【学术基本理论、基本问题、基本概念再反思】
1.证券中介机构法律责任配置
作者:邢会强(中央财经大学法学院)
内容提要:随着我国股票发行体制改革的深入,我国引入了美国学者提出的看门人理论,并以此作为不断加重中介机构责任的理论依据,试图通过严厉的法律责任促进资本市场中介机构“看门”职能的实现。但责任轻重亦有限度,如果责任过重,有违“过责相当”原则,将不利于资本市场生态平衡。中介机构法律责任的配置,应考虑分配正义、激励相容、商业逻辑和国家竞争等诸多因素,以实现各方利益均衡。看门人理论与制度存在根本缺陷,应以“追首恶”理论与制度取代之,以合理分配风险,科学配置法律责任,强化“追首恶”与精准打击;在区分故意与过失的基础上,限缩连带责任之适用;在区分公开发行市场责任与公开交易市场责任的基础上,分别设置不同的责任限额,以促进资本市场健康、理性、协调发展。
关键词:市场看门人;追首恶;独立专家顾问;连带责任
【中国特色哲学社会科学“三大体系”】
1.中国行政法学学术体系的构造
作者:周佑勇(中共中央党校政治和法律教研部)
内容提要:深入研究我国行政法学学术体系的基本构造,明确其发展方向,是加快构建中国特色行政法学的一项基础工作。从原理上分析,中国行政法学学术体系的内在结构性元素可分为实定法体系、理论体系和方法体系三部分。实定法体系是学术体系的基础,主要包括行政法规范体系和制度体系;理论体系是学术体系的核心,主要由行政法理论基础、基本原则体系及范畴体系构成;方法体系则是连接实定法体系和理论体系的纽带和转化器,涵盖政法法学、法教义学和社科法学三种研究方法。伴随着《行政诉讼法》颁行30余年来的制度实践与学理深化,中国行政法学学术体系已日趋成熟,但仍然存在不少问题。进一步创新的基本路径在于以法典化推进行政基本法建设,以法理思维提升学术品质,以法治实践形塑中国特质,以完备的形态承载整个学术体系。
关键词:中国行政法学学术体系;实定法体系;理论体系;方法体系
【国家治理与全球治理】
1.社会诚信建设与基层治理能力的再造
作者:陈柏峰(中南财经政法大学法学院、国家治理学院)
内容提要:面对社会公德违反行为和轻微违法行为,基层治理缺乏合法有效的制约方法,治理能力面临挑战。以家庭诚信档案为基础的社会诚信建设,将基层群众在治理事务中的行为纳入诚信评价,在不同的治理事务、不同的家庭成员之间建立责任连带性,化解了基层治理难题,再造了基层治理能力。将基层治理与其可以调动的资源及背后的话语结合起来,可以从治权和话语权两个方面进行理论解释。因财政能力限制而缺乏配置性资源,因社会转型和治理变迁而缺乏权威性资源,导致基层治权相对不足,而社会诚信机制通过建立责任连带性,为基层治理创设新的权威性资源,弥补了基层治权的不足。因人民话语的转型和权利话语的兴起,基层治权缺乏话语权支持,而社会诚信机制通过对接“自治、法治、德治相结合”的话语,为基层治理重建了话语权。基层治理能力的再造,实质是不同维度国家能力的建设和重组。
关键词:社会诚信;基层治理能力;国家能力;治权;话语权
《北京行政学院学报》
(CSSCI/北大中文核心)
【政治·行政】
1.论干部容错机制问题及应对
作者:周佑勇、牧宇(中共中央党校政治与法律教研部,东南大学法学院)
内容提要:干部容错机制是为了激励公职人员创新作为的实践性制度。容错机制实践效果欠佳,甚至沦为边缘性制度。容错规范性欠缺、容错主体与性质不明、容错方式不合理、容错动力不足是容错机制亟需解决的问题。容错规范形式上须确定为法律规范,以容错范围、容错条件与容错措施为内容。容错属于人事规范,不属于行政责任规范。容错主体应当具有被容错行为人的人事权。完善干部容错机制,需要引入多元参与容错机制,赋予容错参与方程序权利并确保实质参与,保障容错行为人法定权利,做好容错与其他机制之间的衔接。
关键词:干部容错;公务员法;人事权
【经济·管理】
1.马克思主义分配正义观中国化的经济法进路
——以化解社会主要矛盾为目标
作者:杨忠孝、王文君(华东政法大学经济法学院)
内容提要:百年来,中国在马克思主义分配正义观与社会具体实践的四次结合过程中对收入分配问题积累了丰富而宝贵的经验,这对现阶段化解人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾具有重要的启示意义。在新时代对共同富裕路径的探索中,收入分配理论未来着力点在于初次分配注重公平公正共享,协调法律制度促进社会分配格局合理化,构建可循环分配体系。据此,建议修改劳动法、劳动合同法、就业促进法、电子商务法,提高试用期工资、最低工资和养老金的最低限制,提高劳动质量,提升劳动过程中被社会认可的有效劳动;再分配注重内需,协调法律制度确保社会分配关系公平化,建议制定“社会保障法”,修改个人所得税法、企业所得税法、耕地占用税法、预算法,及契税法的第6条第3款,真正推动农村税费体制改革,建立农村市场经济体系,平衡内需结构进而畅通国内大循环系统。
关键词:马克思主义分配正义观;不平衡不充分;收入分配;共同富裕
【法律·社会】
1.党内巡视的法治逻辑及其实践路径分析
作者:周悦丽、金若山(中共北京市委党校法学教研部)
关键词:党内巡视;法治逻辑;巡视权;巡视程序;巡视思维
2.数据资源的国家所有:权属反思与重构
