——从法学论文写作中的命题缺失现象切入
尤陈俊|中国人民大学法学院副教授、博士
本文原载《探索与争鸣》2017年第5期
那种按照教科书式体例撰写的法学论文，其最大的弊病在于“有论域而无论题”，亦即只是选定了一个研究领域、对象或范围进行面面俱到的介绍和叙述，却没有从中提炼出一个中心论题贯穿全文始终并加以论证。教科书式的写作风格在今天仍然顽强乃至顽固地继续影响着法学论文的写作，这在很多题为“××制度研究”或“论××制度”的硕博士学位论文当中体现得尤其明显。之所以仍然存在这种现象，很大程度上是与对问题意识的重视不够和认识误区有关，特别是没有充分意识到问题（question）、论题（problem）和命题（issue）之间的区别。对于如何提炼问题意识这一问题的思考，可以围绕“书本知识VS.社会实践”“历史视野VS.现实关怀”和“中国意识VS.国际视野”这三组概念展开。
那些让评阅老师们“怒其不争”或为同行们所无视的所谓法学论文，之所以有如此命运，主要是与其学术质量不高乃至低下有关。而在导致其学术质量不高乃至低下的各种原因当中，除了有一些法学论文可能存在胡乱抄袭拼凑的学术不端外，很多法学论文本身缺乏“问题意识”是一个常见的共同点。因此，本文将以当代中国法学论文写作为论域，将“问题意识”进行问题化处理之后，再渐次展开讨论。
“有论域而无论题”的通病
问题（question）、论题（problem）和命题（issue）的联系与区别
这种教科书式写作体例之所以在当下的法学论文（尤其是学位论文）中仍然大行其道，很大程度上是与长期以来对问题意识的重视不够和认识误区有关。这种认识误区的表现主要包括如下两方面：其一，误将“选题”等同于“问题意识”；其二，误将教科书以及一些著作所体现的“体系意识”等同于“问题意识”。
多年前，一位曾在耶鲁法学院求学的学者曾专门撰文介绍道，“法学博士论文应该有‘命题’在西方是一项普遍性的要求”，“它应该是贯穿整个博士论文的中心论点，是你试图在论文中探讨或论证的一个基本问题（generalissue）或基本观点（generalposition）”，且一篇论文的中心命题只能是一个，并强调说，“论文的命题即是研究的出发点，也是研究的终结点”。西方（尤其是美国）学界在学术训练中这种对“命题”之不可或缺性的强调，与其建立在对question、problem和issue这三个概念加以区分之基础上的“问题意识”的极度重视有关。Question、problem和issue这三个英语单词，虽然看起来似乎都可译为“问题”，但其实存在着微妙的差别。仔细琢磨其各自的内涵，可将question译为“问题”，将problem译为“话题”，而将issue译为“命题”或者“论题”。在美国的学术界中，这种须从拟解答的问题中提炼出一以贯之的中心论题（issue）并围绕其展开论证的要求，并非仅适用于学位论文（dissertation）的撰写，而几乎是所有学术刊物对论文（article）所设定的固定格式。
上述两位学者都是我非常尊敬的前辈，但坦率地说，就他们所推举的那些论文题目而言，其实只是道出了拟研究的问题或话题，或者说只是提示了研究对象或研究领域。此类题目的论文，虽然不排除其正文当中实际上也存在一个一以贯之的命题的可能性，但往往有更大的可能性是全篇以教科书式的体例面面俱到地铺陈展开，亦即实际上是基于教科书所注重的“体系意识”而非论文更应注重的“问题意识”进行写作。
这种“有论域而无（贯穿全文的）论题”的写作风格，并非仅见于一些期刊论文和学位论文，在一些所谓学术专著当中亦时可看到。正如有学者所指出的，“很多学术专著不过是主题较窄的教科书”。不少此类题目的期刊论文、学位论文和学术专著，虽然大致存在知识体系完备性方面的差别，但均缺乏一个贯穿全文的命题。这种现象，与上述那种主要注重如何划定研究对象或范围的选题习惯有很大关系。而那种选题习惯之所以仍然顽强乃至顽固地延续至今，又与改革开放以降的前几十年里（这是中国法学恢复和重建的时期）中国法学研究的特点之一——“教科书法学”的写作风格流行，烙在此时期成长起来的很多研究者身上的思维印记有关：“教科书通过教学，培育了未来的教师和学者，也因此既奠定了这些潜在的法学作者的思想图式，也灌输了其写作方式。”
