在中国行政法治的发展进程中,《行政诉讼法》的颁布实施无疑是具有里程碑意义的重大事件,被誉为“人治时代的终结,法治时代的开始”。然而,在中国行政法学的发展进程中,行政诉讼法学与行政法学的关系却一直存有争论。早在20世纪90年代,行政法学理就出现过“并列论”与“从属论”之争。“并列论”认为,行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一起同属于诉讼法,它与行政法的调整对象相去甚远,因而二者是两个相并列的独立法律部门。“从属论”则认为,行政诉讼法与行政法的关系不完全等同于刑事诉讼法与刑法、民事诉讼法与民法的关系。刑事诉讼法与刑法、民事诉讼法与民法都是并列的法律部门,但行政诉讼法却不是与行政法并列的法律部门。行政诉讼法在实质上应作为行政法的一个组成部分,从而行政诉讼法学在实质上也只应作为行政法学的一个组成部分。进入21世纪之后,这场争论在形式上已归于沉寂。不过,从书名为《行政法与行政诉讼法学》、《行政诉讼法学》、《行政法学》(含包括和不包括行政诉讼法学两类)的教材充斥坊间的事实来看,行政诉讼法学的地位依旧模糊甚至略显尴尬。
为此,在新《行政诉讼法》即将实施之际,系统审视晚近十年来的行政诉讼法学研究,总结其中的得失自然就具有重要的理论意义和现实意义。笔者不揣冒昧,分别从研究立场、研究主题、研究方法等三个视角进行解析,试图对当下的行政诉讼法学研究加以把脉,希冀借此促进新《行政诉讼法》的有效实施,推动行政诉讼法学研究走向成熟。
一、多维研究立场下的竞争
任何一项理论研究成果都是研究者基于特定的研究立场所创造出来的。综观晚近十年来的行政诉讼法学研究,主要存在如下五种基本的研究立场。
(一)“修法鼓呼”
修法鼓呼的研究立场折射学者的家国情怀,对提升行政诉讼法修改的理性化、科学化水平起到了积极的推动作用。例如,在修正案草案“一审稿”公布之后,有学者呼吁要回到修法的“基本问题”,需要对修法宗旨、立法目标、诉讼类型和构造等基本问题重新予以检讨;有学者则提出,国家治理现代化的法治取向、行政争议解决的司法权威主义和基于公法私法分离的行政诉讼制度构建,构成了行政诉讼制度现代化转型的基本条件,《行政诉讼法》应着眼于现代化要求进行系统性而非局部性修订。与此同时,学者反复论述的“行政诉讼受案范围应当扩大”、“抽象行政行为具有可诉性”、“行政诉讼案件审理可以适度调解”、“行政诉讼维持判决应当废除”等命题都相继写进正式的修正案之中。就连原本属于研究边缘的“行政机关负责人出庭应诉”、“重大且明显违法行政行为应确认无效”等命题也被写入,前者甚至还罕见地位列“总则”第三条之中。
(二)“裁判整理”
裁判整理的研究立场虽然能够增进观察者对行政诉讼实际运作情况的了解和把握,但这些专题的研究对象在整体上还比较分散,无法提供当下行政审判制度运行的总体风貌。案例其实就是社会学研究中的“样本”,如何选择样本、样本选择是否全面、适当直接决定着研究成果的质量和研究结论的可信度。除个别研究者自觉融入法官访谈等活态资料外,〔17〕多数研究成果还是一种纯粹的静态样本分析,缺乏对法官裁判背后诸多现实情境的考察,甚至存在过分解读个案裁判中法官只言片语之嫌。一个典型的例证是,为什么某些地区、某一时期对工伤认定中的“三工”要素解释从宽,而在另外某些地区、某一时期解释又相对从严?显然,区域经济发展水平、就业情况、用工方式、生活习俗以及不同法院甚至不同法官的司法理念都是可能存在的决定性因素。可见,裁判整理的研究立场尚存在整体性、综合性、全貌性不足的局限。
