的情况下，以行为次数的多少来认定情节是否恶劣。在刑法分则中，以次数为入罪要素或法定刑升格的表述有“多次”“次数较多”。如《刑法》第264条规定“多次盗窃的”构成盗窃罪；又如2020年刑法修正时，在猥亵儿童罪的条文中增加了“猥亵儿童多人或者多次”为适用五年以上有期徒刑的情形之一；再如根据最高检、解放军总政治部《军人违反职责罪案件立案标准的规定》规定“虐待部属三次以上的”构成刑法第443条虐待部属罪中的“情节恶劣”；最高法、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定“多次随意殴打他人的”属于刑法第293条寻衅滋事罪第一项中的“情节恶劣”。
鉴于此，笔者认为，应当将低龄未成年人“多次实施故意杀人、故意伤害”认定为“情节恶劣”的情形之一。其中，“多次”是指两次以上（含两次）；故意杀人或故意伤害为选择性行为，即多次实施的既可以是故意杀人行为，也可以是故意伤害行为，而且并不需要前后数次犯罪行为的性质完全一致；前一次或前几次的故意杀人和故意伤害也不要求达到既遂，未遂也可。
5.犯罪地点
参照上述有关犯罪地点的立法规定与司法解释，低龄未成年人聚众或在公共场所当众故意杀人、故意伤害的，应当认定为“情节恶劣”。有人以低龄未成年人由于受到身心发育的限制而聚众或在公共场所当众故意杀人、故意伤害的可能性不大为由，不主张将此纳入“情节恶劣”的考量范围，但这不是在同一层面上讨论问题，这里要解决的是如果现实中出现了此种情形，则要作为“情节恶劣”来对待。
6.在共同犯罪中的地位与作用
低龄未成年人也完全可能实施共同犯罪，此时对于情节要件的认定还应当根据低龄未成年人在共同犯罪中的具体地位、实际作用、犯罪意思发起等内容进行考察。对于处于辅助、次要地位的从犯、胁从犯的低龄未成年人，应当认定为人身危险性相对较低，一般不属于“情节恶劣”的情形。但是，应当将在低龄未成年人组织、策划或教唆、胁迫、指使、利用年龄更小的未成年人实施故意杀人、故意伤害的犯罪中起主犯作用的认定为“情节恶劣”。
（二）“情节恶劣”的消极性因素
1.身心发育迟滞
具备犯罪的辨认和控制能力是未成年人承担刑事责任的基础和前提。神经科学对大脑的研究结果显示，处于青春期的未成年人额叶尚未发育成熟且多巴胺受体增加，在处理情绪信息时会更倾向于使用杏仁核，导致更易做出冲动不理智的决策。相较于成年人，处于青春期的未成年人对犯罪的辨认和控制能力更大程度上依赖于身心发育状况，身心发育不够成熟的未成年人更易因一时冲动而酿成恶性犯罪事件。但受遗传因素和生活环境的影响，不同的青少年之间的身心发育状况也不尽相同。鉴于此，《刑法》第17条第3款对“情节恶劣”的规定一定程度上是基于特殊预防中的选择性剥夺理论，试图通过对行为人的犯罪行为进行整体评价从而将身心发育成熟、能够辨认和控制自己行为或者具有较高再犯可能性的低龄未成年人在一般的未成年人中识别出来并施加制裁，因而在适用《刑法》第17条第3款规定的“情节恶劣”时，低龄未成年人的身心发育状况是一项重要的考量因素。
对于身心发育状况明显迟缓于同龄人，囿于生理或心理因素不能正确认识自己实施行为的社会危害性或者不具有控制心理冲动能力的低龄未成年人，由于其行为是基于生理或心理缺陷，并不具有严重的主观恶性，依靠刑罚无法实现对其的教育矫正。同时，因身心发育障碍，此类低龄未成年人也不具有受审能力，在面对刑事司法程序时可能无法理解并参与进去。因此，应将此种情形排除在《刑法》第17条第3款的“情节恶劣”之外，从而避免监禁环境使其身心发育出现更大的问题。
2.成长环境存在严重缺失并导致人格缺陷
