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特提斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案
案情概要
OnePageSummary
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
1993年，巴基斯坦俾路支斯坦省根据查盖山勘探合资协议（以下简称CHEJVA协议）授予必和必拓矿业国际勘探公司和俾路支省发展局成立的合资公司在雷克迪克地区的勘测和勘探权。特提斯铜业有限公司（以下简称TCCA公司）是一家在澳大利亚注册的合资企业，2000年在巴基斯坦成立了一家全资子公司为巴基斯坦特提斯铜公司(私营)有限公司（以下简称TCCP公司），投资仲裁决定书中将TCCA和TCCP公司统称TCC公司，为便于理解，下文继续按照投资仲裁决定书的表述方式。2006年，TCC公司通过更新协议取代必和必拓矿业国际勘探公司，成为勘探和开发查盖山矿区项目的当事人及CHEJVA协议的缔约方，获得必和必拓矿业国际勘探公司公司在查盖山项目中75%的权益以及勘探和开发金矿和铜矿的权利。然而，2011年，在TCC公司扩大勘探并发现大型金矿和铜矿后，俾路支斯坦省拒绝了TCC公司的采矿租约申请。此时本案仲裁申请人已在巴基斯坦投资超过2.2亿美元。
（二）被诉行为
l2011年11月28日，申请人向ICSID秘书长提交了仲裁请求书。
l2012年7月12日，仲裁庭成立。
l2012年9月10日，在JohnBeechey先生辞职后，仲裁申请人重新任命了保加利亚国民Dr.StanimirAlexandrov为仲裁员，仲裁庭重组。
l2013年5月8日，被申请人根据《ICSID仲裁规则》第41条第1款对管辖权提出异议，并要求仲裁庭根据案情中止仲裁程序。
l2017年3月20日，仲裁庭就被申请人提出的驳回索赔的申请作出裁决。
l2017年11月6日，被申请人提交了关于管辖权和赔偿责任的决定草案的复议请求。
l2017年11月10日，仲裁庭发布了《管辖权和责任决定》；同日，仲裁庭发布了关于驳回被申请人索赔申请的决定。
l2017年11月25日，被申请人提交了一份取消整个仲裁庭资格的提案；同日，ICSID秘书处根据《ICSID仲裁规则》第9条第6款，暂停仲裁程序。
l2018年2月5日，行政委员会主席作出决定，驳回被申请人取消整个仲裁庭资格的提议，仲裁程序恢复。
l2018年2月28日，仲裁庭驳回被申请人提出的对仲裁庭关于管辖权和责任的决定进行重新审议的请求。
l2018年5月14日至24日，仲裁庭在伦敦举行赔偿数额听证会。
l2019年3月27日，仲裁庭宣布仲裁审理程序结束。
l2019年7月12日，仲裁庭作出最终仲裁裁决。
（四）仲裁请求
1.申请人的仲裁请求
(1)请求驳回巴基斯坦对管辖权的异议；
(3)驳回巴基斯坦的所有反请求，因为仲裁申请人认为仲裁庭无权审理被申请人基于涉嫌违反CHEJVA协议和2002年BM规则而提出的非条约反请求；
(4)责令巴基斯坦就违反澳大利亚-巴基斯坦BIT造成的所有损失支付赔偿金，以弥补因被申请人的非法行为对仲裁申请人带来的损害，截止2011年11月，应赔金额为85亿美元；
(5)责令巴基斯坦就所裁定的损失向申请人支付利息，金额为24.2亿美元；
(7)责令巴基斯坦在仲裁裁决作出后，支付上述款项的利息，直至全额支付所有赔偿，其中年利率等于被申请人的短期借款利率；
(8)责令巴基斯坦在境外以美元支付全部赔偿款项，不因税收或任何其他原因而进行减免或抵消；
(9)责令给予公正和适当的其他救济。
2.被申请人的抗辩意见
被申请人请求仲裁庭：
(1)请求仲裁庭拒绝管辖或宣布申请人的请求不可受理；
(2)或者，在国际商会仲裁解决之前中止这些程序；
(3)或者，如果仲裁庭着手审查案件，应宣布被申请人没有违反澳大利亚-巴基斯坦BIT，并驳回原告的全部请求；
(4)或者，如果仲裁庭认定被申请人违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT，就应驳回原告因果关系不明的索赔；
(5)或者，仲裁庭应支持被申请人的反请求，并责令仲裁申请人支付赔偿金；
(6)并责令仲裁申请人支付被申请人与这些仲裁程序有关的全部费用和开支。
