一、日本传统行政法解释学方法论的缺陷
日本传统行政法学以从近代“国家社会二元论”中推导出的“公私法二元论”为基本的出发点,以“依法行政”为基本原理,以“行政行为”概念为中心,运用法律解释学方法考察特定行政行为的合法性,由此形成了一个较为完善的行政法学理论体系。但随着现代公共行政的发展,传统的法律解释学方法论逐渐呈现出其弊端。
(一)日本传统行政法解释学方法论及其主要特征
日本传统行政法学在导人德国式概念法学方法论的基础上,以明治时期构建的行政法律体系前提,采用法律解释方法,通过对法律条文的解释来判断现实行政中特定行政行为的合法性,由此也形成了日本传统行政法解释学的方法论。
1.日本传统的行政法解释学方法论
可见,日本传统的行政法解释学方法论总体上属于法学方法论的一种类型,但与其他领域的法学方法论相比较,日本行政法解释学方法论存在着一定的特殊性,而产生这种特殊性的原因在于行政法在行政法律规范本身、作为行政法律规范对象的事实以及行政法规的解释适用者三方面存在着区别于民法等私法的特性。[3]
首先,行政法律规范本身的特性。在行政法律规范方面,(1)行政法由数量繁多的有关行政的法律、法规等组成,并不存在统一的行政法典,因此,与民法、刑法等法律相比,行政法不仅数量繁多、立法层次不一,而且极易变动,即行政法具有流动性的特点,对此很难进行统一的解释,而必须随着这种变动进行相应的解释;(2)在行政法规中不确定概念极其多见,由于行政法所规范的对象极其广泛且复杂多样,由数目众多的法规组成的行政法之间存在着不完备或相矛盾的问题,容易由于解释者观点的不同而引起解释的对立;(3)行政是一种实现价值的形成作用,行政法规在本质上是面向形成作用的法规,与民商法是面向判决的规范相对,行政法具有特有的行政行为理论以及行政的合法性原理等;(4)与私法是调整对等当事人之间的利益对立的法律相比,行政法除调整复杂的利益对立与冲突外,还致力于实现行政目的即公共利益,为此,在行政法中承认行政权优越地位的情况较多。
最后,行政法规的解释适用者的特性。在行政法规的解释适用者方面,行政法主要由作为行政法律关系当事人一方的行政机关运用,因此,行政机关在行政法的解释中发挥着重要作用,这一点与私法的解释不同。
可见,传统行政法解释学以形成独立的行政法学科作为目标,为此构建了较为独立的行政法解释学体系。具体而言,传统行政法学参照民法学中的权利义务体系,构建了行政法学中的公权利、公义务体系并明确公法的属性;同时,设置了与民法的法律行为理论相对照的行政行为理论,并提出了民法中所没有的、与行政上强制实施有关的行政强制理论,通过构建合法性原理、意思优越性原理、实效性原理,强调行政法相对于民法的特殊性,但是这种行政法解释学的方法论对于行政法作为一个独立的部门法、行政法学作为一个独立的法学学科而得以成立具有重要的意义。
2.日本传统行政法解释学方法论的主要特征
日本传统行政法解释学方法论以行政法律关系中的权利义务关系为对象,以法治国思想或依法行政原理为基础,以行政实定法律制度为前提,强调公私法的区分及公法关系的特殊性,注重保障行政权的优越性。[4]
第一,以行政法律关系中的权利义务关系为对象。我国的行政法学受到大陆法系行政法学,特别是受到德国行政法学鼻祖奥托迈耶的行政法学理论的影响甚大。可以说,传统行政法学运用的方法就是“法学方法”。传统行政法学中的法学方法与私法学中的相同,都是从法学的观点出发,将不同法律主体之间的法律关系作为对象,将行政活动作为行政主体与私人之间的法律关系,即权利义务关系进行考察。这种法律关系并非赤裸裸的权力支配关系,而是一方当事人对于另一方当事人具有法律上的权利或负有法律上的义务的关系。但由于传统行政法学以不同法律主体之间的关系作为研究对象,因此,作为行政学研究对象的官僚制度等行政组织内部的问题被认为是一方法律主体内部的问题而排除在行政法学的研究对象之外。此外,由于传统行政法学以法学的方法研究权利义务关系问题,对于在现实行政中被广泛运用的行政指导等非权力性的行政行为,由于不对相对方课予义务,因此,原则上并不作为研究的对象,而仅仅在该行为产生法律性问题时才例外地纳入视野进行探讨。
第三,以行政实定法律制度为前提。作为传统行政法学对象的行政法是“作为制度的行政”“作为制度的法律”,其所采用的法学方法被认为是这种制度内在的逻辑。行政法学是实定行政法的解释论,不可否认这种实定法解释的必要性与法学方法所具有的重要性。但实定制度的要求是静态法律秩序的存在,在个别纷争的解决中存在着唯一正确的法律解释,作为制度内在逻辑的法学方法将这种制度的要求作为自身的要求,希望构建在所有情况下都追求正确解答的自我完结性的解答体系。即使在实定法规没有明确给予解答的情况下,也强制性地从实定制度中找出解答,而且,为了这种操作的便利,创造了理论体系以及工具性概念。
第五,注重保障行政权的优越性。传统大陆法系国家的行政法理论着眼于国家活动的“前法律性”基础,对于特定领域中的国家行为先验地承认其权力支配的性质,并以该权力性作为前提构成行政法的解释理论。在传统学说中,国家在本质上是统治团体,将基于认为并不存在欠缺权力的国家这种朴素的政治学认识的国家形象作为先行事实而承认,这种认识被直接反应到法律解释之中。[8]即传统行政法解释学方法论通过对公共利益与公权力因素的强调,在法律关系的形成过程中保障行政权意思的优越性。[9]
(二)“二战”后宪法的重新制定、行政法律制度的重构以及行政实践的发展
“二战”后,日本在废除“明治宪法”的基础上,重新制定了宪法,转变了宪法中的宪法原理,并对行政法律制度进行了重构。此外,随着行政改革的推进,日本的行政实践也不断发展。
1.“二战”后《日本国宪法》的制定以及宪法原理的转换
2.“二战”后日本行政法律制度的重构
3.“二战”后日本行政实践的发展
(三)日本传统行政法解释学方法论的缺陷
