（根据最高人民法院民四庭王淑梅副庭长于2017年7月6日在《中华人民共和国海商法》（修改建议稿）审核研究第一次会议上的讲话整理而来）
关键词：《海商法》修改；国家战略；立法技术；司法实践
《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）于1993年7月1日开始实施，是中国新时期首批制定的民商事法律之一，紧随《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）之后，早于《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）、《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国保险法》等其他民商事法律。《海商法》共15章287条，是当时条文最多的一部法律。《海商法》充分吸收了国际公约、国际惯例和外国法律，也是当时与国际接轨程度最高的一部法律。二十多年的实践表明，《海商法》对于中国法制建设及航运贸易的发展起到了重要作用，也为海事海商矛盾纠纷的化解提供了法律依据。但随着社会的发展、国际公约的制定和修改、国内法律制度的完善、航运贸易实践的变化以及司法实践的现实需求，《海商法》出现了一定程度的滞后性。法律是稳定的，但并非一成不变。[[1]]适时对《海商法》进行修改，可以使它继续保持旺盛的生命力。经过各方多年的努力，《海商法》修改的研究工作现在被正式提上议事日程。在此，就《海商法》的修改谈几点看法，供大家参考。
一、《海商法》修改应当服务于国家战略
《海商法》的起草经历了复杂的历史时期。建国初期，由于经济建设全面学习苏联，当时的起草思路基本上是借鉴了苏联经验。文革期间，《海商法》起草工作中断数年。在国家将工作重心从阶级斗争转移到经济建设之后，考虑到对外贸易的需要，《海商法》起草工作得以恢复，并以促进海上运输和经济贸易发展为主要任务。经过改革开放以来近四十年的不懈努力，中国已经成为世界第二大经济体，在全球治理中发挥着重要作用。辩证地看，国家在不同的历史时期或发展阶段，其社会状况、经济实力和生产力发展水平不尽相同，国家的根本任务和发展思路也相应有所调整，这也决定了法的任务和价值目标。当前世界经济复苏乏力、逆经济全球化思潮泛起、国际地缘政治发生深刻变化。由习近平主席提出的构建“一带一路”倡议为经济全球化深入发展注入新的活力，受到了国际社会的广泛欢迎和高度评价。为遏制中国的和平发展，少数国家在中国周边海域制造国际争端，严重损害中国海洋权益。在这种特殊时期，启动《海商法》修改研究工作，当服务于国家战略，其意义重大。
（一）《海商法》修改应当服务于海洋强国战略
1．保护海洋生态环境
2．促进海洋经济发展
（二）《海商法》修改应当服务于“一带一路”建设
1.为“一带一路”建设提供法律保障
2．向“一带一路”沿线国家传播法律文化
3．尝试制定“一带一路”国家区际示范法
中国经济总量已跃居世界第二位，对外贸易居世界第一，综合国力、国际竞争力、国际影响力大幅提高，在全球治理体系中发挥着越来越重要的作用，但中国作为现行国际规则适应者、接受者的角色还没有根本改变，这与中国的综合国力和国际地位很不相称。积极参与全球治理，作国际规则的维护者、建设者，既是维护中国利益、塑造良好外部形象的迫切需要，也是国际社会的热切期待。中国应当积极参与国际规则制定，提升国际事务话语权，增强运用法律手段参与全球治理的能力。
（三）《海商法》修改应当服务于海运强国战略
2014年8月15日，国务院出台了《关于促进海运业健康发展的若干意见》，标志着中国将全面推进海运强国战略，目的就是为了改变中国海运业“大而不强”的局面。中国运输服务贸易长期处于逆差状态，与海运中的货运服务有着密切关系，主要原因在于：第一，中国海运高端服务业水平与发达国家相比竞争力较弱，船队总体规模偏小、运力结构、专业化船队、管理能力、技术水平有待优化和提高；第二，中国外贸企业谈判地位不强，缺乏安排运输的主动权，导致中国海运企业承运中国进出口货运量的份额偏低。由此可见，中国航运企业竞争力严重乏力，前景令人堪忧，离建设海运强国目标还有很远的距离。如何在进一步合理平衡船货双方利益的基础上，提高中国航运贸易行业的国际竞争力，是《海商法》修改研究工作中需要认真思考的问题。
二、《海商法》修改应当高度重视立法技术
（一）坚持理论与实践相统一
理论是实践的基础，理论来自于实践，理论随着实践的发展而发展，理论需要经过实践的检验；但理论指导实践，为实践提供方法。这次《海商法》修改研究小组成员既包括大学教授、研究人员，还吸纳了很多法官、律师及企业界代表，正是充分体现了这一原则。专家学者与实务界人士要相互合作，各自发挥所长，既要防止过分囿于理论的条框制约而忽视了实践的迫切需求，也要防止片面强调立法解决实践中的具体问题而忽视了法律的普遍适用性。
（二）加强比较法研究
（三）提高法律移植技术
《海商法》调整海上运输关系与船舶关系，服务于国际贸易，具有较强的国际性，为此充分借鉴并吸收了国际公约、国际惯例和外国法律的内容。在借鉴国际公约移植法律制度时，应当注意以下几个方面的问题：