问题意识从哪里来
真正的问题意识，乃是建立在对问题、话题和命题之联系和区别有明确意识的基础之上。所谓“问题意识”，用一位学者所做的精炼概括来说，是指“作者必须发现现实中存在的问题（question），从中提炼出一个学术上的话题（problem），然后给出自己的命题（thesis）并加以论证”。那么，这种问题意识具体可以从何处提炼？
（一）书本知识VS.社会实践
问题意识既可以来自对书本当中的某一知识谱系的梳理、总结和反思，也可以来自社会实践中遇到的一些现实困惑所带来的智识触动。
与之相对，另一类问题意识则主要来自社会实践中（亲身体验或调研所得）一些现象所带来的触动与刺激。例如陈柏峰的一篇研究基层社会的弹性执法（此即“话题”）的论文，其问题意识便是源自他于2007年4月至2014年7月间，在湖北省某市多次对禁止非法机动三轮车的执法情况进行调研时所发现的执法不严现象（此即“问题”），通过深入的分析，揭示了“弹性执法发生在中国法治的特定实践中，有着转型期独特的社会、文化及意识形态背景，即客观存在的社会群体利益矛盾、尚难容纳多元利益诉求的法律系统、执法对象激发的社会话语压力、青睐变通权宜的法律文化四者之间的张力与合力”这一命题，并进一步将之提升至执法能力与国家治理能力之关联的理论高度予以延伸阐发。
有学者将论文的选题分为理论性的选题和实践性的选题两大类。在我看来，即便是实践性的选题或应用型的法学论文，也应当有一个贯穿全文的“命题”，而不能写成面面俱到的法律实务操作指南。只不过相对于理论性的选题而言，实践性的选题中的那个“命题”，在理论深度方面的要求可以稍低一些而已。
（二）历史视野VS.现实关怀
一些学者认为，所谓问题意识，就是强调应当以当下存在的真实问题为研究对象。这种对问题意识的理解，在我看来有些失之片面。这是因为，第一，如上所述，确定了研究对象，并不等于就确立了“命题”；第二，有学术价值的“命题”，未必全部皆是来自当下现实问题的刺激，基于对历史的思考也能开掘出一些具有学术价值的“命题”；第三，一些基于对某个反事实假设（counterfactualhypothesis）的研究而得出的“命题”，也可能具有相当大的学术价值。
从真实发生过的历史实践当中提炼有学术价值的问题意识的例子，兹举两例。支振锋通过对清末以来中国社会变革中为何法治并非主导话语这一“问题”的考察，对法治与国家能力之关系这一“话题”进行探讨，最终证立了如下“命题”——强大的政府（主要体现于国家能力方面）对法治而言是一种威胁，但它同时却又是所谓后发国家法治建成的前提。基于类似的思路，另一位学者以中国近代探寻宪制的实践为何困难重重作为“问题”，讨论了这一历史过程中政治变革与国家能力之间所呈现的复杂关系（此即“话题”），最终证明中国近代探寻宪治之路所展示的乃是一种前述二者之间近乎“负和博弈”的现象——“现代化的政治变革会在开展过程中消解国家能力，而逐渐被消解的国家能力必然促使政治变革无法正常实现”（此即“命题”），并从中国传统社会形态和中国现代化特殊路径的角度对这种现象的形成原因进一步加以解释。
（三）中国意识VS.国际视野