(三)“经验事实”
欧洲法社会学的巨擘埃利希在阐释法社会学原理时曾言:“在当代以及任何其他的时代,法的发展的重心既不在于立法,也不在于法学或司法判决,而在于社会本身。”〔18〕按照这一理解,行政诉讼制度的研究也必须置身于社会转型的时代背景之下展开。令人欣喜的是,在修法鼓呼和裁判整理的研究立场之外,还出现了若干运用大量问卷调查、访谈材料、文本数据等经验事实所进行的行政诉讼法律社会学研究。这类研究的作者既包括专注于法律社会学研究的学者,也包括着眼经验事实从事行政诉讼法学研究的学者。前者如汪庆华、程金华、应星、贺欣、于晓虹等“非典型性”行政法学者,代表性研究成果集中体现在《政治中的司法:中国行政诉讼的法律社会学考察》(一)和《中国基层行政争议解决机制的经验研究》(汪庆华著,清华大学出版社2011年版)二书之中;后者如林莉红教授及其研究团队成员等,代表性成果集中体现为《行政法治的理想与现实——行政诉讼法实施状况实证研究报告》(林莉红主编:北京大学出版社2014年版)一书。
经验事实的研究立场表现了学者的实证关怀,对理解“行动中的”行政诉讼颇有助益。例如,林莉红教授研究团队历经数年之功完成的《行政法治的理想与现实——行政诉讼法实施状况实证研究报告》,对全国范围内法官、民众、行政机关工作人员及律师等不同群体的八千余名对象展开了深入的问卷调查和实际访谈,并收集整理了一万余份裁判文书,从而较为全面、客观、准确地反映了我国《行政诉讼法》二十余年的实施状况。该书的出版,可以说是对龚祥瑞先生20世纪90年代初组织年轻学者历经实地调研而成的《法治的理想与现实》(中国政法大学出版社1993年版)的继承和发展,是经验研究在行政诉讼法学中的回归。此外,一些研究者还试图穿越经验事实的迷雾,形成有关行政诉讼制度整体性的概念或模式化认识。这些研究成果的推出,佐证了“社会中”的行政诉讼与“文本上”的行政诉讼之间的偏离,大体上勾勒了社会转型时期行政诉讼制度运作的真实图景。
(四)“域外绍介”
就作为舶来品的行政诉讼制度而言,其在中国的生成和发展离不开对域外类似制度的参照。晚近十年,一批负笈欧美、日本等国的学者除了完成翻译工作之外,还运用大量第一手资料对域外行政诉讼、司法审查制度进行了详尽绍介。在对大陆法系国家行政诉讼制度的绍介方面,王天华教授的《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》(法律出版社2010年版)和江利红教授的《日本行政诉讼法》(知识产权出版社2008年版)较为全面地介绍了日本行政诉讼制度的新进展,刘飞教授的《德国公法权利救济制度》(北京大学出版社2009年版)则将德国行政诉讼制度置于整个公法权利救济体系中进行了细致分析,陈天昊博士撰文对21世纪法国行政诉讼制度的改革进行了绍介;在对英美法系国家司法审查制度的介绍方面,朱应平教授的《澳大利亚行政裁量司法审查研究》(法律出版社2011年版)较为全面地介绍了澳大利亚行政裁量司法审查的技术规则,高秦伟教授、李洪雷教授等多位学者还撰文对美国“谢弗林案”所确立的审查原则及其演变进行了详尽的梳理。
(五)“概念诠释”
