孙家红（中国社会科学院法学研究所助理研究员）
一、虚无与实在："天人合一"背景下的古代司法
在中国古代，有很多超自然的或灵异的因素，在关于司法活动的文字记述中时露峥嵘。最称离奇者，如"东海孝妇，三年大旱"，如"窦娥之冤，六月飞霜"，这些故事（或曰传奇），经过无数世代的口耳相传，越传越显其神话色彩；尤其经过文学、戏剧等文艺形式的铺张演绎，在国人的头脑中形成既生动又深刻的印象，并由一代人不断地向下一代人传递下去，层累叠加，乃至于当代，在无数民众心目中、头脑里仍旧被记忆，时不时地还被人提起。这是一个社会、历史、文化、心理等多重因素交织作用的复杂过程，使我们可以从多种多样的角度来解析和评判。
在此，我们大致可以说，这林林总总、纷繁复杂的故事或传奇，基本上都在传达同样一个信息：人类的社会活动--尤其司法活动，与自然（或天）的运行规律有着莫大的联系。用通俗的话讲，就是"人命关天"；用比较哲学或抽象的话语来讲，就是"天人合一"--这是中国古代思想史上颇具特色的一个思想内核。甚至可以说，在世界思想史上，中国古老的"天人合一"思想，始终闪耀着国人独特的智慧光芒。我们不妨进一步追问：这"天人合一"思想，既然是中华传统文化中重要而特殊的思想内核之一，那么，它在中国古代同样光辉灿烂的法律文化中，有什么样的具体表现？在多姿多彩的法律制度中，哪一内容最具代表性？
自然地，我们很容易将东海孝妇或窦娥的故事，看作"天人合一"思想在司法活动上的具体表现；与此同时，我们一定还可以在浩瀚的文献古籍中，找到众多类似的记载。但是，类似东海孝妇或者窦娥这样的事例，不管其是否真实发生，或者记录下来的数量有多少，都很难说是一种法律制度上的安排；甚至，可以肯定地说，这样的事例，恰恰是超出当时官方正式的法律制度之外的。--因为当时的官方法律制度，无法使当事人获得公平和正义的法律结果，而不得不借助一种超自然的或者灵异的力量，来辅助人间实现应有的正义和公平。因此，类似东海孝妇或者窦娥这样的事例，不仅带有相当浓厚的文学和神秘色彩，即便在司法实践中果真发生，也都不足以成为"天人合一"思想法律制度化方面的典型代表。
经过无数的比较和辨别，我一直认为，若言"天人合一"思想在法律制度上的最典型表现，莫过于中国古代实行过的秋审制度。不须多说，秋审符合"天人合一"的基本特征：一方面，在以"春耕、夏种、秋收、冬藏"为主的农业社会里，将人类部分的、却十分重要的法律活动，安排在秋天进行，用以顺应自然的季节变化；另一方面，上自两汉，下至明清，很多朝代都对秋审（或秋决）用明令颁布，不仅在成文法律中有相应的实体和程序规定，更屡屡付诸司法实践，乃至在法律规定上不断细化和完善。若称其为法律制度，当然没有疑义。遍寻古史，我们似乎还真找不出比秋审更为典型的、"天人合一"的法律制度来了。
上面这种根深蒂固的思想或认识，有很多人或许会将之归类为儒家思想，贴上"儒家正统思想"的标签。但我毋宁认为：这是中华文化在远古时期较为原生的一种思想，当这种思想最初产生时，很可能，后来所谓的儒家，还不知道在哪个娘肚子里呢！许多年来，尽管有很多关于先秦时期的考古发现，但我们却无法完全把握原始先民们的生活和心理状态。尤其，他们究竟是在何种生活状态下，产生了"天人合一"的思想？何时才有了"秋冬行刑"的行为主张？除了摆在我们面前的、极为有限的一些粗陋或者精美的器具外，我们若要想弄懂原始先民们的思想，更多地只能依靠想象。在此，我们也不必做一些不着边际的想象工作，尽可以把这种思想当成一种既成的事实，认为这是我们先民的一种智慧遗产--而且，这笔遗产，在后世不断地被搬弄出来，或用来装点世俗的社会，或用来解决现实的问题，闪露吉光片羽于世人面前。