现实的行政过程复杂多样,为了实现依法行政的要求,传统行政法学创造性地提出了“行政行为”的概念,将现实行政过程中的各种行政活动类型化为行政处罚、行政许可、行政强制等几种典型的行政行为,并以法律规范的形式确定各类行政行为的法律要件,并以这些法律要件为标准判断现实行政过程中各种行政行为的合法性。通过保障行政过程中各种行政行为的合法性,进而实现行政整体的合法性。这种行政法解释学方法论的特征及其问题在于:第一,确定各类行政行为法律要件的法律规范的存在是进行行政法解释的前提,但是立法不可能穷尽,在没有法律规范的情况下应当如何应对则超出了行政法解释学的范围;第二,行政法解释学注重的是行政法律规范,而忽视了对现实行政的考察;第三,行政法解释学以有关行政行为的法律作为对象,范围受到限制。可见,传统行政法解释学方法论并非完美无缺的,特别是在上述新宪法的制定、宪法原理的转换、行政法律制度的重构以及现实行政的发展的背景下,传统的行政法解释学方法论逐渐显现出其弊端。具体而言,主要包括以下几个方面:
1.传统行政法解释学方法论以实定行政法律制度的存在作为前提、依赖于实定行政法律制度的存在
传统行政法解释学的任务是在对行政法律规范进行解释和适用的基础上,提出特定行政行为是否合法的“解答”。从这种意义上来看,实定的行政法律规范的存在是进行行政法解释的前提。但从行政法的实践来看,没有以立法的形式予以规范的行政领域大量存在。而根据“依法行政”原理的要求,即使在实定法律制度没有直接给予明示的“解答”的情况下,作为现实行政的要求,必须依据某种方法给予“解答”。可见,对于法律没有明确规定的行政领域,传统的行政法解释学方法论并不能完全应对。具体而言,传统的行政法解释学方法论具有以下问题:[12]
第一,实定的法律制度是行政法解释学研究分析的前提,而非研究分析的对象。实定的制度即使作为研究的对象,也是依据制度的制度研究,在制度的框架内依据制度的内在逻辑进行的制度研究,而制度本身则被作为争论的前提。此外,以制度作为争论对象的立法理论也被排除在外,立法或政策的形成由行政官僚所掌握,而不存在对于法律的政策学争论,行政法学也忠实地解释实定法律规制。
第二,以传统的三权分立模式为前提。在传统三权分立制度下,法律由议会制定、由行政执行,对于行政是否遵守法律由裁判所进行审查。这种模式的前提是对于社会利害关系冲突的调整已经在立法过程中解决,但这种情况在现实中并不多见。
第三,以实定法律制度作为前提,并不涉及行政活动中具体的公共性的内容,对于相对人相互之间的利害冲突也不考虑。传统行政法学重视行政与相对人的关系,强调控制行政权力保护相对人权利利益,但这仅仅是对于制度的表面性说明。
第四,依据制度内在的逻辑的解答是在制度范围内的解答,而且是唯一正确的解答,因此,这种解答往往通过相当概括的概念处理问题,例如行政行为、公定力等概念。
2.传统行政法解释学方法论缺乏对现实行政的考察
日本传统行政法学主要运用行政法解释学方法论,注重对法律的解释和适用,但行政活动并非法律的机械执行,而是由行政机关、相对人、第三方等各种主体共同参与的复杂过程,其中的权利义务关系在行政过程中的不同阶段也会发生变化。对此,运用传统行政法解释学方法并不能完全对应。即传统行政法解释学方法论缺乏对现实行政的考察,对于现实的行政现象的把握并不充分。具体而言,这种方法论存在着以下问题:第一,“行政”这一用语虽然被频繁使用并积极地定义“行政”的概念,但这仅仅是被制度化的行政与权力分立中的行政,其内容与现实的行政并不完全相同。例如,相对人之间的利害冲突有时在立法过程中没有解决,但在行政过程中仍被作为“行政”或“行政行为”而给出解答。
第三,“逻辑构造”“概念构造”或“法律理论的发现”是必要的,但这并非是为了实践的必要,即不具有“实益”。根据不充分的资料草草地得出一定结论的工具并非是必要的。对于问题必须从各种角度进行考察,在理论上存在着复数法律解释的空间。[13]
3.传统行政法解释学方法论的考察范围具有局限性
第三,忽视了直接相对方之外的利害关系人。传统行政法学的局部把握将行政法关系仅仅作为行政主体与该行为直接相对人的双方关系。但在现实中,直接相对人以外的具有利害关系的人较多,例如机场扩建时的周边居民、核电站设置许可时的附近居民、认可公共收费时的使用者等,传统行政法解释学对于这些人的利害关系的考察并不充分。
4.传统行政法解释学方法论缺乏动态考察的视角
二、日本行政法学中行政过程方法论的倡导及其主要内容
如上所述,日本传统的行政法学被限定于以法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等为主要内容的行政法解释学,为了适应现代公共行政的发展对行政法学提出的新要求,日本的行政法学者们意识到必须变革传统的行政法解释学方法论。例如,有学者提出了实务法律解释论、法政策学方法论、法社会学方法论、行政的公共性分析方法论、法律构造解释论等所谓的行政法学的“新方法论”。其中,也有部分行政法学者提出了行政过程论的观点,提倡全面、动态的考察方法,认为行政法学应当以行政过程中的各种行为形式为对象,对其加以全面、动态地考察。行政过程论涉及行政法学理论的各个方面,但自行政过程论提倡以来,其在行政法学方法论上的意义尤为受到学界的重视。从这种意义上来说,行政过程论作为行政法学的“新方法论”,有时又可以称之为“行政过程方法论”。
(一)日本行政过程方法论的提倡
(二)行政过程方法论的主要内容—行政过程的全面、动态考察方法
行政过程论的内容非常广泛,涉及行政法学理论的各个方面,但其中最为核心的是行政过程方法论。现实行政表现为一定的过程,该过程中包含着各种行为,对此必须对现实行政过程进行考察,分析其中的法律现象、各行为的法律构造以及各行为间的关联。当然,对行政过程的整体进行考察存在一定的难度,行政过程论的全面、动态考察并非考察行政过程的全部,而是在分别分析行政过程中各行为的法律构造的同时,考察各行为之间的关联,对由各行为构成的行政过程整体进行综合分析。可见,在具体的分析方法方面,行政过程论提倡采用全面、动态考察的方法,着眼于各行为之间的关联,对行政过程整体进行动态地考察。
1.行政过程的全面考察方法
在新公共管理论中,将行政过程分为事前过程(政策、计划、项目、实施、事后过程(成果、效果、副作用)和反馈过程(监视、修正)等过程。[43]而行政过程论则站在行政法学的视角,提倡对该行各行政过程以及各行政过程中的各种行为形式加以全面考察和分析的方法。
