【作者】陈明辉（浙江大学光华法学院百人计划研究员）
内容提要：宪法学普遍用根本法来定义宪法，但对什么是根本法尚缺少深入的学理阐释。在观念史上，宪法与根本法并非全然一回事。根本法起源于16世纪法国的胡格诺派革命，它作为胡格诺派抵抗绝对王权的理论武器传播到其他欧洲国家。此时的根本法不是法律而是政治契约，违反根本法意味着暴政的开始，对此民众有权进行抵抗。英国的根本法概念出现于16世纪末，并在17世纪得以频繁使用。内战期间的英国将根本法视为普通法长期实践中沉淀下来的结晶，代表着古老的正义和理性，具有超越成文法的最高法效力。根本法的成文化则是在18世纪的美国革命中完成的。美国的制宪者将根本法视为主权者通过高级立法程序制定的、具有最高法律效力且须由法院实施的成文宪法。至此，宪法与根本法彻底合二为一。纵观根本法的产生和演变过程，可以看到尽管根本法的性质和内涵有明显的变化，但根本法所蕴含的否定和限制绝对权力的核心理念始终一脉相承。在中国宪法语境下讨论宪法的根本法性质，也需关照到根本法概念本身所蕴含的规范性内涵。
关键词：宪法；根本法；最高法；立宪主义
目次一、引言二、起源：作为政治契约的根本法三、演变：作为普通法的根本法四、定型：作为成文宪法的根本法五、结语
一
引言
刑法是规定犯罪与刑罚的法律，民法是调整私人权利义务关系的法律，这两类法律几乎在不同的历史时期、不同的政体中都可以存在。但宪法却不是这样，并不是调整国家与人民关系的法律都可以称之为宪法。作为近现代政治文明的结晶，宪法的构成性特征并不是其调整领域的特殊性，而是宪法的性质：宪法被界定为根本法，其他法律只是普通法律。
自宪法概念从西方传入中国伊始，宪法就被冠以根本法之名。我国《宪法》序言最后一个自然段也庄严宣告“本宪法……是国家的根本法”。为什么宪法是根本法，而其他法律只是普通法律？我们可以从现行宪法的规定中找到答案：一是在内容上，宪法“规定了国家的根本制度和根本任务”（《宪法》序言第13自然段）；二是在制定和修改程序上，宪法严于普通法律（《宪法》第64条）。也可以援引美国联邦党人或者法国西耶斯的制宪权理论：宪法代表着人民的意志，而普通法律仅仅是人民代表的意志，因此宪法比普通法律更为根本。尽管作为根本法的宪法与普通法律的区别可以从规范和理论层面找到解释方案，但这并没有直接回答什么是根本法。如果宪法是根本法，而根本法就是宪法，那这就是一个简单的同义反复。一旦追问根本法是什么，或者想从宪法是根本法这个命题中推导出一些更具体的结论，我们不可避免地要先回答什么是根本法。
我国宪法学普遍将宪法的根本法性质分解为内容上的重要性和效力上的最高性。但这种对根本法的阐释又带来了一些新的问题：①在内容上，如何界定本该属于宪法却被写入普通法律的根本性事项；它们是否构成宪法性法律，是否属于我国宪法的渊源；②在效力上，根本法是否仅仅意味着最高法，最高法是否意味着不抵触，普通法律必须以宪法为依据还是不抵触宪法即可。概言之，宪法是根本法是否意味着宪法垄断了所有的根本法，是否还存在宪法之外的根本法；宪法是根本法，是否意味着宪法中的规范都同等重要、具有同等效力，是否还存在宪法中的根本法？近年来，我国宪法学界对宪法渊源、宪法性法律、宪法与普通法律的关系展开了热切讨论，这些问题的答案都绕不开宪法的根本法性质这个基础性命题。回顾这些讨论，我们可以看到不同的学者对宪法的根本法性质有着截然不同的理解，这些不同的理解又推导出不同的结论。不少研究将宪法的根本法性质作为一般性命题进行阐述和评判，这种架空历史、跳脱语境的争论既没有充分尊重中国宪法的历史传统，也未能关照到宪法作为根本法的观念史演变，致使宪法的根本法性质成为了一个众说纷纭、无法证实或证伪的主观臆断。