作者:庞琳(西南政法大学人工智能法学院、西南政法大学智能司法研究院、重庆市2011协同创新中心)
关键词:数据资源;国家所有;数据财产权;数据利用;数据产品
3.我国生态环境修复行政命令制度的检视与革新
作者:程玉、邱成梁(北京航空航天大学法学院,北京工商大学法学院)
内容提要:国外一些国家仍然或多或少地保留了以行政命令追究生态环境修复责任的制度设计,至少表明生态环境修复行政命令制度在实践层面具有可行性。生态环境修复责任的第一性——公法义务属性决定了其责任追究(义务实现)制度表现应当是行政命令,并且行政命令的运行原理在功能层面(法秩序恢复和义务具体化)能够更好地与生态环境修复责任追究过程的复杂性和特殊性特征相契合。我国当下生态环境修复行政命令制度存在实体法依据不明、程序法规范欠缺、体系定位不清、与行政处罚衔接不当等规范难题。为有效提升我国生态环境修复行政命令制度的规制效能,有必要进一步明确该制度的适用边界、法制化进路和保障机制。
关键词:生态环境修复;行政命令;公法责任;行政处罚;环境公益诉讼
《大连理工大学学报(社会科学版)》
【政治与法律】
1.算法控制下外卖骑手劳动关系的去离、回归与协调
作者:邹开亮、王霞(华东交通大学人文社会科学学院)
关键词:算法控制;外卖骑手;劳动关系
2.整体法秩序中的网络平台法律责任体系界定
作者:刘浩(东南大学法学院)
关键词:整体法秩序;网络平台;法律责任;社会治理
3.网络消费者信用评价的法治困境及其破解
作者:杨帆(西南政法大学经济法学院)
内容提要:信用的开放性特征导致其难以转化为成文法中的法律概念,观察制度文本亦可发现信用信息与个人信息的内涵与外延高度重合。网络消费者信用评价依托互联网平台,在主体、客体、规则3个层面关联起公共部门、私人部门与消费者个体,相应地形成了三重困境。既有以标准为核心构造的个人信息保护制度体系难以有效地消解困境,互联网平台利用标准参与数字信用共治更加剧了消费者信用评价的规制难度。信用评价技术改变了传统“权力-权利”二元均衡结构。在传统的权益保护进路失灵时,必须通过确认网络消费者新型信息权利,明确互联网平台的数字市场基础设施性质,方可有效地规制网络消费者信用评价。
关键词:信用信息;个人信息;信用共治;风险规制;消费者权利
4.人工智能生成技术方案“三性”审查标准同一性证成
作者:李享(重庆大学法学院、天津工业大学法学院)
内容提要:随着人工智能技术的发展,智能化的生产方式并未动摇马克思劳动价值论的基础。劳动仍然是创造价值的唯一源泉。根据马克思劳动价值理论,人工智能与机器无异,仅仅是一种技术工具。弱人工智能时代,人工智能生成技术方案与传统技术方案在价值上具有一致性。因此,人工智能生成技术方案与传统技术方案“三性”审查采用同一性标准符合唯物史观以发展的眼光看问题的基本要求。同时,传统专利审查的“三性”标准并未因人工智能生成技术方案的出现而失衡,“专利流氓”、检索不完全、实用性审查虚无化等问题早已存在,并非人工智能生成技术方案所致。实用性审查虚无化问题增加了人工智能生成技术方案专利化的伦理和社会风险。应加强实用性审查,充分发挥其调节人工智能生成技术方案专利化的安全阀作用,由此避免人工智能生成技术方案带来的伦理和社会风险。
关键词:人工智能;新颖性;创造性;实用性;技术方案
5.“后民法典时代”个人敏感信息的法律保护
作者:朱荣荣(南京大学法学院)
关键词:个人敏感信息;情境论;目的论;知情同意
《东北师大学报(哲学社会科学版)》
【法学研究】
1.我国官方标志保护法律问题研究
作者:李玲娟、张嘉荣(中国科学院大学公共政策与管理学院,格拉斯哥大学法学院)
内容提要:官方标志在一定程度上代表政府、组织等公共机构的工作理念、文化特性及公共事务管理的内容和领域,是管理权的符号体现。当前,学界对该问题缺乏研究,相应的法律规定也不完善,有必要就官方标志制度的理论开展深入的研究。官方标志与商标均属于标志和符号,虽在立法目的、权利属性、权利实现程序等方面存在巨大差异,但是官方标志的保护依赖于商标制度。美、加等国对官方标志的保护都是规定于商标法中,加拿大商标法将官方标志界定为“公共机构”的标志,美国将官方标志严格限定于“国家标志”。笔者通过分析两国对官方标志截然不同的立法模式及行政程序,为我国官方标志立法中保护范围界定、行政程序和法律效力等方面提出建议。
关键词:官方标志;公共机构;国家标志;立法模式
2.监警协助模式的适用性分析及合理机制构建
作者:陈尚坤(吉林警察学院)
内容提要:在国家监察协调机制改革背景下,监察决定权与警察执行权分离所形成的监警分立制度选择确定了监警协助关系,是监察反腐合力又一制度实践对应。鉴于现有监警“互相配合、制约”模式的原则化,有必要基于既往“检警模式”对监警关系进行“支配性模式、指导性模式、协作性模式”嵌入式的适用性分析。现阶段,监警制度供给阙如,应突破原则化规范的模糊性,以详尽模式为导向,推进监警协助向常态化的合理机制转变,尤其是对协助事项合理性划分、协助程序的规范性构建、沟通协调机制深化融合以及“决执有限统合”的选择性设计,逐步形成监警协助系统化、高效化、权威化。
关键词:监警关系;协助模式;协助事项;协助程序;有限统合
《甘肃社会科学》