第一、国际公约是各国谈判过程中利益妥协的产物，很多制度存在着无法克服的缺陷，简单地将国际公约转化成国内法容易导致缺乏系统性和完整性。例如，《1989年国际救助公约》没有明确规定“雇佣救助”，《海商法》第九章在移植该公约时没有充分意识到这个问题，导致国际公约与国内法对“雇佣救助”均缺乏明确的法律规定[①]。而且，雇佣救助是否产生船舶优先权，救助人是否享受海事赔偿责任限制，雇佣救助报酬是否直接适用分摊机制，以及是否需要适当限制雇佣救助合同自由等问题，都需要《海商法》修改时给予考虑。
第二、国际公约的起草汇集了大陆法系和英美法系国家的代表，立法技术多元，很多条文表述、法律术语的采用与解释，与中国立法语言表达习惯及法律制度不相适应。例如，《海商法》第59条、第209条规定的承运人、船舶所有人丧失责任限制的条件“故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”，对于前半部分“故意”容易被理解，但后半部分“明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”却没有出现在中国民法的过错种类中[②]。对于该过错的认定，有些国家采用“主观评价”，有的国家则采用“客观评价”。中国目前理论与实务界对该问题的理解尚无定论，需要深入研究。
第三、将国际公约移植到国内法的过程中，由于没有准确理解公约的精神，导致国内法条文不符合公约的立法本意。例如，《海商法》第214条借鉴了《1976年海事索赔责任限制公约》第13条第1款的内容，规定了责任限制基金设立的法律后果，但两个条文的意思完全不同。根据公约，在责任人设立基金之后，与事故有关的可对基金提出请求的限制性债权人（不包括非限制性债权人），不得就该项索赔而对设立与以其名义设立基金的人的任何其他财产行使任何权利。然而，《海商法》第214条规定，在基金设立之后，向责任人提出请求的任何人，都不得对责任人的任何财产行使任何权利。从字面理解，《海商法》第214条规定的“向责任人提出请求的任何人”，既包括限制性债权人也包括非限制性债权人，排除非限制性债权人对责任人财产行使权利与公约精神严重不符[③]。
第四、将国际公约移植到国内法，需要对国内法体系结构进行技术处理，防止因体系结构原因导致解释不一致。例如，《海商法》第四章实际承运人制度是否适用于航次租船合同[④]、多式联运合同就是典型的因体系结构产生的法律理解分歧；假设航次租船合同、多式联运合同没有规定在第四章，这种分歧应该会减少很多。针对实际承运人或承运人的受雇人、代理人提起的诉讼是否适用一年的诉讼时效问题[⑤]，同样也是因为体系结构安排不当或法律条文表述不完整所造成的。
（四）协调好与国际接轨和法律本土化之间的关系
（五）处理好立法与其他法律渊源之间的关系
（六）明确特别法与一般法之间的关系
1.《海商法》的船舶留置权与《物权法》的留置权
2.《海商法》的船舶抵押权与《物权法》的船舶抵押权
《海商法》第11条规定，船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。关于抵押权的设定，两部法律最大的区别在于：从字面理解，《海商法》将抵押人限定为债务人，没有规定第三人作为抵押人的情形；而《物权法》则规定抵押人既可以是债务人也可以是第三人。在船舶抵押贷款实践中，船舶所有人以自己的船舶为关联企业贷款提供抵押担保的情况非常普遍，如果认为《海商法》关于船舶抵押权的定义属于特别规定，而排除《物权法》的适用，则第三人以自己的船舶为债务人作为抵押担保的航运实践便缺乏法律依据。因此，法院通常适用《物权法》解决这个问题。
什么时候适用《海商法》？什么时候适用一般法？给司法实践带来了法律适用的困难。类似的例子还有很多，例如《海商法》第87条规定的承运人留置权与《合同法》中第315条规定的承运人留置权及《物权法》第231条规定的商事留置权之间的关系[⑦]，《海商法》第50条规定的迟延交付和《合同法》第290条规定的迟延交付之间的关系等等，这些问题在《海商法》修改时应当予以明确。
三、《海商法》修改应当适应司法实践的需求
（一）积极回应法律滞后于实践的矛盾
正如梅因所描述的：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[[3]]在《海牙规则》的起草过程中，当初的立法者根本无法预见到未来会出现全球化、集装箱化、电子商务。技术的革命、实践的创新、社会的需求都会使立法滞后于实践，这是社会发展过程中必然产生的矛盾，需要通过法律的修改积极回应。
1.集装箱化
集装箱引发了技术革新，也带来了法律革命。多式联运经营人的活动范围已经超出了港口，其经营内容已经不限于《海商法》第48条规定的承运人义务，其提供的集装箱已经成为“载货处所的一部分”而需要承运人尽到更多的谨慎义务。《鹿特丹规则》对集装箱化引发的法律问题给予了积极回应，例如适用范围扩大到“门到门”运输[⑧]、承运人增加了“接收”和“交付”货物的义务[⑨]、承运人适航义务延伸至其提供的集装箱[⑩]等，为《海商法》修改提供了立法参考。