如果将视野放宽到整个宪法史，我们会发现根本法不是一个可以任意揉捏的概念，而是有着其自身的概念特性。从历史维度看，尽管在观念变迁中根本法的内涵和外延一直在变化，但今天的根本法概念始终带着原初的印记。从地域维度看，社会科学的知识特性决定了根本法概念在很大程度上只是一种“地方性知识”，它在概念移植过程中不可避免地会出现“概念拉伸”，但任何概念拉伸都是有限度的，不能与概念的核心内涵相差太远。因此，梳理根本法概念的观念史变迁不是做一种无聊的知识考古，而是为宪法是根本法这个基础命题建一个认知坐标。在中国宪法语境下，宪法的根本法性质并不遵循西方的理论逻辑，但即便是作为他者，深入理解宪法与根本法的历史纠缠也能对中国宪法学自主知识体系的建构有所启发。
二
起源：作为政治契约的根本法
（一）根本法的诞生：法国胡格诺派的抵抗权理论
1562至1598年，代表天主教的法国国王同胡格诺派（加尔文主义者）的宗教战争引发了绝对王权和抵抗权之争。法国的王权派认为君权神授，王权至高无上，臣民对国王有任何不满也必须遵守消极服从义务。胡格诺派则认为国王的权力源自人民的同意，君主专制完全是一种新兴事物，法国历史上并不存在君主专制的传统。为了对抗王权派的绝对王权主张，胡格诺派作家泰奥多尔·贝扎（TheodorusBeza）在1573年率先启用了根本法概念。这个概念被创造出来时就蕴藏着两个隐喻：一是大厦根基的隐喻（foundation-edificemetaphor），二是法律作为契约的隐喻（contractmetaphor）。前一个隐喻意在表达根本法的重要性——根本法是王国的根基，如同国家这栋大厦的梁柱不能被损毁；后一个隐喻指向根本法的效力——违反根本法就意味着违反君主与人民之间的政治契约，这也就解除了人民对君主的服从义务。
（二）法国根本法观念的核心内涵
根本法在16世纪的法国诞生，但很快被其他欧陆国家接受和使用，形成了欧陆独特的根本法传统。在这个最初的根本法传统中，根本法的性质、内容和效力与现在我们熟知的根本法概念均有差异。
第二，在内容上，根本法接近于宪制意义上的古代宪法，即政治体的构成性规则。根本法被用来表达王权的构成性规则和王权的继承规则，但这些规则并没有一个统一的存在形式，可以成文法形式存在，也可以不成文法形式存在。16世纪的法国作家就喜欢用“根本宪法”（fundamentalconstitution）来指代这类根本法。宪法（constitution）这个词源自拉丁语，其本意是指事物的构成，后被用于政治体的构成。在16世纪的法国，根本法与宪法已经高度相似，甚至在某种意义上可以等同。只不过这两个概念的纠葛经历了一个复杂的过程：最初，出现了是否存在涉及王权行使规则的争论，这些规则被理解为宪法；然后，这些规则在实践层面被确立下来；最后，这些规则被明确表达为根本法。不过，此时的宪法并不是现代意义上的宪法，根本法也不是现代意义上的根本法，这与我们现在所说的宪法是根本法还不是一回事。在接受了根本法可以实证化后，1765年的《百科全书》把根本法定义为宪法性法律（constitutionallaws），其范围包括了法令（ordonnances）和公约（conventions），它是一个政府的宪法（constitution）中最为重要的部分，是国家这座大厦的根基。
第三，在效力上，根本法高于法律甚至高于主权者。从产生的先后顺序来看，根本法概念早于主权概念，并且根本法从一开始就否认一种至高无上的绝对权力。博丹用主权概念打破封建法律体系对君主施加的种种限制，但也承认实证法体系之外的根本法构成了对主权者的约束。因为根本法不是主权者制定的，而是根本法构建出了主权者，主权者制定的法律自然不能违背主权者之上的根本法。按照布拉马克的说法，根本法虽然名字是法律（law），但“法律这一名称是在一种不恰当的具象的意义上被给予了这些法规；因为，恰当地说，它们是真正的契约。但由于这些契约在缔约方之间是强制性的，因此它们本身就具有法律效力”。作为主权者与臣民之间的契约，根本法的约束力来自自然法上的应当遵守契约义务。这种自然法效力不是由主权者来保障的，一旦主权者违反根本法，臣民的政治服从义务即自动解除。