巩涛先生通过研究发现，"中国人的地狱固有地是一个官僚政治的世界。关于公元前四世纪墓葬的考古发现使人们见识到，地下世界已经被构思成官僚化政府"。但是，这种状况"在东汉时期发生了重要的转变"，"自那以后，通过道教的神职人员将天帝的法律规定和司法程序强加于官僚化的地下世界"。言外之意，随着东汉时期道教的兴起，中国人的地狱观念发生了重要转变：道教的神职人员，将"天帝的法律规定和司法程序"，强加于原本官僚化的、玄幻的地下世界；而道教的神职人员，便充当了天庭与地狱之间重要的媒介。"通过模仿法令形式的驱邪咒语，他们假装具有掌控魔鬼的力量，并藉此获得威信……驱魔者可以使用一种’鬼律’，表面上与那时中国政府的法律机构完全类似。"这样一种转变，对于"视死如生"的中国古人来说，不可能不在思想意识的深层发挥作用，从而影响他们在于阳世的行为，包括法律行为。
尽管在东汉时期，道教学说和思想对于当时人们的具体法律行为已经产生影响，但是，真正在人们的"灵魂深处爆发革命"，是在佛教引入之后。用巩涛先生的话说，
在这里，我们主要不是为了重温动人的神话故事，而是为了说明道教和佛教对于人们思想和灵魂世界的深刻影响。在道教兴起、佛教东传之后，中国古代思想史的发展兀地变得丰富起来，也使一些思想和行为的本质变得越来越扑朔迷离、难分你我。及至宋代，出现了一本重要的思想史文献--《太上感应篇》，它昭示了"三教合一"的思想庐宇基本搭建成功。随着《太上感应篇》以及类似劝善书籍（如《文昌帝君阴鸷文》、《暗室灯》、《玉历抄传警世》等）的出现和广泛传播，从普通百姓到很多文人士大夫，乃至政府官员，普遍地接受了天庭、人间、地狱"三位一体"的立体的司法空间。
二、历史的同情：明清秋审的司法功能及现代启示
大约十年前，在某次与隔壁同学的聊天中，一位学理工科的朋友不屑地说：中国古代哪有法律？怎么会有法律呢？！我斩钉截铁地回答说：有的，确实有的。见他有些将信将疑，当即返回宿舍，拿出《大清律例》和《唐律疏议》给他看，他这才改变了看法。毋庸讳言，这位学习理工科的朋友不知道中国古代曾有法律，十足显示了知识的局限和专业的隔膜。回想起来，在当时的情况下，我固然知道中国古代有一些法律，但对于中国古代法律的精微之处毫无体会，又何尝不是一个门外汉呢！
两年前，曾有位朋友在我的博客上匿名留言，质疑我对清代死刑监候制度司法功能的分析--或曰溢美之辞。不仅如此，他大致认为，中国古代的司法，或者是流于形式，不济实用，或者尽是些贪官污吏，漆黑一片。我发现他的留言后，当即就做了回复，大意提示这位朋友：对于中国古代法律，应先作细致的了解和研究，再下结论。尤其不要简单地凭着感觉，或者一些不够确实可靠的材料，草率地下结论。我进一步建议他少做些负面的否定之辞，多去体会中国古代法律的精微之处。--这样的回复，自然是不会有下文的。
我们在如何对待中国传统法律文化这个问题上，包括许多专业的研究者在内，往往会走两个极端：一个极端，是极为笼统地否定中国曾经有过辉煌灿烂的法律文化；另一个极端，也是极为笼统，空言中国具有辉煌灿烂的法律文化，仅此而已。在事实上，这两个极端，在某些条件下，完全可能融合到同一个人身上，使他成为"两面派"：一方面，是中国传统法律文化的极度悲观者；另一方面，又是中国传统法律文化的盲目自信者。当然，这不是一个正常的法史学者应有的态度。我们需要在具体的实证分析基础上，得出我们的判断或结论，而决不应做"蹈空之论"。