【法学】
1.香港本土爱国主义的历史、贡献与启示
作者:莫纪宏、诸悦(中国社会科学院法学研究所,清华大学法学院)
内容提要:近年来,香港深陷社会动荡的渊薮,一些人错误认为香港没有爱国主义,境外势力也趁机解构、否定香港本土爱国主义。事实上,香港素有爱国传统,爱国爱港精神是香港同胞一直坚守的核心价值。回顾总结香港本土爱国主义的历史,将其划分为形成(1841—1997年)、发展(1997—2020年)、深化(2020年至今)三大阶段。开埠181年来,香港爱国主义者们践行实业报国、支持改革开放,投身香港发展、成就“东方之珠”,热衷慈善捐赠、共克内地时艰,捍卫“一国两制”、维护国家安全,对国家富强、民族复兴、香港腾飞贡献了举世瞩目的不朽功勋。在香港当前历史发展阶段,本土爱国主义的本质是爱国、爱港、爱“一国两制”的高度统一,集公共道德、政治伦理、宪制规范于一身,构成香港精神的核心精髓、发展进步的精神动力、“一国两制”的内在品格。在香港“由治及兴”的新篇章中,各界要在全面准确理解本土爱国主义的基础上,坚持深入培育践行本土爱国主义、推动本土爱国主义与“一国两制”相适应、贯彻落实“爱国者治港”原则,进一步巩固和发展爱国爱港良好局面,为香港再出发提供精神支柱和价值引领。
关键词:香港;爱国主义;爱国者治港;一国两制;民主;国家安全
2.澳门通讯截取立法的历史与未来
作者:杨文德(甘肃省社会科学院、澳门科技大学法学院)
3.监察法规抑或监察解释
——《监察法实施条例》的位阶与定性
作者:李晓明(苏州大学王健法学院)
关键词:监察法实施条例;监察法规;监察解释;法律位阶;监察委员会
4.论刑事诉讼中行政认定的证据归类及其审查
作者:万毅、谢天(四川大学法学院)
内容提要:行政认定作为证据在刑事诉讼中广泛适用,并成为行政犯定罪量刑的重要依据。但由于法定证据种类并不包括行政认定这样一类非标准化的证据材料,理论界对其概念、特征、审查规则研究不足,导致司法实务中行政认定证据属性界定混乱,证据能力及证明力审查无章可循,大量行政认定未经质证和审查即被司法机关作为证据采信,无形中使得行政认定架空了刑事认定、刑事案件裁判权让渡于行政机关,影响庭审实质化改革的推进。在对行政认定类型化研究的基础上,可以将其概念界定为特定行政机关依职权或依司法机关请求,在行政管理权限内,针对行政犯构成要件要素所做出的可作为证据使用的专业性认定、鉴定材料;在证据类型及证据能力层面,行政认定应当归类为“鉴定意见”,并参照鉴定意见审查其证据能力;在证明力层面,行政认定证明力审查要点与鉴定意见存在部分区别,应当主要围绕“可靠性”就做出主体能力的适格度、做出部门与案件的利害关系、做出程序的普遍接受性、与已有事实是否存在矛盾、是否经过举证质证程序等展开审查。
关键词:行政认定;证据属性;证据能力;证明力;审查规则
5.民营企业市场平等准入权立法保护的检视与重构
作者:赵树文(河北大学法学院、河北大学共同富裕研究中心)
内容提要:对市场平等准入权的立法保护是推动民营企业发展的重要支点,其内在逻辑源于市场平等准入权在民营企业经济权利体系中的高级位阶即核心序位,外在动因源于经济发展模式转换、竞争政策贯彻、国有企业治理以及营商环境塑造等多元化需求。当前我国对民营企业市场平等准入权的立法保护呈多元化情形,具体可划分为宣示性保护模式、抽象性保护模式、竞争性保护模式、行政性保护模式以及清单性保护模式等五种类型。上述多元化立法保护模式对民营企业市场平等准入权提供了多层级的制度支撑,但是依然存在着突出的问题,包括专门法律制度缺失、主体实施法规位阶较低、制度体系建构欠缺、民营企业参与程度不足以及配套关联立法发展迟缓等等。因此,有必要沿着立法模式的改进、立法位阶的提升、立法内容的拓补、立法程序的优化以及立法保障的升级等路径,推进民营企业市场平等准入权立法保护的重构。
关键词:民营企业;市场平等准入权;权利位阶;立法模式;营商环境;负面清单
《广东社会科学》
【现代化进程中的犯罪问题研究】
1.中国现代化进程中犯罪类型的波动特征及其原因
作者:张小虎(中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心)
关键词:现代化;社会转型;犯罪类型结构;治理漏洞;涉众失范型犯罪;制度规范
2.网络爬虫刑法规制研究
作者:陈毅坚、曾宪哲(中山大学法学院、南方海洋科学与工程广东省实验室,中山大学网络犯罪研究中心)
内容提要:随着网络爬虫的广泛运用,区分其合理使用与违法犯罪是重要课题。滥用网络爬虫存在以手段不法侵害数据法益与以内容不法、使用不法侵害传统法益三种不法类型。实践中虽对部分滥用网络爬虫犯罪进行规制,但理论与实务未能区别爬虫与其他技术的不同,对网络爬虫的规制存在刑事责任层次不清、知识产权作品保护漏洞、网络不正当竞争规制阙如和法益评价不充分等问题。应承认数据法益与公民个人信息法益的独立性,对手段不法与内容不法数罪处罚,处罚侵犯知识产权的预备行为,目的性保护网络正当竞争秩序,同时合理划定违反协议爬取一般数据和开放数据的可罚限度,以实现数字经济下数据保护与共享的平衡。
关键词:数字经济;网络爬虫;刑法规制;不法类型;正当竞争;保护与共享
3.生态合规与企业环境违法犯罪预防
作者:闫雨(广东工业大学法学院)