三
演变：作为普通法的根本法
在16世纪的法国，根本法一直是政治法的核心部分，但在17世纪英国的法律叙事中，根本法成为了普通法的一部分。作为普通法的根本法，其性质已由契约变成了法律，其内容也从纯粹的政府组织规则扩充到臣民在普通法上的权利。
（一）根本法的法律化：英国议会与国王的论战
在中世纪的英国，制定法相当罕见，裁决案件主要依靠习俗、习惯、私人契约、条约等。制定法律的观念与当时的思维方式格格不入，因为人们认为法律并非制定出来的，而是对既有习俗的宣告。什么是法律，基本是地方封建领主的法院说了算。后来，国王的法院通过各种皇家令状逐步将审判权从封建领主的法院中拿了过来，并凭借皇家法院的判例塑造出通行全国的普通法（CommonLaw）。普通法的形成和发展都是通过法院的审判活动完成的，它们被推定是经过深思熟虑后沉淀下来的正确的理性。“除非存在明显荒谬性或不合理，否则先例和规则必须被遵循。”这是普通法的一条基本原则。此种意义上的法律很难变更，偶尔变更也仅限于弥补古老习俗的缺陷。在这种法律观念下，一些规则逐渐在历史的长河中获得不可违背的特质，接着人们的脑海中产生出一个念头，即存在着一种根本的、不可改变的法律以及由它保障的不可剥夺的权利。尽管一开始这类根本法被用来维护特定阶级的利益，但这种观念表达出了王在法下的法治理念。
在詹姆斯一世时期，不断有人试图用根本法来限定国王的权力、主张臣民的权利。詹姆斯一世治下的法官爱德华·柯克（EdwardCoke）曾以根本法为武器与詹姆斯一世据理力争，柯克主张任何与“古老而根本的法律”（ancientandfundamentallaws）相违背的法律都是邪恶的。1610年，下议院就国王声称未经议会同意征收税款的问题进行了一场辩论。有人主张未经议会同意国王不能征税，否则将违背这个王国的核心架构和宪法，并且违反这个王国的根本法。1625年，一项关于轻盗窃罪的法案也在议会遭到了反对，理由是“它改变了根本法，即在国家起诉之前，任何人都不得因重罪而受到审判”。此时的根本法还是一个相当模糊的概念，谁也说不清楚根本法究竟是什么。英国并没有出现像法国那样，就根本法的内涵和外延作系统阐释的理论家。实用主义的英国人将根本法裹挟在英国普通法的话语中，根本法被用作各种争论中的一个论据。
内战期间的英国，根本法不仅被作为重要论点用来辩论，还被用以指控甚至处决政敌。1640年，斯特拉福德伯爵托马斯·温特沃斯（ThomasWentworth）、罗伯特·伯克利爵士（SirRobertBerkeley）等一干保皇党人士均被议会指控“叛国而且企图邪恶地颠覆英格兰王国的根本法和既定政府；转而建立一个违反法律的专制和暴虐政府”。1649年，查理一世在面对残缺议会（theRumpParliament）的审判时也尝试用根本法为自己辩护：“我拿起武器仅仅是为了捍卫这个王国的根本法，对付那些以为我的权力彻底颠覆了古老政体的人。”后来，下议院在废黜詹姆斯二世时也给他扣上了违反根本法的罪名：“企图破坏王国的宪法，破坏国王与人民之间的原始契约”；“根据耶稣会士和其他恶人的建议，违反了根本法”。
不过，在英国内战时期，也不是所有人都认可这样一种约束王权的根本法概念。例如，因恐惧内战而主张君主主权的霍布斯认为，根本法不是臣民的权利而是国家的组织原则。“根本法就是取消了之后，国家就像地基被毁坏的房屋一样将会坍塌并最终解体的法律。”霍布斯认可的根本法不是普通法意义上的根本法，而是自然法意义上的根本法。当霍布斯看到议会用根本法处决保皇党时，他更是提出了质疑：“我无法理解一条法律怎么能比另一条更根本，除了约束我们所有人服从他（不论他是谁，为了我们自己的安全，我们都承诺依法服从他）的自然法；对于国王来说再没有其他根本法，只有人民的福利（saluspopuli），也就是他的人民的安全和幸福。”霍布斯试图用王权至上取消根本法，但没想到最后在英国取消根本法的不是王权至上而是议会至上。