此外，在仲裁确定赔偿数额方面，被申请人提出初步反对意见：
(1)仲裁申请人没有获得赔偿的依据；
(2)仲裁申请人采用贴现现金流方法计算损害赔偿没有依据；
(3)利息的计算方法应简单；
(4)仲裁申请人应赔偿巴基斯坦用于仲裁的全部费用和律师费，并附带利息。
被申请人反对仲裁庭受理申请人的请求，因为申请人的投资是非法的，巴基斯坦的法律和政策不承认仲裁申请人所称的“资产”，非法的投资不受保护。被申请人认为并没有违反公平公正待遇，仲裁庭应该驳回申请人的索赔请求。
（五）仲裁庭结论
在管辖权和责任的决定中，仲裁庭认定：
(1)仲裁庭有权审理申请人提出的索赔；
(2)仲裁申请人的索赔是可受理的；
(3)被申请人拒绝TCCP公司的采矿租约申请，违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款、第7条第1款和第3条第3款。
(4)仲裁申请人有权就被申请人违反条约而造成的所有损害和损失获得赔偿，赔偿金额将在本程序的稍后阶段确定。
(5)仲裁庭有权审理被申请人根据所称违反条约第1条第1款第（1）项提出的反请求，但仲裁庭驳回该反请求；仲裁庭无权审理被申请人的进一步反请求。
(6)仲裁庭对这一阶段诉讼费用的决定保留裁决权。
此外，在最终裁决中，仲裁庭认定：
(1)根据2017年11月10日仲裁庭关于管辖权和责任的决定，被申请人应向申请人支付408700万美元，作为违反澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款、第7条第1款和第3条第3款的赔偿金。
(2)被申请人还应向仲裁申请人支付自2011年11月15日起至本裁决发出之日期间的上述赔偿金的利息，利率为美国基准利率加1个百分点，每年复利。
(3)被申请人还应向仲裁申请人支付从本裁决作出之日起至支付完结期间的赔偿金利息，利率为美国基准利率加1个百分点，每年复利。
(4)被申请人应全额承担仲裁费用，即仲裁庭成员的费用和开支，仲裁庭助理的费用，以及使用ICSID设施的费用，总额为3763194.02美元。此外，被申请人还应赔偿仲裁申请人2533277.08美元。
(5)被申请人还应承担仲裁申请人与本仲裁程序有关的费用59447596.60美元。
(6)被申请人应就上述所有赔偿金额向仲裁申请人支付利息，自裁决作出之日起至支付完成日止，利率为美国基准利率加1个百分点，每年复利。
(7)被申请人应支付上述所有赔偿，均以美元计算，并不得因税收、其他财政义务或其他原因进行任何减免或抵消。
二、主要法律争议
（一）被申请人是否违反了公平公正待遇标准
1.申请人的主张
申请人认为，澳大利亚-巴基斯坦BIT中规定的公平公正待遇标准并不限于1926年尼尔诉墨西哥案中所体现的习惯国际法规定的最低待遇标准，而是包含若干相互关联的原则，如保护外国投资者的合理期待、诚信行事、正当程序、不歧视等，东道国不遵守这些原则中的任何一项都可能违反公平公正待遇标准。为此，申请人援引Salukav.Czech案、Kardassopoulosv.Georgia案和FrontierPetroleumv.Czech案，来表明合同承诺构成投资者合理期待的一部分，侵犯投资者合理期待就违反了公平公正待遇。本案中，申请人基于双方的协议及巴基斯坦政府的直接肯定，有权获得对雷克迪克地区矿产的开采权。同时，仲裁申请人认为被申请人拒绝采矿租赁申请和接管雷克迪克地区矿产项目的行为都构成了对公平公正待遇的违反。
其次，巴基斯坦接管雷克迪克矿产项目的行为违反了公平公正待遇。申请人认为，巴基斯坦方面一边向TCC公司保证在其提交可行性研究报告之前雷克迪克项目是TCC公司勘探项目的补充，一边开始着手让俾路支斯坦接管该项目，构成对被申请人在公平公正待遇标准下的诚信义务的“公然违反”。不仅如此，俾路支斯坦还在巴基斯坦联邦政府的帮助下，制定了关于在雷克迪克地区开采和精炼铜的提案（PC-1提案），决定接管雷克迪克项目。同时，政府寻求最高法协助实施俾路支斯坦项目，并逐步取消TCC公司的权利，直至许可证颁发机构拒绝TCC公司的采矿租赁申请。在“驱逐”了TCC公司后，俾路支斯坦通过“复制”TCC公司的做法完成对雷克迪克项目的接管。俾路支斯坦对其“本土”项目的偏好构成了对TCC公司的“差别待遇”，其动机是对本土投资的偏好高于外资，因此违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平公正待遇。
