综合案例丨5倍惩罚性赔偿！适用侵权人违法所得数额作为赔偿基数
——大连味味美食品有限公司与大连味味美餐饮管理有限公司、刘连升、林霞侵害商标权及不正当竞争纠纷案
裁判要旨
二、将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，味味美食品公司依法享有涉案八个注册商标专用权，味味美餐饮公司系同业竞争者，且参与其经营的刘连升曾就职于味味美食品公司，故味味美餐饮公司应当知晓味味美食品公司的企业名称及商标的知名度。味味美餐饮公司理应遵守诚实信用原则及公认的商业道德，对他人在先使用并具有一定影响的企业字号予以合理避让。但味味美餐饮公司在申请登记注册企业名称时，将起主要识别作用的企业字号注册为“味味美”，与味味美食品公司的企业字号完全相同，足以引人误认为是味味美食品公司的服务或者与味味美食品公司存在特定联系。因此，味味美餐饮公司使用“味味美”作为其企业字号的行为足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，造成混淆或误认，构成不正当竞争。
三、关于味味美餐饮公司参与经营的刘连升是否构成共同侵权。根据已查明的事实，刘连升曾在味味美食品公司担任经理，从事运营工作，应当知晓“味味美”等商标和“味味美”字号在行业内的知名度。刘连升从味味美公司离职后，在味味美餐饮公司担任总经理，全权负责一切事务。刘连升在其近亲属参与设立的，与其原工作单位经营范围相近的企业任职，理应避免在企业经营中使用“味味美”字样，避免侵犯味味美公司的合法权利，但其非但没有采取措施予以制止，反而利用其在味味美食品公司工作期间所获得的信息通过味味美餐饮公司实施涉案商标侵权和不正当竞争行为，具有明显的主观恶意，其行为与味味美餐饮公司的行为构成共同侵权。
上诉人大连味味美餐饮管理有限公司（以下简称“味味美餐饮公司”）、刘连升因与被上诉人大连味味美食品有限公司（以下简称“味味美食品公司”）、原审被告林霞侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2022）辽0203民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人诉称
味味美餐饮公司、刘连升上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回味味美食品公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用（含保全费）由味味美食品公司承担。
被上诉人及原审被告称
原审被告林霞辩称，同意味味美餐饮公司上诉请求及事实与理由。
一审原告诉称
味味美食品公司向一审法院起诉请求：1.味味美餐饮公司、刘连升、林霞立即停止侵犯味味美食品公司第4079353号、第21032226号、第21032227号、第21032228号、第34823223号、第49562946号、第5568424号、第17421885号商标专用权及不正当竞争行为，删除在其运营的抖音号（Del4001008757）上涉及味味美食品公司注册商标的所有视频；2.味味美餐饮公司、刘连升、林霞在《半岛晨报》显著位置上向味味美食品公司连续一周赔礼道歉，消除不良影响；3.味味美餐饮公司更改企业名称，更改后的企业名称不得含有“味”“美”及其同音文字；4.味味美餐饮公司、刘连升、林霞连带赔偿味味美食品公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理支出人民币2400000元。
一审法院认定事实
一审法院认为
一审法院认为，本案争议焦点为：一、味味美餐饮公司是否构成商标侵权；二、味味美餐饮公司是否存在不正当竞争行为；三、如构成上述两项侵权行为味味美餐饮公司应如何承担责任；四、刘连升、林霞是否构成共同侵权。
关于焦点四：刘连升先在味味美食品公司担任经理一职，现又在味味美餐饮公司处担任总经理，负责公司全面运营，从其上述任职经历来看，刘连升利用其熟知味味美食品公司商标及品牌知名度之便，为味味美餐饮公司攀附味味美食品公司知识产权效应的商标侵权及不正当竞争行为提供了帮助，故其应当承担连带赔偿责任。关于味味美食品公司主张林霞承担连带赔偿责任一节，虽然林霞为刘连升母亲，并曾经担任味味美餐饮公司法定代表人，但味味美食品公司未能举证证明林霞为共同侵权人，故对味味美食品公司要求林霞承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审裁判结果
二审法院认定事实
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审法院认为
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点包括：一、味味美餐饮公司的行为是否侵犯了注册商标专用权；二、味味美餐饮公司是否实施了不正当竞争行为；三、刘连升是否应当承担连带赔偿责任；四、本案是否应当适用惩罚性赔偿的规定。
一、味味美餐饮公司的行为是否侵犯了注册商标专用权
二、味味美餐饮公司是否实施了不正当竞争行为
三、刘连升是否应当承担连带赔偿责任
根据已查明的事实，刘连升曾在味味美食品公司担任经理，从事运营工作，应当知晓“味味美”等商标和“味味美”字号在行业内的知名度，亦对味味美食品公司的运营和管理有一定程度的了解。行政机关调查时，刘连升陈述从味味美公司离职后，在味味美餐饮公司担任总经理，全权负责一切事务。刘连升在其近亲属参与设立的，与其原工作单位经营范围相近的企业任职，理应避免在企业经营中使用“味味美”字样，避免侵犯味味美公司的合法权利，但其非但没有采取措施予以制止，反而利用其在味味美食品公司工作期间所获得的信息通过味味美餐饮公司实施涉案商标侵权和不正当竞争行为，具有明显的主观恶意，其行为与味味美餐饮公司的行为构成共同侵权。一审法院判定刘连升与味味美餐饮公司承担连带赔偿责任，并无不当。
四、本案是否应当适用惩罚性赔偿的规定
关于惩罚性赔偿的基数。依据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条的规定，应当以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。在味味美食品公司所受到的损失数额、味味美餐饮公司所获得的利益等无法查清的情况下，一审法院适用侵权人违法所得数额作为赔偿基数适用惩罚性赔偿并无不当。此外，国家税务总局大连市甘井子区税务局出具的味味美餐饮公司2020年度《企业所得税纳税申报表》，上面记载的味味美餐饮公司营业收入和营业利润仅能说明2020年的经营情况，不能全面展现味味美餐饮公司成立以来的全部经营收入，不宜以此作为赔偿基数计算赔偿数额。
二审裁判结果
综上所述，大连味味美餐饮管理有限公司、刘连升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7045元（上诉人已预交），由上诉人大连味味美餐饮管理有限公司、刘连升共同负担。