学术研究往往都是以概念分析作为起点的。美国人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时就曾指出:“一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始……实际上科学工作者也是一个教师,他们总是以熟悉的措辞,以似乎更好的方式表达着自己的思想,假如这不影响事实及其意义的真实性的话。因此,在任何法律的研究中,理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”〔26〕与日臻成熟的刑事诉讼法学和民事诉讼法学相比,行政诉讼法学在概念的清晰化、范畴的体系化方面还存在差距。晚近十年,一些学者从语义解释出发,对行政诉讼法中的若干概念进行了较为精致的解释,如关保英教授就相继对“行政放弃职权”、“行政滥用职权”、“行政行为显失公正”、“行政适用法律错误”、“行政行为不当”等不确定概念的理论内涵及表现形态展开过详尽的理论分析;一些学者则从基础原理出发,对行政诉讼法中的若干新概念进行了诠释,如邓刚宏教授对“行政诉讼功能模式”、“行政诉讼诉判关系”等重要概念展开过深入探讨。
概念诠释的研究立场体现出学者对解释论和逻辑性的关怀,对提升行政诉讼法学研究的精细化有促进作用。就行政诉讼法上的诸多概念而言,确实需要研究者从逻辑上加以深入分析,进而使特定概念的内涵和外延得以明晰。尤其是行政行为合法性审查标准问题,关乎司法权与行政权的界限以及行政相对人权益的保护,因而更需要明确。在现行《行政诉讼法》中,“适用法律、法规错误”、“超越职权”、“滥用职权”、“明显不当”等概念依旧处于不确定状态,不利于法律的有效实施。从这个意义上来说,概念诠释的研究立场不仅十分必要,而且还相当迫切。同时,“诉讼目的”、“诉讼构造”、“诉讼模式”等理论范畴的提出,也有助于行政诉讼法学理论体系的健全。
正如学者所言:“行政诉讼本质是一种国家权力结构的设计,行政诉讼的存在及其运作无时不涉及权力的配置、冲突及协调,因此谋求运作良好的行政诉讼,既必须把行政诉讼置于宏观的权力结构图景中加以考察,又必须仔细入微地观察行政诉讼具体运作中的权力关系。”如果舍弃权力结构的外部视角、单纯从程序运作或诉讼利益的内部视角去观察行政诉讼模式,就很难对我国行政诉讼制度的实践进行较为合理的解释。可见,概念诠释的研究立场除了运用逻辑推演之外,还需要借助经验事实进行归纳,从而对行政诉讼法在转型中国的实施做出应有的理论贡献。
综上所述,在成果产出相对有限的行政诉讼法学研究中,同时存在着修法鼓呼、裁判整理、经验事实、域外绍介和概念诠释等五种较为明显的研究立场。总体上来看,这些不同的研究立场之间目前还处于彼此独立、鲜有交流的状态,在学术作品生产的市场上相互角逐甚至暗中较劲,因而难以积聚能量推动行政诉讼法学科的整体发展。
二、研究主题繁荣后的重复
如果单就论著产出数量而言,晚近十年的行政诉讼法学研究似乎已经相当繁荣。但是,仔细检视既有的学术研究成果,就不难看出研究繁荣表象背后所隐藏的研究主题重复、知识增量不足的危机。
(一)“老问题重复”
表1的数据显示,研究者过去十年间在行政法院、行政公益诉讼、行政诉讼受案范围等三个特定主题上用力甚勤,产出论文数量几乎占据所有行政诉讼法学研究论文的一半之多,且相较之前的十年都有成倍增长。按照理论研究反哺制度完善的基本规律,如此热烈的探讨无疑应当深刻影响到《行政诉讼法》的修改。不过,检视此次修法的内容,可以看出这三个方面的研究对修法并未产生多少实际影响。个中原因,除了修法受制于外在整体的客观环境之外,研究成果本身质量不佳也是重要因素。
(二)“新问题浅尝”
(三)“难问题回避”