当议会处决了国王查理一世之后，人们突然意识到根本法不仅可以限制王权，也可以成为一件对付议会的武器。在长期议会（theLongParliament）中与查理一世斗争的约翰·皮姆（JohnPym）就承认根本法不仅在国王之上，也在议会之上。包括克伦威尔在内的议会反对者也曾用根本法否定长期议会的合法性。1647年，克伦威尔一度起草了《人民公约》（TheAgreementofthePeople）试图将根本法成文化。他于1653年制定的《政府章程》（InstrumentofGovernment）被称为英国历史上第一部也是唯一一部成文宪法。但因该宪法确立的护国公体制不符合各方势力的期望，三年后就遭到了废弃。
在经过这一系列的动荡后，人们赫然发现摆在面前的只有两条路：一是接受明确的成文宪法，明确臣民权利和政府权力之间的界限，让根本法不再是模糊和不确定的东西；另一条是以牺牲根本法为代价接受议会主权原则，将根本法置于议会手中。以约翰·弥尔顿为代表的共和主义者坚决认为，国家主权必须交给议会，议会高于一切成文法，它不受以往议会的制定法和普通法的约束，而只受自然法的约束，自然法是唯一对全人类真正和适当的根本法。后来的北美人继承了这种自然法意义上的根本法观念。但在英国本土，自1688年光荣革命之后，议会至上取代了根本法至上。由于英国议会既是立法机关又是最高法院，一种与普通法律相区别的根本法慢慢消失了。偶尔也有人援引根本法来限制议会的权力，但它已失去了否定普通法律的高级法效力。所以，当1885年戴雪（A.V.Dicey）归纳议会主权的基本特征时，他就完全否定了根本法的最高法效力，因为此时的根本法与普通法律已没有显著的或清晰的区分。尽管以《大宪章》为核心的根本法仍然是大部分英国法律和政治思想的基础，但它的存在形式、实施方式和实施程序不同于后来美国所开创的根本法传统。
（二）英国根本法观念的核心内涵
相比于16世纪法国将根本法视为政治契约，17世纪的英国基本已将根本法作为法律来对待。作为政治契约的根本法外在于主权者的法律体系，它是国家的基础，是主权者及其法律赖以存续的根基。但作为法律的根本法已经降格为实证法体系的组成部分，它是实证法体系中的最高法。这种从契约到法律的转变，让根本法具备了法律的形式和效力，并为后来根本法的法典化奠定了基础。具体而言，17世纪英国的根本法观念具有以下特点：
第一，在性质和效力方面，根本法基本上被作为不成文法使用，并且这种不成文法相对于成文法具有最高法效力。作为普通法的根本法不是人为制定的，不能被成文法改变，也不需要成文化。“因为它们本身就是法律，是最高的和最根本的法律（themostsupremeandfundamentallaw）”。不过，根本法不需要成文化并不意味着根本法不能够以成文法的形式存在。某部成文法可能包含了一条根本法，也可能违背了某条根本法，但根本法的效力不是这部成文法所赋予的或者能取消的。根本法的“根本”一方面是因其古老、不变，另一方面是因其正当、理性。此种意义上的根本法不是政治契约，也不是出于国王或议会的“意志”，而是在长期历史实践中沉淀下来的普通法的理性。因此，根本法不能轻易变动，不可任意创新，即便是立法者也要受根本法的约束。本质上，根本法观念仍然是对专制权力的否定，它否定任何机构可以拥有专制权力，无论是国王还是议会。
四
定型：作为成文宪法的根本法