自晚清变法以来，中国的法制与法学深受西方的影响，以致在“主体性意识”方面常常有所缺失。这种情况也曾引发了很多有识之士的反省。就法制方面而言，一个典型的例子是民国时期阮毅成所指出的那种“‘看不见中国’的中国法律”现象：“在别的国家，人民只服从本国一国的法律；而在我国现在，因法律乃凑合各国法律而成，人民几有须同时遵守德、瑞、暹、土等许多国家法律的现象。”就法学方面而言，其典型体现之一便是民国时期蔡枢衡的如下这番忧思：“今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Duguit之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地……”。
在今天中国的法制与法学当中，这种情况仍有所见。顾培东曾对当下中国法学研究中存在的类似现象作过形象的刻画，批评很多法学论文“讨论的是西方学者的观点，引证的是西方国家的立法制度，甚至援用的案例也是域外发生的事件。阅读这些论文，人们甚至有理由怀疑这些论文是否出自中国法学人之手，论文的作者是否真的把中国读者作为自己言说的对象”。陈瑞华曾举过一篇关于法律论证理论的中文论文作为具体例子，指出该论文“使用了德国的案例或者教科书上所使用的例子，引用了德国教科书上的图表，论证了德国法上的概念，试图与德国的法律论证理论论域的学者进行对话，但是却使用了中文在中国的刊物上进行发表”。套用苏力的话来说，这些中文论文的作者其实缺乏一种面向中国学者写作和交流的“读者/受众感”。就此而言，国内越来越多主流的法学刊物在选稿时日益重视“中国问题意识”，通过这种选文方面的导向性，有助于改善中国法学知识生产的学术生态。
需要指出的是，并非一篇论文号称其所研究的是中国问题，便等于就具有了中国问题意识。事实上，有不少看似研究中国问题的法学论文，所体现的其实是一种虚假或伪装的“中国问题意识”，亦即实际上把外国的法学理论和制度视同于公理、定理、定律，而只是将中国问题当作其下的“例题”加以验证和分析而已。张广兴描述了这种情况的几种具体情形，例如“忽视中国问题的特殊性，把中国的问题与外国的问题同质化，把用来解决外国问题的理论和制度作为理论根据和设计标准，提出解决中国问题的方案”。陈瑞华将这种思维模式形象地概括为是“把西方国家的共同理论和趋势当作逻辑的大前提，中国问题当做小前提，结论就是中国应该遵循西方的法治发展路径”，并将之斥为犯了方法上的幼稚病。
上述那种虚假的“中国问题意识”，未必皆是作者本人刻意的伪装，有时可能是根源于其所熟悉并惯用的外国法学理论对其思维方式的潜移默化影响，易言之，源于思维方式方面对外国法学理论所形成的路径依赖习焉不查。任何一套外国的法学理论（哪怕是其关于中国法的研究理论），均有其特定的生成背景，皆是基于特定的问题意识而被创造出来，因此并非放之四海而皆准。进一步来说，西方法学理论对我们的影响，并不仅仅只是提供了某种分析框架和解读视角，更重要的是，它们往往还会实际上宰制我们提问的方式和角度，亦即具有一种使得不同文化背景之下的议题设置同构化的潜在效应，进而可能使得我们对某些问题的思考实际上成为西方法学问题意识之下的衍生物和附属品。
本文批评了那种按照教科书式体例撰写法学论文的套路，认为其最大的弊端在于往往“有论域而无论题”。但这并不意味着此类论文就毫无价值。在改革开放之后中国法学恢复和重建的那几十年中，这种教科书式写作体例在当时法学作品生产中的流行，有其客观的时代背景，亦有其特定的时代贡献。但时至今日，中国法学论文写作中的这种教科书式写作套路的影响，倘若不能得到扭转和改观，将会造成很多照此模式生产出来的法学产品（包括期刊论文、学位论文和某些专著）长期停留于针对“法制问题”的对策法学研究层面，而欠缺对于从实践中提炼而来、具有理论意义的“法学问题”的深入探讨和推陈出新，进而极大地影响到中国法学研究的整体学术水平提升，以及中国法学研究在国际学术市场上的学术竞争力。而要削弱这种教科书式写作套路的顽固影响，最重要的一个办法，便是要在法学院所提供的学术训练中强化对于由问题（question）、论题（problem）和命题（issue）三者关联构成的“问题意识”的认识和重视。