内容提要:伴随着经济的快速发展,企业的环境义务与责任不断扩张,所面临的法律风险随之增加。在企业环境违法犯罪制裁领域,行政监管和刑事追责两套体系并存,照搬“刑事合规”预防企业环境违法犯罪不符合我国法学理论和制度背景,难以取得预期效果。包含生态环保行政合规与生态环保刑事合规的生态合规机制,能够推进企业对环境违法犯罪的积极一般预防,明确划分企业与员工之间的责任,促进环境保护政府与企业共治模式的形成。生态合规机制的核心是将法律法规规定的环保义务在企业内控化、制度化。具体内容应围绕“认识——确定——结构”展开,并以“组织——传达——反应——促进”为主线配套生态合规的落实措施。企业应根据自身情况构建行之有效的生态合规,以发挥其预防、识别和应对企业环境合规风险与违规事件的效果。
关键词:企业环境违法犯罪;生态合规;行政合规;刑事合规;企业环保义务;风险
【青年论坛】
1.企业数据财产权利定位及其保护
作者:赵新潮(河北省社会科学院、西南财经大学法学院)
内容提要:数字经济时代,企业之间的数据纠纷日益增多。从企业数据的财产属性以及其所具有的民事权利客体特征来看,可在财产权范畴内为其创设权利。与此同时,鉴于物权、知识产权、债权理论体系难以包容数据客体的特殊性,也很难对所有类型的企业数据施以全方位的保护,以新型财产权定位企业数据权利更为允当。此外,鉴于企业数据财产保护专门法律的缺失,以及我国司法实践中适用《著作权法》《反不正当竞争法》等处理企业数据纠纷问题的诸多不足,未来应以赋权保护为主要方式,以行为规制路径作为辅助手段,共同担负企业数据这一新型财产保护的重任。
关键词:企业数据;新型财产;权利定位;权利保护
《河南大学学报(社会科学版)》
1.中国刑法域外适用的理论内涵与原则构建
作者:张磊、梁田(北京师范大学法学院)
内容提要:面对部分西方国家滥用本国法律域外适用侵犯他国利益的现状,我们应当推动中国法律特别是刑法的域外适用,维护中国国家和公民的利益。中国刑法的域外适用,是将中国刑法适用于发生在中国管辖领域外的或者行为人身在中国管辖领域外的、危害中国国家和人民利益、根据中国刑法构成犯罪的行为的过程,是运用法治手段维护中国利益、制衡他国法律不当域外适用、应对西方国家所谓“长臂管辖”的有效措施,具有正当性、必要性和可行性。中国刑法域外适用应当严格遵守互相尊重主权原则、国际法原则、平等互惠原则、多边主义原则,从而维护中国国家和人民的利益,向国际社会展现中国法治的发展与进步,推动依法治国的全面发展。
关键词:中国刑法;域外适用;涉外法治;长臂管辖
2.国际投资仲裁中第三方资助披露规则缺失的困境与破解
作者:汤霞(华南师范大学法学院)
内容提要:第三方资助在国际投资仲裁领域的适用为有资金需求的投资者提供了接近正义的机会,但现有规范对披露第三方资助的重视不足、资助协议中保密条款的约束和实践中仲裁员的身份混同现象,可能导致资助者和仲裁员的利益冲突、增加滥诉风险以及阻碍投资争议的有效解决。为了维护投资者与东道国之间的利益平衡,有必要明确申请人的强制披露义务、赋予仲裁庭通过调整仲裁费用来迫使申请人披露第三方资助的权力以及规范仲裁员的披露和选任。
关键词:国际投资仲裁;第三方资助;披露
3.拒不履行信息网络安全管理义务罪义务内容的实质限缩路径
作者:张喆锐(东南大学法学院)
内容提要:在对拒不履行信息网络安全管理义务罪进行适用时,面对前置行政法立法趋向道德化、部分前置法定义务内容模糊以及保护法益内容不确定的问题,产生针对信息网络安全管理义务内容的实质限缩需求。原因在于,本罪是我国为了实现对网络服务提供者管理责任进行有效规制的一种新型立法尝试,其区别于传统真正不作为犯之处在于,本罪作为义务内容高度依赖前置行政法,无法进一步在刑法层面对构成要件行为予以定型化。为此,应当坚持以法益保护原则为导向,明确法益为法秩序所共享的概念,行政法作为行为规范同样具有法益保护机能。由于在教义学上无法给予本罪一个确定的法益与义务内涵,因此应当采取动态的法益与义务内容确认思路。在具体针对前置行政管理义务内容的判断中,应当首先发挥实质法益概念的目的正当性确证机能,再辅之以比例原则完成手段正当性确证,形成针对信息网络安全管理义务内容类型判断的三项子规则。
关键词:拒不履行信息网络安全管理义务罪;真正不作为犯;实质法益概念;比例原则
《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》
1.论生态文明视域下的生物多样性法制体系化
作者:于文轩、胡泽弘(中国政法大学民商经济法学院)
关键词:生态文明;生物多样性;法律体系;环境法典
2.从公平正义到可持续发展:法律责任价值目标的变迁
作者:黄辉、沈长礼(福州大学法学院)
内容提要:生态文明时代,传统法律责任价值目标由于人类中心主义的局限,难以满足生态社会持续发展之需求,亟待以生态社会的法律责任价值目标予以丰富和匡正。法律责任价值目标的内涵及评价标准伴随社会经济结构的发展而变化,呈现出“团体法律责任——个体法律责任——社会法律责任”的总体发展规律,而这一发展规律所形成的传统法律责任对团体、个人和社会利益的维护目标并不能从内涵与评判标准上涵摄生态利益维护需求。鉴于此,生态社会法律责任的价值目标宜因应社会发展需求,遵循社会发展规律,持续丰富和更新法律责任价值目标之内涵与评判标准,调整法律责任价值目标,使之从公平正义转向可持续发展。