面对公共行政的不断扩张,作为行政法组成部分之一的行政诉讼法也面临诸多挑战。“建立在行政行为理论基础之上的传统行政诉讼制度也随之受到激烈的冲击、批判与挑战。行政诉讼结构的张力也明显不足,无法有效呼应行政法前端的迅猛变化。”〔37〕除了因与行政法之间的这种天然联系而遭遇困难外,行政诉讼还因与民事诉讼、行政复议、行政信访等其他纠纷解决机制之间的关联而面临挑战。如何在多元化纠纷解决体系中保持自身应有的独立性和制度特色,如何处理好与其他纠纷解决机制之间的关系,都是行政诉讼法学研究中必须直面的问题。然而,晚近十年的行政诉讼法学研究却在很大程度上回避了一些难解的问题,导致修法过程中出现了某些不必要的论争甚至误解。以下将以行政诉讼与行政复议、行政诉讼与民事诉讼的关系研究为例,从中可以看出行政诉讼法学研究回避难问题所引发的恶果。
综上所述,晚近十年的行政诉讼法学研究虽然取得了数量较为可观的研究成果,但大多纠缠于一些老问题,对新问题往往浅尝辄止,对难问题则涉猎甚少。在这种成果产出格局之下,行政诉讼法学研究知识增量明显不足,既难以建立相对完善的理论体系,也难以正确指导行政诉讼制度的变革。
三、多元研究方法间的隔膜
晚近十年的行政诉讼法学研究已经超越了简单的法条解释适用和制度完善建议范式,迎来了方法论上的“诸神共舞”时代。但是,在多元方法的竞争之中,因交流的稀少也出现了明显的隔膜。
(一)多元方法的并存
综观晚近十年所产出的行政诉讼法学著作和论文,除了传统的注释法条、抽象的学理思辨和具体的制度改进研究方法之外,一种融合鲜活案例、实证素材、统计数据、访谈问卷、外国法经验、相邻学科知识的新兴研究范式正在形成。如果说传统研究范式主要还是着眼于行政诉讼制度内部构造的话,那么新兴研究范式则已将目光转向行政诉讼制度的外部环境,希冀在法律实践和社会变迁中推动行政诉讼法学研究。作为一个局部的例证,《法学研究》和《中国法学》十年间发表的27篇论文就反映出行政诉讼法学研究方法论上的细微变化(表2)。
如果对照晚近十年出版的行政诉讼法学专著和其他刊物发表的行政诉讼法法学论文,同样能够看出上述多元方法并存的格局。例如,在行政诉讼法的经验研究上,学者们提出的“策略性服从”、“立案政治学”、“多中心的司法”等命题就具有浓郁的中国本土气息。〔43〕在知识生产和学说传播的市场上,不同研究方法之间事实上已经形成了激烈的竞争态势。考虑到中国熟人社会中的师承关系、学缘结构和学派特色,不同研究方法的产出规模和发表载体对于后来研究者具有巨大的示范效应和牵引作用,案例研究和经验研究的兴起及其扩散即可佐证。对于整体上还处于相对落后境地的行政诉讼法学而言,多元研究方法的并存和竞争实属必要。
(二)竞争之中的隔膜
多元研究方法的并存和竞争本是一门学科走向成熟的前提。不过,任何研究方法都是基于特定的研究目的、针对特定的研究对象而适用的。不同的研究方法之间本身并无高低优劣之分,且每一种方法都可能存在一定的局限性,因而不同的研究方法之间需要竞争更需要理性交流。就目前的行政诉讼法学研究而言,多元方法在激烈的竞争之下隐约形成了彼此割据的局面,产生了很多本不该存在的隔膜。例如,随着法律社会学意识在行政诉讼法学研究中的觉醒,案例、数据、访谈等经验事实样本成为核心的研究素材,研究者坚信只有在法律规范的实际运作中才能把握法律的真谛、发现和形成真正的法学理论,对纯粹的原理研究和比较研究较为排斥;在原理研究偏好者那里,离开了条分缕析的概念诠释和形而上的哲理思辨,学术生产就成了一堆枯燥的数据和案例汇总;在外国法研究偏好者那里,只有弄清制度学说在传入国家的流变,才能成为本国制度改进的参考。不同研究方法之间因为缺乏必要的交流和沟通,加上当下成果发表载体普遍流行的封闭式运作模式,极易对潜在的学术作品生产者造成一定程度的误导,将某种研究方法奉为圭臬,进而形成新的恶性循环。