尽管英国在观念上完成了根本法的法律化，但由于议会主权的确立，根本法与普通法律的区别无从验证，根本法最终在英国本土成为了一个没有意义的概念。但英国的根本法观念在北美英属殖民地保留了下来，成为了北美人反抗英国议会的武器。独立之后的美国人在1787年的制宪行动中用成文宪法将根本法写了下来，至此，宪法成为并垄断了根本法。
（一）根本法的成文化：美国革命与1787年制宪
北美英属殖民地的宪章很多是以根本法命名的，它们是根本法成文化的早期形式。譬如，1639年康涅狄格的《根本条例》（FundamentalOrder），1677年的《西新泽西宪章或根本法》（CharterorFundamentalLawsofWestNewJersey），1683年东新泽西的《根本法》（TheFundamentalLaws），都是直接以根本法命名的，它们也被视为成文宪法的源头。也有一些殖民地用“根本的宪法”（FundamentalConstitutions）命名，譬如1698年洛克为卡罗莱纳起草了120条的《卡罗莱纳根本宪法》（FundamentalConstitutionsofCarolina），威廉·佩恩为宾夕法尼亚起草了24条的《根本宪法》（FundamentalConstitutions）。虽然名称上并不统一，但这些宪章均被殖民地人们视为不可变更的根本法，有的还以其宪章为依据主张一种不受国王令状和议会立法约束的绝对权力。不过，这批殖民地是英王以特许令状的方式建立的，其宪章多是获得特许状的业主制定的地方规程，因此这些并不是真正的现代宪法。
当北美人用根本法进行抗争的时候，一种新兴的自然法与自然权利观念进入了他们的话语之中。一开始，他们还试图将自然法和根本法笼罩在英国宪法之下。但进入革命阶段之后，自然法和根本法逐渐从英国宪法中独立出来，成为一种独立的话语。这时，北美人争取的不再是英国宪法和普通法传统下的英国人权利，而是一种一般性的人的权利。这些权利的基础是作为根本法的自然法，而自然权利就是根本权利（fundamentalrights）。换言之，北美人用自然法和自然权利取代了英国根本法中的普通法和普通法权利。
（二）美国根本法观念的核心内涵
美国的根本法观念源自英国法，但在前者的基础上又有革命性发展，具体表现为以下几点：
第一，根本法的内容逐渐清晰，个人权利以及为保障权利而存在的国家权力配置成为根本法的核心内容。一开始，北美人对根本法的理解与17世纪的英国基本类似：在形式上，英国宪法（包括普通法和部分制定法）、自然法以及殖民地的宪章都是根本法，在内容上，柯克、布莱克斯通等法学家所声称的普通法规则和格老秀斯、普芬道夫、洛克等政治理论家推崇的自然权利都可以出现在根本法之中。但随着矛盾的升级，美国人逐渐放弃了作为普通法的根本法，转而大量运用自然法和自然权利填充根本法。1776年的《独立宣言》通篇充斥着天赋人权的自然法理论，而对普通法只字未提。在这种自然法理论中，个人权利才是最根本的，国家权力源于个人权利的让渡，其目的在于保障个人的生命、自由和财产。因此，美国人制定州宪法时，作为根本法的宪法不仅要规定国家权力的分配和行使方式，更要对个人不可剥夺的天赋权利进行确认和保障。
第三，根本法成文化之后，美国通过司法审查制度的确立实现了根本法的司法化。根本法本身就意味着高于普通法律的效力，在其采用成文宪法的形式固定下来之后，又获得了最为充分的民主合法性加持。然而，根本法的至上性只有在存在合宪性审查制度时才有意义，否则作为根本法的宪法与其他法律的区别仅仅停留在观念层面。没有能力实施的宪法，只能是约翰·奥斯丁所说的实证道德，而不是实证法。借助汉密尔顿、麦迪逊、马歇尔等人的努力，美国将宪法作为法律的一种交由普通法院实施。不过，美国开创的宪法实施模式在其国内也有争议，在世界范围更是一个例外。这种模式奠基于一套普通法的循环论证：在普通法上，法律是由法院实施的规则；宪法是法律，所以宪法必须由法院实施。此种模式很难被非英美法系国家接受。在谁来守护宪法这个问题上，法国的西耶斯就质疑：“怎么能想象一个宪定机构就宪法作出裁判呢？”从大革命开始，法国一直将宪法法官视为反民主的。可见，究竟如何保障宪法作为根本法的最高法效力，在不同的政治体制下完全可以有不同的模式选择。