关键词:法律责任;价值目标;社会需求;可持续发展
3.环境空间视域下自然保护地省际协作保护机制之证成与构造
作者:刘超(华侨大学法学院)
内容提要:完善自然保护地法律法规体系,为我国建立以国家公园为主体的自然保护地体系提供法治保障,既包括制定《自然保护地法》等专门立法,也包括修改完善既有的自然保护地立法。我国现行的自然保护地立法存在规范体系性缺失、制度衔接性缺漏、立法效力不强等内生不足,症结在于现行自然保护地立法缺乏系统性与整体性考量,亟待引入空间视角、创设空间治理机制。大尺度环境问题对空间治理的现实需求、生态学创新的理论指引、自然保护地建设与管理政策目标的法律表达,综合提出了创设自然保护地省际协作保护机制的需求。可以从在自然保护地立法中引入自然生态空间概念,选择自然保护地立法中采取概括规定+专项机制立法模式,并厘清自然保护地省际协作保护机制的立法重点等方面,系统构建自然保护地省际协作保护法律机制。
关键词:自然保护地;省际协作保护机制;环境空间;协同立法
4.论环境污染侵权中的“第三人”
作者:王社坤(西北大学法学院)
内容提要:环境污染侵权第三人条款的正确适用应当以准确界定“第三人”为前提。基于对适用环境污染侵权第三人条款的司法案例的分析,可以发现环境污染侵权中第三人存在多种实践面相。基于立法目的解释,应当对第三人的范围予以修正,污染物管理过程参与者、建筑工程中的施工单位不应当被认定为第三人;只造成部分损害的第三人也应当被纳入环境污染侵权第三人条款的适用范围,并建立按份与不真正连带混合样态的责任分担机制。
关键词:污染者;第三人;不真正连带责任
《暨南学报(哲学社会科学版)》
【新型权利论坛】
1.量刑建议权控辩审互动运行机制的规范与完善
作者:何显兵(西南科技大学法学院)
内容提要:检察机关量刑建议权虽不会侵蚀量刑权,但量刑的事务性负担将前移至审查起诉阶段,从而导致控、辩、审三方围绕量刑建议权的运行展开复杂的互动。围绕量刑建议权的运行,应当保障量刑的协商性,规范控辩量刑协商机制,完善量刑协商程序;规范检法互动机制,限制非正式互动,并完善“量刑建议明显不当”的认定标准;规范控、辩、审多边互动机制,强势权力方应当对弱势权力方保持适度宽容,实现效率与公正价值的平衡。
关键词:量刑建议权;量刑协商;检法互动;规范
2.论认罪认罚案件被告人上诉权及其限定
作者:谢登科(吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心、吉林大学司法数据应用研究中心)
内容提要:在认罪认罚案件中,可将被告人上诉分为“违约性上诉”和“救济性上诉”:前者是被告人借由上诉来寻求生效控辩合意预期利益以外的其他利益;后者是被告人因一审裁判实体或程序错误而通过提出上诉寻求救济。救济性上诉在认罪认罚案件中有其必要性与正当性;违约性上诉不仅助长被告人投机心理,而且不利于认罪认罚从宽制度提高诉讼效率的立法目的。对违约性上诉的限定主要有“效力维持型”和“利益收回型”两种模式。在我国现行法律规定之下,“效力维持”模式并不具有可行性。我国司法机关在实践中自生自发探索“利益收回”的限定模式,主要是借由检察院抗诉并经二审改判收回被告人在认罪认罚中所获从宽利益;为防止“利益收回”模式中的回应性抗诉在司法实践中演变为报复性抗诉,应当对其设置必要程序限制。
关键词:认罪认罚从宽;违约性上诉;救济性上诉;报复性抗诉;回应性抗诉
【知识产权与产业发展】
1.传统医药知识产权与遗传资源权的博弈合作
——以新冠肺炎防治中医药的保护为例
作者:王璐(澳门科技大学法学院)
关键词:中医药;新冠肺炎防治;传统医药;知识产权;遗传资源权
《江西社会科学》
1.合规文化:企业有效合规之实质标准
作者:张远煌、秦开炎(北京师范大学刑事法律科学研究院、中国企业家犯罪预防研究中心、北京企业法律风险防控研究会,北京师范大学刑事法律科学研究院)
关键词:有效合规;组织文化;合规文化;企业合规;刑事合规
2.网络平台刑事合规的刑法教义学分析
作者:王平、李梦(中国政法大学刑事司法学院)
关键词:网络平台;刑事合规;责任阻却事由;预防必要性;注意义务
3.批判与重构:刑事涉案财物的概念界定
作者:黄华生、石军英(江西财经大学法学院)
内容提要:现有的法律规范和学理研究均未能合理地界定刑事涉案财物的概念,未能为司法机关准确认定刑事涉案财物提供科学指引。刑事涉案财物的概念,应当采取实质意义和形式意义相统一的界定方式,具体是指与刑事案件的事实有关、能够用于证明案件事实,或者与刑事案件的财产处理结果有关、需要用于赔偿损失或者执行财产罚没,因而应当被司法机关采取查封、扣押、冻结等处置措施的各种财产和物品的总称。建议国家立法机关采纳这一观点,通过立法途径对刑事涉案财物的概念进行重构。
关键词:刑事涉案财物;概念界定;刑事司法
4.欧盟《反经济胁迫条例(草案)》的立法设计、适用风险及中国应对
作者:孙舒(中国政法大学国际法学院)
关键词:欧盟;反经济胁迫;反制措施;涉外经济反制裁
《理论探索》
【“法理中国”研究专题】
1.主观抑或客观?