2.电子商务
3.船舶融资租赁
由于融资成本低、经营方式灵活，船舶融资租赁业务迅猛发展。船舶在融资租赁期间对外产生债务，融资租赁公司作为船舶登记所有人如何维护自身合法权益？在承租人拒付租金时，融资租赁公司如何行使租赁物取回权？如何区别船舶融资租赁与光船租赁？这些问题在《海商法》第六章修改研究时需要充分考虑。
1.《海商法》第四章适用范围
《海商法》第四章没有规定强制适用范围，且该章也不属于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定的“强制性规定”[11]，导致在很多情况下该章不能被中国法院直接适用。虽然中国目前对《鹿特丹规则》持谨慎态度，但即使将来不加入该公约，中国法院也会面临因提单首要条款的约定而“被动适用”《鹿特丹规则》的情况，能否参照美国1936年《海上货物运输法》，规定《海商法》第四章强制适用，也应当是研究的重要问题。
2.国内水路货物运输
3.船员劳务合同
根据近年来的司法统计，船员劳务纠纷在海事海商案件类型中所占比例较大，约占25%左右。中国没有针对船员专门立法，在司法实践中出现的大量新情况新问题，通过《中华人民共和国劳动合同法》等一般性法律无法解决，司法裁判尺度极不统一。而且船员是一个特殊群体，船员权益保护不当，一方面会造成很多社会不稳定因素，另一方面难以吸引高素质群体加入到船员队伍，从长远看不利于中国航运业的健康发展。鉴于中国已经加入《2006年海事劳工公约》，且该公约已于2016年11月12日对中国正式生效，《海商法》修改时应充分考虑吸收公约内容，结合中国实际情况，及时完善船员立法。
4.船舶污染损害赔偿
（三）切实增强法律的可操作性
四、结语
[①]参见（2016）最高法民再61号民事判决书（“加百利”轮案件）。
[②]法国法下，“明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”被称为“不可原谅的过错”（fauteinexcusabe），介于故意和重大过失之间。
[③]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第86条严格按照《1976年海事索赔责任限制公约》第13条第1款重新作出规定，弥补了《海商法》第214条的立法缺陷。
[④]参见（2011）民提字第16号民事判决书（“桐城”轮案件）。
[⑤]最高人民法院于2001年9月11日发布的《全国海事法院院长座谈会纪要》第五条规定，海商法中对承运人的时效规定同样适用于实际承运人。
[⑥]从1984年开始，我国先后设立10家海事法院。为了方便当事人诉讼，各海事法院根据自身情况，先后设立包括三沙法庭在内的39个派出法庭，辐射范围涵盖北起黑龙江南至南海诸岛由我国管辖的全部港口、水域和岛礁。
[⑧]参见《鹿特丹规则》第1.1条。
[⑨]参见《鹿特丹规则》第13.1条。
[⑩]参见《鹿特丹规则》第14条。
[11]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释》第10条将“强制性规定”限定以下几类法律：1、涉及劳动者权益保护的；2、涉及食品或公共卫生安全的；3、涉及环境安全的；4、涉及外汇管理等金融安全的；5、涉及反垄断、反倾销的；6、应当认定为强制性规定的其他情形。
[12]船舶碰撞除外，海船与内河船舶在与海相通的可航水域发生碰撞同样适用《海商法》第八章的有关规定。
[[1]]罗科斯·庞德.法律史解释[M].北京：商务印书馆，2013：4.
POUNDR.InterpretationsofLegalHistory[M].Beijing：TheCommercialPress，2013：4.（inChinese）
[[2]]勒内·罗迪埃文.比较法概论[M].陈春龙.译.北京：法律出版社，1987：4.
RODIERER.Introductiontocomparativelaw[M].translatedbyCHENChun-long.Bejing：LawPress，1987：4.（inChinese）
[[3]]梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1959：15.
MAINE.Ancientlaw[M].translatedbySHENJing-yi.Beijing：TheCommercialPress，1959：15.（inChinese）
[[4]]MONTESQUIEUC.Lettrespersanes[M].Paris：LeLivredePoche，2006：129.
[[5]]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2014：246.
SHENZong-ling.Jurisprudence[M].Beijing:PekingUniversityPress，2014:246.（inChinese）