(1)传统行政法学中的局部考察方法
传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性进行考察,但由于行政行为概念外延的限制,使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展,行政领域的不断扩大,行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势,主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。[44]传统行政法学在对这些新的行为形式的考察方面并不充分。
此外,在传统行政法学中将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为,仅将外部行政行为纳人其视野。以行政主体与相对人的对立关系为前提,以行政“内”与“外”的区别作为基本出发点,如果从历史上来看,可以说反映了近代欧洲大陆法系式的法治主义思想的基本构造。随着传统的“依法行政”原理成为前提,“行政主体”与“相对人”对立的二元模式,对行政的“内部关系”与“外部关系”进行区别的公式,以“行政行为”概念为中心的“三阶段构造模型”等重大问题被提起,致使“行政过程论”成为批判理论之一。[45]
(2)行政过程方法论中的全面考察方法
2.行政过程的动态考察方法
传统行政法学以行政过程末端的行政行为以及对行政行为的行政诉讼为主要研究对象,近年来,也涉及行政契约与行政计划等行政行为的研究。但这仅仅是行政过程的一个截面。对此,动态的行政过程论将由政策与行政行为构成的连续性行政过程作为运动着的事物进行考察,将一系列连续的活动作为整体的判断形成过程,探讨其合理性。[50]
(1)传统行政行为理论对行政行为的静态考察
行政行为在理论上能够被逐个独立地取出并加以理论构建,而这种个别的理论构建是必要的,但另一方面,在现实的行政运行中,较多情况下是复数的行政手段被连续地使用,这就意味着不能忽视这些行政手法相互有机地把握的必要性。[51]传统的行政法学仅着眼于行政过程的最终结果即行政行为,而切断了各个行为形式之间的联系,并限制于论及其的法律性质。但是,在现实行政中,行政机关为了实现某一特定的行政目的,往往连续地作出复数的行为,这些行为之间具有连续性、关联性,因此,不能仅仅考察其中某一行为的合法性,而应当考虑到其他行为对该行为合法性的影响。[52]
(2)法律现象的动态考察
(3)行政过程论中的动态考察方法
传统行政法是以权力性行政行为为中心的体系(即行政行为中心主义),而现代行政运用的行为形式则呈现显著的多样化发展态势,现代行政的行为形式多样化具体表现为:其一,在法律的下位,出现了公示个别行政活动准则的行为形式(即行政准则),这是位于法律与行政行为的中间阶段,应当称为行政基准或行政计划;其二,作为个别的行政活动,除行政行为外,还较多地使用行政契约、行政指导等多种多样的行为形式,近年来也出现了经济的手段;其三,作为使公民履行通过个别行政活动所课予义务的方式,传统强制执行被认为功能不全,同时出现了确保行政活动实效性的新的方式。[62]为此,行政过程论将动态考察的方法引进到行政法学之中,强调对现实行政过程中各阶段的行为进行动态的考察。
在动态考察方法上,行政学与行政过程论同样表现为“PPBS”(Planning,Progra-ming,BudgetingSystem)或“PPP”(Policy,Planning,Programing)等。[63]对于动态的现实行政过程,行政过程论强调动态考察的必要性。在法社会学、行政学、经济学等邻近学科考察行政过程时,有必要对行政过程进行动态考察。因此,行政过程论中所谓的“动态考察”是指在对传统行政法学方法论的反省基础上,主张对于行政过程应当在何种范围内如何进行考察的观点,具体而言,又包含有以下考察视点:[64]
首先,与传统行政行为理论中对行政行为进行的静态性考察不同,行政过程是依据法律进行动态判断的过程,与诉讼过程中裁判所的判断形成过程在表现形式上具有共通性。在这种意义上,行政过程论是“动态的考察方法”。[65]对行政活动进行动态考察是现代行政法研究行政权的功能、作用的主流趋势。
三、行政过程方法论在现代行政法学中的意义
传统行政法学注重以法律解释学的方法考察行政行为的合法性,但从行政过程论的观点来看,传统行政法学的法学方法论对于现实行政过程中的行为形式和法现象的把握并不充分。在现代行政法学中,行政过程方法论对于变革传统行政法解释学方法论、完善现代行政法学方法论具有重要的意义。
(一)行政过程方法论对于变革传统行政法解释学方法论的意义
行政法的研究对象与视角并非将有关国内行政的公法构建成为与民法相并列的法律秩序,而是全面、动态地考察行政过程中的法律现象,指出其中的问题并探索解决的方法。[68]盐野宏认为,公法关系的特点并不在于权利义务关系是公权力公义务,或者该权利义务的属性存在着特殊性,而是在于在具体的权利义务的形成或实现的过程中行政所特有的法律现象。但是,将这些法律现象的全体作为宏观意义上的过程进行考察,或者假定为在各阶段中的微观过程,在分析其特征的同时进行体系化,这是现代行政法学的中心课题之一,即应当将行政法解释学作为在宪法规范的框架内有关由立法者选择的具体法律目的实现技术的法律解释学。[69]因此,行政过程方法论提倡综合考察有关行政法律现象的整体过程,不仅在考察对象上扩大了行政法学的范围,而且在考察方法上改变了传统行政法学中静态、定点的考察方法,提倡全面、动态的考察方法。
(二)行政过程方法论作为行政法学新方法论的意义
在现代行政法学中,行政过程方法论的意义就在于应对现代公共行政的发展、扩大行政法学研究的范围、弥补传统行政行为理论的不足、推进“正当法律程序”原则在行政法学中的导人、提高行政过程中相对人的法律地位、提供“多元性问题发现”的视角等方面。
1.应对现代公共行政的发展