——法理的样态及性质之问
作者:胡玉鸿(华东政法大学人权研究院、华东政法大学习近平法治思想研究中心)
内容提要:法理作为法律的基础原理,以观念、价值、学说等形态显现,因而具有极强的主观色彩,却也往往以其抽象性、个人性、流变性而备受学界质疑。但法理以法律为本,是结合法律现象、法律规范、法律情势而推导出来的法律原理,对象上的实在性赋予其客观性的可能。同时,观念、价值、学说等也有一个主观见诸于客观的实践化过程,必须以社会上大多数人的肯认为其正当性基础,从而保证了法理的客观性。总体而言,法理是主观与客观的有机统一,反映了人类的法学创造与法律实践相结合的理论形成过程。
关键词:法理;观念;价值;学说;法律
2.指导性案例效力问题之法理分析
作者:陆幸福(西南政法大学行政法学院、西南政法大学比较法律方法研究中心)
关键词:指导性案例;法理;法律效力;法律渊源
3.刑事诉讼法学中的法理表达
作者:自正法(重庆大学法学院)
关键词:刑事诉讼法理;正当程序;诉讼构造
【党的建设】
1.深刻理解跳出历史周期率的“两个答案”
作者:吕永祥(武汉大学党内法规研究中心)
内容提要:习近平在党的十九届六中全会上提出跳出历史周期率的“两个答案”,是对建党百年来特别是党的十八大以来跳出历史周期率实践探索的最新概括,是习近平新时代中国特色社会主义思想中具有标识意义和原创性贡献的重大科学论断,亟待从理论上深入阐释。“两个答案”并非相互排斥,而是辩证统一:在内容上体现继承性和发展性的有机统一,在作用机制上体现自律和他律的分工与协同,在时代课题上体现巩固党的执政与党长期执政的接续与发展。建设长期执政的马克思主义政党,应推动党内监督和群众监督贯通协同、党内民主和全过程人民民主相互促进、党的自我纠错与外在纠错衔接协调,在“两个答案”相互促进中凝聚党长期执政的最大合力。
关键词:历史周期率;民主;自我革命;“两个答案”
《厦门大学学报(哲学社会科学版)》
【“一带一路”研究】
1.“一带一路”背景下国际税收争议解决机制的改革创新
作者:廖益新、冯小川(厦门大学法学院,厦门国家会计学院“一带一路”财经发展研究中心)
内容提要:各国双边税收协定中的相互协商程序(MAP)在解决国际税收争议方面存在的不确定性、封闭单一性和效率低下等缺陷,根源于传统的国际税收理念以及由此而导致的国际税收协调的有限性。由于未能突破传统国际税收理念的束缚,BEPS项目国际税改未能根本克服MAP机制的这些内在问题。“一带一路”沿线国家应秉持利益共同体和合作共赢的国际税收新理念,运用开放多元协商共治的新思维,针对现行MAP机制的内在缺陷进行实质性的改革重塑,才能有效预防和解决国际税收争议,为企业跨境投资经营提供更大的税收确定性。
关键词:“一带一路”;国际税收争议;相互协商程序
1.认罪认罚从宽制度的体系化适用
——基于监察与司法衔接视角的考察
作者:朱福惠、黄奕恺(山东大学法学院,厦门大学法学院)
关键词:《监察法》;《监察法实施条例》;《刑事诉讼法》;职务犯罪;认罪认罚从宽
2.破产银行处置成本分担论
作者:苏洁澈(中国政法大学民商经济法学院)
内容提要:破产银行处置成本包括直接处置成本与间接处置成本。遏制“道德风险”和有效处置破产银行,应当事先建立法定、可预见性的成本分担机制。成本分担机制应当能够有效维护金融稳定并符合公平原则,并根据市场参与方与风险产生的关联性,确立银行股东、高管、普通雇员、机构投资者、普通债权人、存款人依次承担处置成本的次序。银行股东优先承担损失、细化职工债权规则、完善存款优先原则、合理定位公共债权位阶,是完善我国银行处置成本分担制度的重要路径。
关键词:破产银行;处置成本;成本分担
【史学研究】
1.春秋决狱与法律解释
——以董仲舒春秋决狱案例为中心的考察
作者:高汉成(中国社会科学院法学研究所)
内容提要:根据目前存世的董仲舒春秋决狱的案例来看,董仲舒以春秋经义决狱,实际上是用儒家思想观念来分析案情、解释法律,并非传统主流意见所认为的春秋经义取代汉律成为断案的标准和法律适用的依据。而其中“原心论罪”的法律推理方式,其思想基础是儒家“守经”与“权变”的辩证关系理论,这表明中国法律解释的方法开始了从先秦形式解释到汉代实质解释的过渡,这同时意味着,中国人的法治观念发生了从形式法治到实质法治的转变。
关键词:董仲舒;春秋决狱;原心论罪;形式解释;实质解释
《山东大学学报(哲学社会科学版)》
【法律与政策实证研究】