最后，仲裁申请人认为，矿产协议谈判和最高法院的裁决证实了俾路支斯坦政府接管雷克迪克项目的意图，并证明了TCC公司受到的不公平和不公正待遇。当事双方未能就矿产协议达成一致意见并不是驳回TCC公司租约申请的有效依据，而且在谈判期间，俾路支斯坦已决定不与TCC公司缔结矿产开采协定，其目的是直接接管该项目，该行为突显了TCC公司受到了不公平的对待。
2.被申请人的主张
针对申请人提及的“许可证颁发机构任意驳回了采矿租赁申请”的指控，被申请人援引了两个先例来说明拒绝租约合理性。其一，在Lauder诉捷克案中，对“任意”一词的描述是“基于偏见或偏好，而不是基于理由或事实”。其二，在ELSI案中，国际法院指出：“即使某项措施是不明智的、效率低下的或在某种情况下不是最佳行动方针，但该决策如果与所称的措施目标之间存在某种合理的关系，就不是任意的”。[2]因此，许可证颁发机构拒绝租约申请的行为并不是任意地采取行动。同时，被申请人已将拒绝租约申请的理由列出：第一，TCCP公司不是2002年《BM规则》第48条第1款所指的“勘探许可证持有人”，因此没有资格提出采矿权租赁申请；第二，由于仲裁申请人打算将所有提炼出的浓缩油通过管道出口到海上，而不是以建设冶炼厂和炼油厂的形式为巴基斯坦国内提供增值效益，这种行为不会给巴基斯坦人民带来任何福利；第三，采矿租赁申请不完整，未能保证矿产资源的高效利用；第四，仲裁申请人提交的可行性研究未能证明其可以进行有益的开发和运营；第五，采矿租约申请未能证明TCCP公司有财力有效开展采矿作业。
此外，巴基斯坦和俾路支斯坦都没有计划从雷克迪克项目中驱逐TCC公司，以便最终自己实施该项目。因为此前中国中冶集团提交了对雷克迪克矿业的意向书，巴基斯坦方为维护国际矿产开发信誉，拒绝了中冶集团的提议。而且俾路支省政府从未打算开采，而是为了在俾路支斯坦建立一个当地冶炼厂，建立冶炼厂的初衷是由于申请人不愿意满足俾路支省政府对冶炼厂的需求，俾路支省政府的项目是对申请人采矿项目的补充，与之不具有竞争关系。
最后，被申请人认为，由于申请人自己的不合理行为排除了对公平公正待遇标准的适用。被申请人援引Muchlinski教授提出的投资者的三项职责，即“有义务避免不合理的行为，有义务在充分了解风险的情况下进行投资，以及以合理方式进行投资的义务。”仲裁申请人违反了上述投资义务，尤其是在缺乏大规模采矿经验的欠发达地区开展活动时未能进行适当的风险评估，也未能解决在俾路支斯坦维持“社会经营许可证”的问题，因此不能依靠协定的规定来纠正自己行为上的缺陷。
3.仲裁庭的裁定
根据澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款，各方应确保在其领土范围内的投资享有公平公正待遇。本案双方产生分歧的焦点在于巴基斯坦当局拒绝颁发采矿租赁申请的行为，是否违反澳大利亚-巴基斯坦BIT规定的公平公正待遇。
首先，仲裁庭对澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款“公平公正待遇待遇”的标准进行界定，认为：该协定中的公平公正待遇条款没有提及习惯国际法，应属当事人自主选择条款。同时，公平公正待遇的主要目的是保护投资者的合法权益”。
其次，仲裁庭就CHEJVA协议效力问题进行讨论，认为即使CHEJVA协议最终被巴基斯坦最高法宣布无效，但它在订立时也给予了采矿许可证的权利，并指出，“截至2011年初，参与缔结和履行CHEJVA的所有当事方都是以合同有效为前提行事的”。
再次，仲裁庭就TCC公司是否对采矿租约抱有合理期待进行阐述，认为巴基斯坦方在CHEJVA协议、监管框架及政府官员谈话中均对TCC公司的租约予以直接或间接保证。鉴于此，巴基斯坦当局在评估许可证要求时没有足够的裁量权来动摇TCC公司获得采矿许可证的期待，因此，仲裁庭驳回了巴基斯坦关于拒绝发放许可证有正当理由的论点，并指出，“拒绝发放许可证违反了TCC公司的合理期待”。
（二）被申请人的行为是否属于非法征收