现代行政最大的特征在于多样化的行政手段的出现以及通过复数行政手段的组合创造出新的行政功能,进而形成行政过程独自性、独立性的现象,例如行政权的竞合与融合等带来了多元化的法律、权限、程序等的交错等问题。[76]远藤博也认为,行政过程论是一种如何掌握各种行政法律现象的“价值中立”的观察方法,是“物的思考方式”和“物的观点”,并非构成行政法的特定的理论领域,而是如何掌握行政法上的各种现象的物的观点。行政过程论是物的思考方式,其并不依赖制度使自己正当化,而是设想建设以制度为对象的行政法学。[77]
2.扩大行政法学研究的范围
可见,现代行政法学应当以客观地认识行政法现象、明确法律实践为课题,因此,行政法学的对象并不限定于实定法的框架内,而是以所有有关行政的法律现象作为研究对象。[78]在行政过程方法论中,行政法学的考察对象由行政行为扩大至行政过程中所有的行政行为以及作为整体的行政过程本身,突破了实定行政法所限定的框架,将私法行为以及事实行为也纳入行政法学考察的视野之内,由此使得公私法的区分获得了相对化。
3.弥补传统行政行为理论的不足
4.推进“正当法律程序”原则在行政法学中的导入
正当程序原则在原本的意义上包含有对整体行政过程合法性、合理性的要求,但传统行政法学理论将该原则与行政行为理论相结合,将行政程序作为行政行为的法律要件之一,仅仅要求行政行为的程序合法,而忽视了行政过程中各行为之间的关联以及对整体行政过程的合法性、合理性要求。但是,即使作为构成部分的各行为符合法律,从整体行政过程来看产生违法结果的情况也存在,因此有必要在对各行为进行法律规制的基础上,对行政过程也进行法律规制,以此实现作为整体的行政过程的“正当性”。从这种意义上来看,行政过程方法论的提倡对于“正当法律程序”原则在日本行政法学中的导人和实施具有一定的推导和促进作用。
5.提高行政过程中相对人的法律地位并重视其参与作用
此外,在现实行政过程中,行政机关之间以各种形式进行协助或调整,有时也以召开听证会等形式要求利害关系人或证人参加行政过程。[92]相对人与行政关系不是由行政单方起作用的,而是相对人与行政的对话过程。可见,相对人并非行政活动所面向的客体,而是对行政能动地起作用的主体。[93]原田尚彦认为,不把握现代行政的特征而依然基于传统的自由主义国家思想的行政观念与日本特有的相对人对于行政权威性的追随或官僚主义行政的传统妨碍了通过行政责任的充实保障相对人的权利,因此,无论规制行政、给付行政如何,原则上应当保障相对人的行政介入请求权。[94]“相对人的行政介入请求权”即相对人请求参与行政过程的权利,相对人的行政参与可以分为“意思形成过程的参加与执行过程的参加”,其中,“意思形成过程的参加”又可以分为“权利预防型参加与民主主义参加”。[95]例如,在实定法律制度上,宪法规定了有关地方自治特别法的住民投票以及请求权,地方自治法规定了直接请求制度、住民监察请求、住民诉讼、町村总会、公共设施的委托管理等,在个别法上规定了公听会、审议会、意见书的提出、协议会的设置、意见公募程序等。
6.提供“多元性问题发现”的视角
传统的“美浓部行政法”或“田中行政法”的体系可以划分为问题解决体系与问题发现、开发体系,对于属于前者的事项,行政实务者将这种有效的问题解决体系称为通说。[96]而行政过程论就是站在对传统行政法解释学方法的反省基础上提出的理论。因此,行政过程论并不像传统行政行为理论那样提供解答的体系。虽然在行政过程中对行政进行动态的把握以及直视行政的现实功能,但最初并非以此为目的。针对行政过程方法论的实用性,远藤博也认为,行政过程方法论在扩大行政法学的范围、开拓实用法学所没有涉及的领域的同时,排除实用法学所给出的“偏于解答的体系”,而将重点置于问题的体系之上,这对于“为了解答的体系”是有益的。[97]
四、行政过程方法论今后的课题
如上所述,行政过程方法论的提倡对于现代行政法学方法论的发展具有重要意义。日本的行政法学者在提出行政过程方法论的基础上,也积极地运用该方法论考察现实行政过程,取得了一定的成果。但总体而言,现阶段的行政过程方法论并不十分完善,从今后的发展来看,还存在着以下有待进一步探讨和解决的课题:
(一)全面、动态考察方法本身的问题
对于上述批判性意见,即使是作为行政过程论者代表的盐野宏也承认行政过程的全面、动态考察观点确实存在着上述问题。当然,盐野宏同时也指出,这些问题并非不可以解决的。[115]例如,行政过程方法论中所提倡的对现实行政过程的动态考察方法,由于动态考察必须随着现实行政的发展而不断变化,与传统行政行为理论定点地、静态地考察行政行为的合法性相比,动态考察具有一定的难度,而上述观点并没有提供一套行之有效的考察方法。因此,在今后的行政过程论研究中,必须对这些问题进行正面的解答,在解答这些问题的同时,进一步完善行政过程方法论本身。
(二)全面、动态考察方法的运用问题
行政过程方法论作为行政法学的新方法论,应当运用到对现实行政的考察上。从目前日本行政法学界的情况来看,也有学者积极地运用行政过程方法论对现实行政过程进行考察,例如,盐野宏考察了国土开发的实施过程,认为其中的行政计划并非行政机关的意思决定,而是被作为行政过程的一个阶段而定位的行政行为类型中的一种;[117]山村恒年考察了都市再开发过程,认为必须从居民的生活、福祉、环境、文化的保护等综合性的角度考虑其中的合法性问题。[118]此外,在日本的行政诉讼中,裁判所有时也运用行政过程方法论来判断行政行为的合法性问题,例如,在“群马中央巴士案件”中,日本最高裁判所的判决认为,对于“作为整体的适当过程”也应当要求其必须根据实定法律制度的规定。[119]可见,行政过程方法论在现实中得到了一定程度的运用并取得了一定的成果。但总体而言,这种方法论在实践中的运用还比较少。因此,今后必须进一步完善该方法论,特别是针对何进行全面、动态考察的问题,在具体操作上进行完善。
(三)行政过程方法论与传统行政法解释学方法论的关系问题
对于上述质疑,行政过程论者盐野宏反驳认为,行政过程论针对传统公法私法二元论、特别权力关系论以及行政行为的概念在现代公共行政中的缺陷,提出现代行政法学应当从传统行政法学中的工具性概念转向对概念现象的讨论。[124]在这种意义上,行政过程论具有作为行政法学方法论的意义。当然,在肯定行政过程论的方法论意义的前提下,还存在着行政过程方法论与传统行政法解释学方法论之间的关系问题。日本行政过程方法论是为了解决传统行政法解释学方法论不能适应现代公共行政发展需要的问题而提出的,但行政过程方法论并非完全否定传统的行政法解释学方法论,而是针对传统行政法解释学方法论存在的问题进行补充。因此,在现代行政法学中,不仅应当导人行政过程方法论,而且还应当界定行政过程方法论与传统行政法解释学方法论的关系,明确两者各自的适用范围以及结合起来运用的方式等。