1.无奈的赞成:控股股东变更承诺背景下中小股东表决行为的实证研究
作者:龚浩川、曹宁、习超(吉林大学理论法学研究中心、吉林大学司法数据应用研究中心、吉林大学法学院《当代法学》编辑部,香港中文大学法学院,香港中文大学法学院)
关键词:公开承诺;控股股东;中小股东;股东大会;事件研究法
2.证券事中事后监管活动的实证分析
——基于回应性执法理论的视角
作者:徐文鸣(中国政法大学法与经济学研究院)
内容提要:股票发行注册制改革要求提升事中事后监管的效能,提高投资者保护水平。回应性执法理论主张构建“威慑—合作”的动态模型,取代纯粹以“制裁”为目标的静态执法模型,实现合作治理。依据制裁与合作属性,证券处罚措施可以分为五类,包括强制裁性行政处罚、弱制裁性行政处罚、强制裁性非行政处罚、弱制裁性非行政处罚与合作性非行政处罚。对证券公共执法活动的实证分析发现,当前证券执法体系已经初步具备回应性执法的主要特征,即执法产出大体符合“金字塔式”分布,且“累犯”更可能被处以强制裁性处罚。从完善“威慑—合作”执法模型的角度看,证券监管改革应进一步优化合作执法的制度环境,充分发挥行政和解、合规不处罚等监管工具的作用,激励监管对象建立起有效的合规管理体系。
关键词:比例原则;必要性原则;均衡性原则;中介效应
3.民生性财政支出对居民主观贫困的影响研究
——基于总量和效率双重视角的实证研究
作者:姜扬(吉林大学东北亚研究中心)
内容提要:在后扶贫时代,探究政府财政政策的作用效果及居民致贫的影响因素有助于建立解决相对贫困的长效机制。基于中国综合社会调查(CGSS)数据,从总量和效率双重视角探究了政府民生性财政支出对居民主观贫困的影响效应和作用机制。研究发现:民生性财政支出的总量增加和效率提升均可以显著降低居民主观贫困的概率,并且民生性财政支出效率提升的减贫效应要大于总量增加的减贫效应。机制检验结果表明,民生性财政支出主要通过提高收入水平、受教育水平以及健康水平等途径影响居民的主观贫困概率。分项结果表明,教育支出、社会保障与就业支出具有较好的减贫效应,但是医疗卫生支出的减贫效应并不显著。进一步检验结果表明,民生性财政支出对居民主观贫困的影响存在群体异质性和区域异质性。民生性财政支出的减贫效应对女性居民以及高社会资本居民更为明显,并且民生性财政支出减贫效应在农村地区和中西部地区得到了更好发挥。
关键词:民生性财政支出;财政支出效率;主观贫困
【法治中国与法学理论创新】
1.民法典视野下公司合规制度的法律实现
作者:赵万一、苏志猛(西南政法大学、重庆市市场交易法律制度研究基地,西南政法大学)
关键词:公司合规;民法典;公司法;体系化规制
2.民法典总则编的总则性和非总则性特点及其体系影响
作者:王雷(中国政法大学民商经济法学院)
内容提要:民法典总则编对各分编具有统领性作用,这展现了总则编的总则性特点。民法典总则编还具有鲜明的非总则性特点,总则编对合同行为之外的其他民事法律行为、对身份法律行为的法律适用存在一定的“非总则性”,非总则性成为大陆法系民法典总则编的“宿命”。如果把民法典总则编看成是一个矛盾统一体,总则性是矛盾的主要方面,非总则性则是矛盾的次要方面。总则性特点的体系影响是总分结合的立法技术和司法技术。非总则性特点的体系影响是参照适用立法技术和司法技术。“提取公因式”的总则式立法技术和用于弥补总则式立法技术缺憾的参照适用技术相依相存。总则编无法充分有效发挥兜底适用和补充适用的功能,这给了各分编做大的默许和机会。总则编的非总则性特点催生了大量隐性总则。参照适用在民法典各编中搭建起了释放法典体系效益的一座座桥梁,参照适用法律技术弥补了总则编的非总则性缺憾。
关键词:民法典总则编;统领性;非总则性;总分结合;参照适用
《商业经济与管理》
【经济与法】
1.试论公司担保中的无权代理
——基于裁判分歧的展开和分析
作者:高圣平(中国人民大学民商事法律科学研究中心)
内容提要:公司为他人提供担保的意思表示可以由法定代表人或者代理人作出。《公司法》第16条既是对法定代表人代表权限的法定限制,也是对代理人代理权限的法定限制。如此,担保代理权的外观就包括公司担保决议与代理权授予行为。代理人无权代理,以公司名义与相对人订立担保合同,未经公司以适格的公司担保决议追认,担保合同对公司不发生效力,不管担保合同是否有效,其法律后果均不由公司承受。此时,相对人知道或者应当知道代理人无代理权,在主观上应属恶意,仅得向有过错的无权代理人主张损害赔偿请求权。法定代表人越权代表的法律后果应类推适用《民法典》第171条无权代理规则,公司享有追认与否的选择权。公司选择追认的,担保合同的法律后果由公司承受;公司拒绝追认的,公司不承担担保责任,由公司法定代表人和相对人按照各自的过错分担相对人所受损失。