在所有关于历史问题的研究中，"历史的同情"应该是我们研究的起码基点。对于清代死刑监候的研究，我就是本着此意，逐步进行的。当进入到此项制度司法功能和特征的分析时，慢慢体会到了中国古代法律思想和制度设计的精微之处--虽然这点体会，尚不及中华传统法律文化精髓的万分之一，但我仍然很珍视这点发现，将之比喻成硕大冰山的一角，或者泰山上的一块细壤。
由此，我将清代秋审司法功能的简单概括为：在一定程度上超越成文法律，力求实现一种更高层次、更具实质的公平和正义。当然，这里所谓的"公平正义"，是当时人们所认可的公平和正义，与我们今天的权利诉求不免存在轩轾。进而，我们还发现一个有趣的现象：一方面，当时人们在立法时候，为维护"礼教之大防"，尽可能地将礼教精神灌注于成文法律当中，宣示一种不平等的权利义务关系；另一方面，在面临具体案件的时候，他们同样看到，若机械按照成文法律的规定进行裁判和行刑，一定会过度入罪，甚至造成人伦惨剧8，有违情理和上天好生之德，因此，通过司法的手段，在事实上减轻或免除处罚。这样，既可以达到教化和惩戒的作用，同时，也体现出国家公权力的威严，以及法律的公平正义。对于这样一种将立法和司法在一定程度上进行分离，又在实践中进行功能互补的做法，真让人感到不可思议。
通过关于清代秋审制度设计和功能定位的分析，我们深深感到，中国古人对于法律的看法实有其高明之处。他们既看到了成文法律的局限，同时又不放弃成文法律的教化功能；他们并不单纯地依赖立法，或者司法的手段，来实现公平正义和社会治理的目标，而是综合全面地利用立法和司法两种手段，各司其职，各尽所能，作用互补；尤其看重通过司法的手段，达致实质正义的法律结果。这种兼容立法和司法的"大法律"智慧，在于古代，不能不说是当时人们对于法律功能的一种深层思考，由此生发出来的制度建构、司法制度，也当之无愧地属于中华传统法律智慧的结晶。我们今天，若欲从中汲取现代的法律启示，我觉得，大致应该是：立足于全面地解决法律问题，将立法和司法看作不同而又紧密关联的两个方面，运用立法和司法两种手段，在不同的司法层面、司法阶段实现特定的法律目标，形成一种综合而全面的法律观。尤其在成文法律的先天局限无法消解的情况下，从立法走入司法，借助司法的手段，解决一些单纯立法不能解决、或者不适宜用立法手段解决的问题。
最后，需要申明的，我们在对明清秋审司法功能的具体分析过程中，对于这种制度的先天缺陷或者时代和社会局限，也并非视而不见，一厢情愿地从理想的角度对古代法律制度进行美化。而是因为：一方面，草率的批评总比深入细致的分析来的省事。尤其，简单粗暴的否定或者诋毁古人，似乎可以令某些人人感到畅快，而且不必担心古人会从坟墓中起来追求他的责任。这种做法和态度，实为我辈所不取。另一方面，对于自己祖先的过度诋毁，终不会为自己的颜面增加一丝荣光。当然，若自己祖先是个沿街乞讨的破落户，将之美化成腰缠万贯的富翁，也只能是一些人荒唐的意淫春梦。但是，从情理、心理或社会发展的历史来看，我们是不能否定和切断自己的历史的--不管怎样，历史就是历史，"你见，或者不见我，我就在那里"。因此，历史的同情，同情的理解，对于研究法律史的问题，尤为重要。我们为何不能平心静气地，深入地去探寻和发现中华传统法律的美感呢？
三、世间已无"斩监侯"--对清末法律改革的一点反思
1911年10月10日，辛亥革命爆发，不仅使清末法律改革部分地发生转向，更使一些中华旧律内容遭到抛弃，转瞬之间，成为"垂年古乐"。百年以后，当我们透过历史的尘烟，重新审视清末法律改革，乃至民国初年的政权鼎革过程，难免发出思古之幽情。