(四)行政过程方法论与其他行政法学新方法论的关系
总之,行政过程方法论是日本行政法学者在对建立在“公私法二元论”基础上的以行政行为论为中心的传统行政法解释学方法论进行反思与批判的基础上所提出的行政法学方法论。其中的有关现实行政过程全面、动态考察的方法对于应对现代公共行政的发展、弥补传统行政法解释学方法论的不足等具有重要的理论和现实意义。当然,该方法论本身还不十分完善,在今后的研究中需要进一步探讨行政过程的全面、动态考察的具体方法和措施,并结合行政法律实务,注重全面、动态考察方法在实践的运用。此外,还应当在借鉴、吸收传统行政法解释学方法论、其他行政法学“新方法论”中的合理要素,在不断完善行政过程方法论本身的同时,实现与传统行政法解释学方法论以及其他行政法学“新方法论”之间的融合,以此来推动现代行政法学方法论的不断发展与完善。
【注释】*基金项目:本文为2015年度上海市哲学社会科学规划一般课题“行政过程的法律规制(编号:2015BFX007)”、上海高校特聘教授(东方学者)岗位计划资助(编号:TP2014051)的阶段性成果。
**江利红,浙江衢州人,男,华东政法大学教授、博士生导师,研究方法为行政法和行政诉讼法。
[1][日]田中成明:《现代法理論》,有斐閣1984年版,第235页。
[2][日]大橋洋一:《行政法学の構造的变革》,有斐阁1996年版,序言第1~2页。
[3][日]橋本公亘:《公法の解釈》,有斐阁1987年版,第78~80页。
[4]以下参见[日]遠藤博也:《行政法学の方法と对象について》,载雄川一郎等编:《田中二郎先生古稀记念集公法の理論(下I)》,有斐阁1976年版,第1640~1643页。
[5][日]田中二郎:《行政法講義(上)(第2版)》,有斐阁1952年版,第46页。
[6][日]田中二郎:《公法と私法》,有斐阁1955年版,第11页。
[7][日]芝池義一:《行政法総論講義(第4版)》,有斐閣2001年版,第19页。
[8][日]原田尚彦:《诉ぇの利益》,弘文堂1979年版,第97~98页。
[9][日]田中二郎:《行政法総論》,有斐阁1957年版,第209~210页。
[10]参见[日]橋本公亘:《公法の解釈》,有斐阁1987年版,第95~96页。
[11][日]成田頼明:《非権力行政の法律问题》,载《公法研究》1966年第28号,第137~138页。
[12]以下参见[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第588~591页。
[13]参见[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第591~592页。
[14]以下参见[日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第4版)》,有斐阁2004年版,第41~43页。
[15][日]室井力:《行政法学方法論議について》,载広岡隆等编:《现代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦記念》,有斐阁1978年版,第15页。
[16][日]藤田宙靖:《行政法I(総論)(第四版)》,青林書院2005年版,第47页。
[17][日]塩野宏:《行政法I行政法論(第2版)》,有斐阁1997年版,第74页。
[18]RobertS.Summers,EvaluatingandImprovingLegalProcedure-APleaForProcessValues.in60CornellLawReviewVol.1974.p.3.
[19]Vgl.Zuleeg,DieRechtsfprmderSubuntionen,1965,Vorbemerkung.p.7.转引自[日]村上武则:《给付行政の理論》,有信堂2002年,第20页。
[20]参见[日]今村成和:《行政法入门》,有斐阁1966年版,目录。此外,在该书1975年的新版中,增设了“行政过程和个人”一章。
[21][日]園部逸夫:《行政手続》,载雄川一郎、高柳信一编:《岩波講座现代法4现代行政》,岩波書店1966年版,第99页。
[22]参见[日]遠藤博也:《複数当事者の行政行为—行政過程論の试み(1)(2)(3)》,载《北大法学論集》1969年第20卷第1-3号。
[23]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的论著包括:[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》第27卷第34号(1977年);[日]山村恒年:《现代行政過程論の诸问题(1-9)》,载《自治研究》第58卷第9号一第59卷第11号(1982年-1984年);等等。此外,作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》第34号(1972年);[日]塩野宏:《Oバッハォフ、Wブローム[行政の现代的课题と行政法のドグィ于ィーク]》,载《法学協会雑誌》第91卷第2号(1974年);从行政概念再构成的观点积极论及行政过程论的是[日]手岛孝:《行政概念の省察》,学陽書房1982年版,第181页。
[24]参见[日]原田尚彦:《行政過程の司法審查》,载原田尚彦:《诉ぇの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下。
[25]参见[日]和田英夫等:《现代行政法概说》,三和書房1982年版,第33~34页。