申请人主张澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条第1款所载的适用征收标准没有争议，[3]但申请人认为，巴基斯坦在不支付任何赔偿的情况下，拒绝申请人的采矿租约申请，属于非法征收行为。其一，任意剥夺了TCC公司开采雷克迪克矿的权利。具体来说，俾路支省拒绝采矿租约申请是为了实施其接管TCC公司项目的计划，这剥夺了TCC公司开采雷克迪克矿的权利，因此构成了条约第7条第1款规定的“具有等同于国有化或征用的效力”的措施。申请人分别援引AIGCapitalPartners诉哈萨克斯坦案和Alpha诉乌克兰案，来阐述如果某项措施导致“对投资的实质剥夺或有效抵消了投资的享受”，则该措施具有“等同于征收”的效力。其二，俾路支斯坦盗用TCC公司勘探工作和研究的信息和数据，以便用于自己的开采项目。该行为侵占了TCCA公司的知识产权、专有信息和工业机密，是“具有相当于国有化或征用的效力”的措施。
被申请人主张本案中巴基斯坦政府拒绝采矿租约申请的措施不构成澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条第1款中的“征收”，而是东道国合法的监管活动。被申请人援引Tradex诉阿尔巴尼亚案中使用的征收定义，即“财产权利的强制转让”，并提出，申请人是否取得了这种财产权利的问题是由巴基斯坦法律决定的，而CHEJVA规则和2002年《BM规则》均未将有保证的雷克迪克“采矿权”授予申请人。在没有保证申请人将获得雷克迪克采矿权的情况下，根据CHEJVA申请采矿租约的权利不符合“投资”的门槛。同时，被申请人主张，“勘探许可证EL-5所涵盖区域的勘探所产生的信息和数据是合资企业财产”，申请人不得在未获得合资伙伴在企业中财产权益的情形下而获得企业信息和数据的所有权。最后，通过援引Methanex诉美国案，说明东道国可以在有效行使警察权时剥夺投资者的财产，认为许可证颁发机构对矿产资源行使监管权并不等于征收。
仲裁庭指出，合资企业的唯一目的是在雷克迪克地区进行勘探和最终的采矿作业，申请人在勘探工作上花费了近2.4亿多美元，并完成了对该地区初步采矿开发的可行性研究，之后提出了采矿租约申请。然而，巴基斯坦方通过拒绝TCCP公司的采矿租赁申请，使申请人前期工作变得毫无用处。因此，最终仲裁庭裁定，拒绝TCCP公司的采矿租赁申请是一项具有相当于征收效果的措施。仲裁庭进一步指出，仲裁庭无需就使用申请人勘探数据和信息是否构成非法征收作出单独裁定。
（三）TCC公司在投资过程中是否存在腐败行为
申请人主张腐败行为已过诉讼时效。
在仲裁庭审议时，被申请人提请仲裁庭注意申请人的“令人信服的腐败新证据”。被申请人主张的申请人在签署更替协议、投资期间、获得采矿协议和取得采矿租约时对巴基斯坦方的部分官员行贿。因此，被申请人认为，由于涉嫌腐败行为，仲裁庭对申请人的索赔缺乏管辖权，这些指控不可受理，以及申请人得不到双边投资协定的实质性保护。
仲裁庭仍认为基于申请人在雷克迪克项目中行贿或受贿的事实，构成“特殊情况”，有理由在诉讼程序中予以查明，驳回了申请人关于应适用消灭时效原则的论点。
仲裁庭在对投资期间的贿赂行为进行审查时发现，在投资期间存在不当行为，但是这些不当行为是为了获得开采矿区的许可证，但是这些主要目的并没有实现。因此，仲裁庭认为，没有确凿和有说服力的证据证明申请人的不当行为与贿赂行为之间的因果关系。最终，仲裁庭驳回了巴基斯坦关于腐败行为的指控。
（四）双方就赔偿数额计算办法的争议
关于适用的赔偿标准问题，申请人主张其损失额应根据贴现现金流估价方法加以量化，更具体地说，应根据估价专家戴维斯教授采用的现代贴现现金流模型中所使用的“业内成熟原则的实际应用”，认为这是对雷克迪克采矿项目进行估价的最佳方法。
三、简要评析
(本文经浙江大学光华法学院副院长赵骏教授审核）
[1]《BM规则》全称2002BMRules，是俾路支斯坦省于2002年颁布的矿产法规，以执行国家矿产政策。
[2]ElettronicaSiculaS.p.A.（ELSI）(UnitedStatesofAmericav.Italy)，1989年7月20日的裁决。此外，被申请人还提到Enron诉阿根廷案，裁决指出：“所采取的措施可能是好的，也可能是坏的。但它们并不是任意的，因为它们是政府所相信和理解的，是对正在展开的危机的最佳反应。”
[4]该案中，申请人依据仲裁庭以往裁决总结出公平公正待遇应当包括：保护合理期待、透明度要求、非专断与非歧视待遇、不得拒绝司法以及本着诚信行事。申请人认为被申请人未能在银行遭遇危机时警示MNSS公司，使得MNSS公式无法及时取回资金，这种行为是歧视性的。