五
结语
在观念史上，根本法与宪法两个概念一直相互纠缠。回顾这段历史，我们可以看到：控制绝对权力的立宪主义的理念根源于中世纪，根本法概念自法国16世纪创设之初就承载着源自欧洲中世纪的立宪主义价值理念。宪法（constitution）本意是指事物的构成，但在16世纪末宪法已被用于指代政治体的构成。此时，根本法与宪法在内容上已经高度重叠，但二者均非现代意义上的根本法与宪法。到了17世纪的英国，根本法与宪法在内容上紧密交织，共同指向政治体的构成性规则，个人权利偶尔也被纳入根本法的范围。但根本法与宪法在性质、效力和内容上还是保持了一定差异。而到了18世纪的美国，奠基于人民主权原则上的现代宪法将根本法成文化，宪法与根本法彻底合而为一，根本法就是宪法，宪法之外再无根本法。在这一演变过程中，根本法从约束主权者的规则降格为了主权者制定的规则，但根本法借助成文宪法取得了法律化、成文化以及司法化的实证法效果。
因此，现代宪法的立宪主义内涵和最高法效力不是宪法这个概念自带的，而是宪法成为根本法之后由根本法注入的，现代宪法是对根本法的确认和表达。在不同的时期不同的国度，根本法的性质和范围的确存在差异，但根本法一直保持着其固有的内涵，这就是根本法的核心理念——对绝对权力的否定和限制，以及根本法之于普通法律的高级法效力。无论是在法国、英国还是美国，根本法概念的每一次启动都是被用来维护法治的价值和公民的自由。故而，宪法是根本法这个定义绝不是在描述宪法的某些内容性特征，而是强调宪法必须符合根本法的规范内涵。对中国而言，宪法本身是来自西方的舶来品，我们从清末开始就接受了宪法是根本法这个定义。在中国语境下，宪法的根本法性质当然应当有本土化的理解，中国共产党在革命、新中国成立和立宪的历史进程中也形成了自己的根本法传统，但这种本土化的根本法传统并非彻底地另起炉灶，而是在延续根本法核心理念基础上的理论超越。
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《清华法学》2024年第5期目录
1.偷换收款二维码取财行为定性探究
——兼与孙运梁教授商榷
刘明祥（5）
2.网络店铺转让的权属及其变动规则
杨立新（26）
3.银行监管的比例化和《巴塞尔协议III改革最终方案》的中国化
沈伟（40）
4.宪法何以成为根本法？
——根本法概念的观念史变迁
陈明辉（58）
5.防御性紧急避险的型构
——基于修正目的说的展开
张小宁（76）
6.论因果关系认识错误的体系定位与解决路径
贾易臻（90）
7.合意漏洞填补视角下情势变更制度重塑
韩富鹏（108）
8.论类推适用民法作为商法漏洞的填补方法
陈彦晶（131）
9.利益衡量视角下对赌协议可履行性判断的规则设计
包康赟（150）
10.论违反反垄断法合同的无效范围
——以竞争自由与合同自由的关系为中心
叶周侠（164）
11.法律史研究格局的形成与“规范的”法律史
——以欧陆近现代学术史为对象的反思
吴训祥（179）
12.《民法典》第445条（应收账款质权）评注
李鸣捷（193）
《清华法学》杂志于2007年1月由国家新闻出版总署批准创办。秉承清华大学“自强不息”“厚德载物”“行胜于言”之精神，《清华法学》以严谨、求实、自律为办刊宗旨，以“独立之精神，自由之思想”为座右铭。本刊创刊伊始即以学术质量与学术规范为刊物的生命，刊物出版几期之后即深为学术界与实务界所瞩目。
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