低龄未成年人正处在身心发育的关键时期，大脑可塑性强且受成长环境的影响大。如果长期生活在监护人缺位或严重失职等存在严重缺失的家庭环境中，其身心状态不可避免地会受到影响。作为不良生活环境的受害者，当此类低龄未成年人实施《刑法》第17条第3款规定的行为时，不能无视其先前的生活环境和生活经历对其身心所产生的消极和负面影响，而应将其作为判断情节是否恶劣的一个影响因素。
3.被害人存在明显过错
相较于成年人犯罪，低龄未成年人的犯罪对象范围较窄，多为身边的同龄同学和熟识的亲戚邻居，犯罪动机也多产生于日常生活中的矛盾纠纷。因此对于这类案件，在对低龄未成年人的犯罪行为进行整体评价时，也要对被害人的先前行为与涉案人的罪错行为之间的因果关系进行考量，判断被害人是否对矛盾的激化存在严重过错。
例如，在因校园暴力导致的受欺凌者对霸凌者的恶性犯罪事件中，受欺凌者虽是刑事案件中的犯罪行为人，但其作为校园暴力事件中的受害者，犯罪行为的产生与受害人先前的加害行为存在密切联系。对于此类被害人存在明显过错的案件，不宜认定涉案低龄未成年人的行为属于“情节恶劣”的情形。此外，对于长期遭受性侵害或家庭暴力的低龄未成年人杀害性侵者或施暴者的案件，也因被害人存在明显过错，不宜认定涉案低龄未成年人的行为为“情节恶劣”。
《刑法》第17条第3款中规定的“经最高人民检察院核准追诉”是刑事实体法纳入程序法内容的又一次立法实践，被认为是追究低龄未成年人刑事责任的前置审查程序。此前这方面的典型例子是《刑法》第87条关于不受追诉期限限制的规定，即法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年不再追诉，但如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高检核准。与该规定不同的是，此处的“经最高人民检察院核准追诉”是为了解决实体问题，而不是是否继续追诉这一本身属于程序法范畴的内容。本部分要解决的问题主要有四：一是由何级检察机关启动报请程序；二是在层级报请中地方检察机关有无实质审查权；三是在报请核准期间涉案低龄未成年人如何安置；四是核准追诉期间涉案低龄未成年人是否有权获得辩护。
（一）由侦查机关的同级人民检察院启动报请程序
低龄未成年人故意杀人、故意伤害案件的管辖需要考虑两个因素，即地域与级别。就地域而言，依刑事诉讼法规定，无论是刑事案件的侦查管辖、审查起诉管辖，还是审判管辖，均应遵守以被追诉人犯罪地管辖为主、居住地管辖为辅的原则。据此，学界几乎无争议地认为，检察机关在办理低龄未成年人故意杀人、故意伤害案件的核准追诉时，也应当以此地域管辖原则为准。争议主要在于第二个因素，即到底由哪一级别的检察机关来启动报请程序。
本文同意同级检察机关启动报请程序说。从实践看，（低龄未成年人）故意杀人、故意伤害案件大部分是区县公安机关侦办，也有个别是地市级公安机关侦办。根据《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》（以下简称《核准追诉规定》），对法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，已过二十年追诉期限，须报请最高检核准追诉的，由案件侦查机关的同级人民检察院受理，即区县公安机关侦办的，就由区县一级的检察机关受理；地市公安机关侦办的，就由地市一级的检察机关受理。这里的追诉期限之核准与本文讨论的追诉年龄之核准，笔者认为存在可类比性，也就是说，除非有特别的理由，否则应当尽量与此前最高检关于办理核准追诉案件的规定相一致。有人可能会说，全国未检机构可能只普及到市级检察机关，而区县检察机关未必都有未检机构，但关于启动报请追诉年龄，与未检业务似乎并无必然联系，何况层报上一级的检察机关即为地市一级的检察机关。另外，由同级检察机关来受理，也便于检察机关与直接办理案件的公安机关沟通，必要时共同商量最佳的解决方案。