[26]参见[日]佐藤英善:《现代経济と行政—経济活勤ヘ行政介入》,载《公法研究》1982年第44号,第181~182页;[日]佐藤英善:《行政法総論》,日本评論社1984年版,第139~142页。
[27]参见[日]高田敏:《行政法—法治主義具体化法としての(改订版)》,有斐阁1994年版,第83~85页。
[28]参见[日]阿部泰隆:《行政の法システム(上)(新版)》,有斐閣1997年版,第53页以下。
[29]参见[日]磯部力:《学界展望行政法》,载《公法研究》1977年39号,第206页。
[30]参见[日]遠藤博也:《複数当事者の行政行为—行政過程論の试み(1)(2)(3)》,载《北大法学論集》1969年第20卷第1-3号;[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号;[日]遠藤博也:《戦後三十年における行政法理論の再検討》,载《公法研究》1978年第40号;等等。
[31]参见[日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政過程》,有斐阁1983年版,第1~32页。
[32]参见[日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第2版)》,有斐阁1997年版,第72~74页。
[33]参见[日]山村恒年:《现代行政過程論の诸问题(1-9)》,载《自治研究》第58卷第9号~第59卷第11号(1982年-1984年)。
[34]参见[日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論(第2版)》,有斐阁2004年版,第17~254页。
[35][日]池田政章:《憲法と行政法》,载《公法研究》1979年第41号,第58~61页。
[36][日]竹内雄一郎等:《要说日本行政法》,高文堂1987年版,第115~116页。
[37][日]皆川治廣:《行政法の基本体系》,北樹出版1995年版,第110页。
[38][日]崛内健志:《行政法I》,信山社1996年版,第85页。
[39][日]手岛孝、中川義朗:《基本行政法学》(第3版),法律文化社2005年版,第109~110页。
[40][日]平谷英明:《行政法の新展開》,学陽書房2005年版,第40页。
[41][日]礒野弥生:《最新行政法入门》,学陽書房2005年版,第22页。
[42][日]原田大樹:《例解行政法》,束京大学出版会2013年版,第3页。
[43][日]山村恒年:《新公共管理シテムと行政法》,信山社2004年版,第40页。
[44][日]大橋洋一:《行政法学の構造的变革》,有斐阁1996年版,第5~11页。
[45][日]藤田宙靖:《行政法I総論(第3版再订版)》,青林書院2000年版,第17~130页。
[46][日]遠藤博也:《戦後30年における行政法学理論の再検討》,载《公法研究》1978年第40号,第174175页。
[47][日]兼子仁:《行政法総論》,筑摩書房1983年版,第88页。
[48]参见[日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論》(第2版),有斐阁2004年版,第17~254页。
[49][日]塩野宏:《行政过程とその统制》,有斐阁1989年版,第19页。
[50][日]山村恒年:《新公共管理システムと行政法》,信山社2004年版,第38页。
[51][日]佐藤英善:《経济行政法—経济政策の形式と政府介入の手法》,成文堂1990年版,第214页。
[52][日]塩野宏:《行政過程とその统制》,有斐阁1989年版,第4页。
[53]“行政的行为形式论”是指对行政过程中各种行为进行类型化的区分,并分别探讨对各种类型的行为如何进行法律规制的理论。该理论以在行政法关系中进行行政的各种各样的活动作为对象,探讨行政使用何种类型的活动形式、其要件和法律效果如何、在此被要求的程序规则如何等。
[54][日]塩野宏:《Oバッハォフ、Wブローム“行政の现代的课题と行政法のドグマティーク”》,载《法学協会推誌》1974年第91卷第2号,第317~318页。
[55][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第179页。
[56][日]塩野宏《Oバッハォフ、Wブローム“行政の现代的課题と行政法のドグマティーク”》,载《法学協会雑誌》1974年第91卷第2号,第318页。
[57]“司法过程论”认为应当将行政诉讼作为是对行政行为的合法性进行司法审查的动态过程来看待,行政法学应当对该过程中各方当事人及裁判所的行为进行动态的考察,并注重与行政过程的关联性。
[58]“行政手段论”认为行政机关的行为都是为了实现特定行政目的而作出的,在这种意义上,行政机关的行为可以称作为“行政手段”。行政法学应当考察行政过程中特定行政目的与为了实现这一目的的各种行政手段之间的关系,行政手段除了必须符合法律之外,还必须与特定行政目的相适应。
[59][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第209页。
[60][日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政過程》,有斐閣1983年版,第28页。
[61][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第210页。
[62]参见[日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論(第2版)》,有斐阁2004年版,第17~254页。
[63][日]山村恒年:《新公共管理システムと行政法》,信山社2004年版,第38页。
[64]参见[日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(一)》,载《近畿大学法学》1987年第35卷第1-2号,第6~8页。