其实，清代秋审制度的根基发生动摇，并不自清末法律改革始。在清政府镇压太平天国运动的过程中，"就地正法"被大规模实施，导致最高死刑复核权下移，造成死刑的泛滥使用，使不少本应该适用监候死刑的重犯--当然绝不仅是此类人犯--被立决处理。再则，随着咸丰皇帝驾崩，同治皇帝冲龄即位，改由太后垂帘听政，无法公开参与秋审活动，皇帝在秋审中的积极作用得不到发挥，使秋审制度的重要一环明显缺失。而且，更为严重的，一方面，清朝廷最高的死刑决定权一旦下移，便无法恢复旧貌。尽管诸多有识之士，屡次向朝廷进言，建议停止就地正法，包括最高司法当局实也深刻意识到就地正法的危害，但都无济于事，覆水难收。这一局面，迁延至清朝灭亡，也没有得到根本解决。另一方面，由于就地正法的滥用，尽管在一定时期具有相当的政治必要性，但严重扰乱了正常的司法秩序，难免使死刑监候、死刑立决的司法运用发生混淆。根基一破，日被侵蚀，秋审制度的实际效力，自然也应该受到质疑了。
不管怎样，秋审制度的根基虽在日渐残毁当中，但在官方话语体系中，"天人合一"思想和秋审的司法实践，长期以来，并没有人从理论上提出质疑，或进行否定；在制度改革上大动干戈，也不曾发生过。然而，这种局面，直到1902年清朝法律改革的诏旨发布，随着法律改革的逐步深入，渐渐地从根本上发生变化。
时过境迁，我们今天所要思考的，是我们究应如何看待和评价清末民初秋审制度的消亡--或曰戛然而止？如果我们将"天人合一"思想视作中华传统文化独树一帜的重要特征之一，再如果我们将秋审看做"天人合一"思想在中华传统法律制度上的典型体现，则这一制度的消亡，自然具有标志性的意义--它标志着中华传统法系中一个历时长久而十分重要的脉络--或可称之为"法脉"--就此中断。这是我们在中国法律近代化中已然发生的事情。如果将我们今天仍在苦苦追求的崭新的现代中华法系比喻成一个新生儿，那么，这种中断或者断裂，就如同剪断连接母体和胎儿的一股血脉。在新生儿的身上，原本的这股血脉，也不可能完全地消失，一定还有某种程度的存留，成为这个新生命体的有机组成部分，但要恢复原貌，则是完全不可能的了。
（注：本文原为2011年底在南京师范大学法学院"明清中国的法律与社会"国际学术研讨会上的发言稿。后经修改，正式发表于《中国政法大学学报》2013年第3期。今将全文刊布，以留尘泥鸿爪。）
注释：
1苏颂：《上神宗春夏不断大辟》，《宋朝诸臣奏议》卷九十九。
2当然不排除有一些特例，诸如隋文帝"六月棒杀人"之举。但并不妨碍当时社会整体对于"天人合一"和"秋冬行刑"的信赖。
3吴经熊：《超越东西方》，社会科学文献出版社，2002年，页193。
4巩涛：《法律地狱：关于中国信仰中正义观念和法律的比较》，未刊译稿。以下引号中文字皆出此稿，不单独出注。
5参见孙家红《清代的死刑监候》，下篇，2007年，页280-282。
6关于各类秋审结果，参见孙家红：《视野放宽：对于清代秋审结果的新考察》，《清史研究》2007年8月。
7参见《清代的死刑监候》，下篇，清代死刑监候的司法特征，页157-306。
8如独子偶然过失致父亲或母亲死亡，若处死该子，则这个家庭不仅连丧两命，更会造成绝嗣。
9沈家本：《删除律例内重法折》，《历代刑法考》附《寄簃文存》卷一。
10沈家本：《死刑惟一说》，《历代刑法考》附《寄簃文存》卷三。
11参见孙家红：《清代的死刑监候》，上篇，清末法律改革对死刑监候制度的影响，页126-155。
12《政治官报》宣统二年三月十八日第八百九十四号，《宪政编查馆奏核覆修订法律大臣奏变通秋审覆核旧制折》。
13吉同钧：《新订秋审条款讲义》，序，宣统三年铅印本。
14董康：《论秋审制度与欧美减刑委员会》，《法轨期刊》创刊号，1933年7月。
15董康：《前清司法制度》，《法学杂志》第八卷第四期，1935年8月