（二）采用逐级上报、层层审核并最终由最高检来决定是否核准的方式
在明确案件侦查机关的同级检察机关为启动报请机关之后，接下来要讨论的问题是报请和审核的方式。笔者认为，为保证案件质量，提高办案效率，充分发挥各级检察机关的审查职能，应在逐级层报最高检的过程中，赋予地方各级人民检察院及时进行审查的职责。至于有人主张，地方各级检察机关在上报最高检核准的过程中，认为不符合《刑法》第17条第3款规定的实体性要件规定的，可做出不继续上报的决定，笔者认为，还是应当参照此前关于追诉时效的《核准追诉规定》的精神，即各级检察机关可以而且应当进行实质审查，并开展必要的调查，但即使不同意核准，也不应终止上报程序，也就是说，不管同意还是不同意，只能通过报告书说明自己的意见及理由，最后都得由最高检来决定是否核准。
具体而言，在启动报请核准追诉程序后，各级检察机关同样应对低龄未成年人犯罪案件进行实质审查，并经检察委员会讨论决定，认为不符合刑法第17条第3款规定的实体性要件规定的，应在报告书中说明自己不同意核准的意见及理由；认为符合核准追诉条件的，则应在报告书中说明自己同意核准的意见及理由，均层报最高检核准。每一层级的期限也以一个月为宜。
（三）报请核准期间涉案低龄未成年人的安置
（四）当事人诉讼权利的保障
除上述问题，核准追诉期间还应当注重对有关当事人诉讼权利的保障。在这一点上，有人主张涉案低龄未成年人有权获得辩护，被害人及其近亲属有权委托诉讼代理人，被害人及其近亲属对于不予核准追诉的可申请复议。笔者认为，为确保核准过程中的兼听则明，应当允许涉案低龄未成年人一方有权聘请律师，并畅通律师参与、保证其意见被认真听取的渠道和机制。虽然如前文讨论，低龄未成年人在报请核准期间的犯罪嫌疑人身份还具有一定的不确定性，但既然整个案件都是按刑事诉讼程序来办理，而且允许其聘请律师不仅有益于其权益保障，也有益于办案质量，那就当按照刑事诉讼法的规定，保障犯罪嫌疑人自侦查阶段开始的律师辩护权。需要注意的是，刑事诉讼法明文规定了未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这一要求也应适用于报请核准的低龄未成年犯罪人。具体而言，从启动报请的检察机关开始，直至最高检，各级检察机关在决定自己意见的时候，都应当听取其律师的意见。
至于要否授予被害人一方委托诉讼代理人和对不予核准追诉的申请复议权，本文的初步考虑是，按照目前的刑事诉讼法规定，被害人一方只有到审查起诉阶段才能委托诉讼代理人，而犯罪嫌疑人一方则在侦查阶段就可以委托辩护人，核准追诉期间尚未进入审查起诉阶段，故可以先不考虑被害人一方委托诉讼代理人和对不予核准追诉的申请复议问题。
结语
习近平总书记指出：“孩子们成长得更好，是我们最大的心愿”。涉罪低龄未成年人既是社会利益的侵害者，也是社会支持体系不足的受害者，追究他们的刑事责任实属不得已而为之。我国尚未有独立的未成年人刑事立法体系和司法体系，依附于传统成年人刑事立法体系和司法体系下的未成年人刑事立法和司法难免会出现各种问题。因此，从长远看，低龄未成年人犯罪的治理还将是一个立法和司法上的系统工程，其最终目标应当是要出台集实体与程序于一体的《未成年人刑事司法法》，对刑法与刑诉法在该领域之变通适用做出体系性的规定。
原标题：法学∣刘仁文：低龄未成年人刑事责任条款的司法适用