[65][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替规*論》,慈学社2006年版,第13页。
[66][日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ1》,有斐閣1978年版,第58页。
[67][日]高田敏:《行政法—法治主義具体化法とレての(改订版)》,有斐閣1994年版,第4~5页。
[68][日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第4版)》,有斐阁2004年版,第43页。
[69][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第228页。
[70][日]大橋洋一:《行政法学の構造的变革》,有斐阁1996年版,第3页。
[71][日]田中成明:《法的思考とはどの上うなものか》,有斐阁1989年版,第16~23页。
[72][日]下山二瑛:《现代行政法学の基礎》,日本评論社1983年版,第50~51页。
[73][日]大橋洋一:《行政法学の構造的变革》,有斐阁1996年版,序言第1~2页。
[74][日]園部逸夫:《日本行政法行政法学勤向と特色》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系1现代行政法の课题》,有斐阁1983年版,第141页。
[75][日]遠藤博也:《行政法における法の多元的構造について》,载雄川一郎等编:《公法の题田中二郎先生追悼論文集》,有斐閣1985年版,第111页。
[76][日]遠藤博也:《行政法における法の多元的構造について》,载雄川一郎等编:《公法の课题田中二郎先生追悼論文集》,有斐阁1985年版,第113页。
[77][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第529~617页。
[78][日]杉村敏正:《行政法概说総論》,有斐閣1979年版,第38页。
[79][日]山村恒年:《现代行政過程論の诸问题(1)》,载《自治研究》1983年第58卷第4号,第107~108页。
[80][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第599页。
[81][日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ1》,有斐阁1978年版,第57页。
[82][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第585~617页。
[83][日]塩野宏:《行政過程とその统制》,有斐閣1989年版,第6~8页。
[84][日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第2版)》,有斐阁1997年版,第43页。
[85][日]小高剛:《行政法结論》,ぎょうセぃ1994年版,第30页。
[86][日]原田尚彦、小高剛、田村泰俊、遠藤博也:《行政法入门》,有斐阁1990年版,第63页。
[87][日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政过程》,有斐閣1983年版,第3~4页。
[88][日]角松生史:《“公私機能”の位相と行政法理論ヘの示唆—都市再生閣遠諸法をめぐつて》,载《公法研究》2003年第65号,第203页。
[89][日]山村恒年:《新公共管理システムと行政法》,信山社2004年版,第42页。
[90][日]塩野宏:《行政過程とその统制》,有斐阁1989年版,第18页。
[91][日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論(第2版)》,有斐阁2004年版,第258~259页。
[92][日]西崎清久:《教育政策と行政過程》,载《教育法》1981年第40号,第47页。
[93][日]大橋洋一:《行政法—现代行政過程論(第2版)》,有斐阁2004年版,第16页。
[94][日]原田尚彦:《行政责任と国民の権利》,弘文堂1979年版,第87页。
[95][日]人见剛:《住民自治の现代的课题》,载《公法研究》2000年第62号,第194页。
[96][日]園部逸夫:《日本行政法行政法学動向と特色》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系1现代行政法の课题》,有斐阁1983年版,第141页。
[97][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第593~594页。
[98][日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(2)》,载《近畿大学法学》1988年第35卷第34号,第90~97页。
[99][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第529页。
[100][日]遠藤博也:《计画行政法》,学陽書房1976年版,第73页。
[101][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第587~589页。
[102][日]遠藤博也:《戦後三十年における行政法理論の再検討》,载《公法研究》1978年第40号,第127页。
[103][日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(2)》,载《近畿大学法学》1988年第35卷第34号,第90页。
[104][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第617页。
[105][日]遠藤博也:《戦後三十年における行政法理論の再検讨》,载《公法研究》1978年第40号,第175页。