关键词:公司担保;无权代理;表见代理;审查义务
2.金融司法监管化:动因、困境与调适
作者:赵霞(中国政法大学法律硕士学院)
关键词:金融司法;金融监管;穿透式审判;制度功能;公共政策法院
《上海大学学报(社会科学版)》
【“元宇宙”与中国方案】
1.论“元宇宙”主体组织模式的重构
作者:杨东、高一乘(中国人民大学交叉科学研究院,中国人民大学法学院)
关键词:元宇宙;数字经济;DAO;共票;区块链
2.“元宇宙”的规制理论构建及中国方案
作者:唐林垚(中国社会科学院法学研究所)
内容提要:“元宇宙”风险源于共识瓦解、体验扩张、虚拟泛化、技术瑕疵、认知不足、理念滞后和监管缺位等因素。传统网络空间治理的各项法律机制虽仍有延伸适用空间,但若不同“元宇宙”的内部秩序相勾连,则无法彻底消除其风险盲维。因应技术发展与嬗变,未来法律规制应当充分把握“元宇宙”各主体因持续互动和反复博弈而不断形成的动态均衡,在理念上完成“节点—全局”“臆想—理性”“单向—多维”“碎片—体系”的认知迭代,并以公共利益为基准、整体安全为导向、有效监管为目标,构建良法善治的“元宇宙”规制框架。法律规则的实证化有赖于多元制度体系的因势利导,监管主体在兼顾科技创新、平衡各方法益的同时,还应着力实现虚拟空间和现实世界间实体法律和社群规范的耦合联动。
关键词:“元宇宙”;法律规制;个人信息;科技伦理;人工智能
3.“元宇宙”安全风险的法律规制路径:从假想式规制到过程风险预防
作者:赵精武(北京航空航天大学法学院)
内容提要:“元宇宙”概念的提出彻底改变了信息技术的未来图景,虚拟世界与现实世界的交融势必会对现有的权利义务关系提出新的挑战。但是,技术创新并不当然意味着专门立法或特别监管,“法律应当专门规制‘元宇宙’安全风险”的制度建构性主张正模糊了法律基本功能的范畴。从早期的大数据、云计算安全监管,到当下的算法规制和数据安全保护,再到未来“元宇宙”的治理体系,法律对技术创新的回应方式不应当是建立在纯粹假想风险的基础上,而是应当以权利义务内容是否发生真正变化为出发点。依据“元宇宙”现阶段的发展特征,可能存在的安全风险并没有超过现有的社会风险类型,故而“元宇宙”安全风险的规制思路依然应当遵循法律回应技术的一般立场,即以过程风险预防为核心,重新解释现有法律条款的基本概念和适用方式。
关键词:“元宇宙”;法律规制;风险预防;敏捷治理
《社会科学辑刊》
【法学问题研究】
1.法院“案多人少”的跨国比较
——对美国、日本和中国的实证分析
作者:程金华(上海交通大学凯原法学院、中国法与社会研究院)
内容提要:法院面临“案多人少”和由此引发的司法能力危机,是当前世界各国法院普遍面临的难题。近年来,这个问题在中国法院系统日趋严重。通过对美国、日本和中国法院系统过去数十年的案件和人员数据进行统计分析,发现中国法院系统“案多人少”现象与其他国家相比的共通性和特殊性。从统计数据可见,中国法院的“案多人少”有明显的特殊性,就是当前中国法院系统呈现了案件量相对不高与工作量相对较高并存的特点。导致这个特色形成的主要原因是中国的法官具有多种角色,不仅要承担审判职责,还要落实大量的社会治理工作,因而导致法官的“案件量”和“工作量”并不一致。
关键词:“案多人少”;司法能力危机;司法改革;法律实证研究
2.行政诉讼类型理论的中国图景
作者:章志远(华东政法大学法律学院)
内容提要:行政诉讼类型化是近20年来我国行政法学研究的主要议题之一,表现为立法论、比较论和建构论的三重面向。2014年《行政诉讼法》修订前后,围绕行政诉讼类型是否需要法律明定,我国行政法学理形成肯定论与否定论的理论交锋。日本行政诉讼类型法定论、德国行政诉讼类型形态论、意大利行政诉讼预防性保护论,构成我国行政诉讼类型理论的三重域外资源。行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼规则的建构,是我国行政诉讼类型理论精细化发展的表现。经由法律规范的体系化解释,并结合我国本土行政审判的实践探索和实质性解决行政争议的理念贯彻,能够形成我国特有的行政诉讼类型化规范模式,进一步彰显中国特色行政审判的制度优势。