[106][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第34号,第529~593页。
[107][日]遠藤博也:《行政法における法の多元的構造について》,载雄川一郎等编:《公法の课题田中二郎先生追悼論文集》,有斐阁1985年版,第88页。
[108][日]遠藤博也:《计画行政法》,学陽書房1976年版,第200页。
[109][日]室井力:《行政法学方法論議について》,载広岡隆等编:《现代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦记念》,有斐阁1978年版,第16~17页。
[110][日]晴山一穗:《行政法の变容と行政の公共性》,法律文化社2004年版,第205页。
[111][日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(2)》,载《近畿大学法学》1988年第35卷第34号,第100页。
[112][日]兼子仁:《现代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等编:《田中二郎先生古稀记念集公法の理論(上)》,有斐阁1976年版,第302~303页。
[113]以上参见[日]藤田宙靖:《现代の行政と行政法学》,载《公法研究》1984年第46号,第134~136页。
[114]参见[日]藤田宙靖:《行政法I総論(第3版再訂版)》,青林書院2000年版,第106页以下。
[115]参见[日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政過程》,有斐阁1983年版,第21页。
[116][日]石川敏行:《論文試騤行政法》,学陽書房1991年版,第48页。
[117][日]塩野宏:《国土開発》,载山本草二等:《未来社会と法:现代法の诸问题4》,筑摩書房1976年版,第232页。
[118][日]山村恒年:《都市再開発区画整理における決定過程の法理》,载《都市问题研究》第30卷第12号,第43~55页。
[119]日本最高裁判所1975年5月29日民集第29卷第5号,第662页。
[120]参见[日]西岛羽和明:《行政過程論と行政手法論(2)》,载《近畿大学法学》1988年第35卷第34号,第100~101页。
[121][日]铃木庸夫:《社会システムとしての行政と行政法理論》,载《千葉大学教着部研究報告A》1977年第10号,第73~99页。
[122][日]兼子仁:《行政法総論》,筑摩書房1983年版,第88页。
[123][日]兼子仁:《日本行政法学における法論理》,载兼子仁、宫崎良夫:《行政法学の现状分析—高柳信一先生古稀记念論集》,勁草書房1991年版,第12页。
[124][日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第2版)》,有斐阁1997年版,第74~75页。
[125]参见[日]室井力:《行政法学の课题と方法》载《法学セミナー》1974年第1号,第99~100页;[日]室井力:《行政法学方法流議について》,载広岡隆等编:《现代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦记念》,有斐閣1978年初版,第3页;等等。
[126]参见[日]平并宜雄:《法政策学序说》,载《ジュリスト》1976年第613号,第63页;[日]阿部泰隆:《政策法学の基本指针》,弘文堂1996年版,前言第3页;[日]阿部泰隆:《行政の法システム(上)》(新版),有斐阁1997年版,第44页;[日]阿部泰隆:《政策法学講座》,多ょうセい2003年版,第16页;[日]阿部泰隆:《続政策法学講座—*わらか頭の法戦略》,ぎょうセい2006年版,第2页;等等。
[127]参见[日]高柳信一:《法の理論の擬制性》,载《社会科学方法》第19号,第25页;[日]藤田宙靖:《行政法学の思考形式》(增補版),木鐸社2002年版,第159-272页;等等。
[128]参见[日]室井力编:《现代国家の公共性分析》,日本评論社1990年版,第1~380页;[日]原野翘:《行政の公共性と行政法》,法律文化社1997年版,第10~62页;[日]福家俊朗:《现代行政の公共性と法—行政の法的存在理由》,日本评論社2010年版,第67~176页;等等。
[129]参见[日]塩野宏:《行政法I行政法総論》(第4版),有斐阁2005年版,第52页以下;[日]橋本博之:《行政判例と仕组み解釈》,弘文堂2009年版,第3页;[日]橋本博之:《行政法解釈の基礎&[仕组み]から解く》,日本评論社2013年版,第4~5页;等等。
[130][日]阿部泰隆:《行政の法システム(上新版)》,有斐阁1997年版,第44页。
[131][日]塩野宏:《行政過程総说》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系2行政過程》,有斐閣1983年版,第4~5页。
[132][日]山村恒年:《行政法分野における実務と学说》,载《法律時報》2007年第79卷第1号,第41页。
[133]参见[日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替规*論》,慈学社2006年版,第43~47页。
[134][日]大橋洋一:《インフ才ーマル法治国》,载《公法研究》1995年第57号,第212页。
[135][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替规*論》,慈学社2006年版,第61页。
[136]参见[日]正木宏长:《行政法と官僚制—行政法と*门性、そして行政法学と接诸学問》,成文堂2013年版,第10页。
【期刊名称】《法律方法》【期刊年份】2015年【期号】2
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