【摘要】人格权与人格有本质联系，与其他民事权利有本质区别。人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分，不适用民法总则编关于法律行为、代理、时效、期日、期间等的规定。如果人格权单独设编，就违反了民法典总则与分则的逻辑关系。认为只要民法典单独设置人格权编，就可以将人权保护提到前所未有的高度，这种观点是不正确的。世界上有一百多个国家制定了民法典，其中仅有乌克兰民法典对人格权单独设编。该法典过度强调结社自由权和集会自由权，一定程度上导致国内多次发生政治变革，因而不具有借鉴意义。德国、美国等国都是用侵权法保护人格权。中国民法典编纂应当尊重中国经验，在民法总则编的自然人一章专设一节规定人格权的类型。
【关键词】民法总则，商品化权，一般人格权，乌克兰民法典，人权保护
中国民法典对人格权如何规定，是单独设编，还是在民法总则编的自然人一章加以规定，学界对此一直存在争论。主张人格权单独设编的学者主要是王利明教授，反对人格权单独设编的学者以笔者为代表。中国法学会民法学研究会在2015年年会上，以研究会的名义提出了《民法典人格权法编专家建议稿（征求意见稿）》。这表明，人格权是否单独设编，已不仅是笔者与王利明教授之间的分歧，还是笔者与中国法学会民法学研究会之间的分歧。必须说明的是，双方的分歧不在于对人格权本身的认识不同，也不在于对人格权是否重要的认识不同。笔者反对人格权单独成编，但并不否认人格权的重要性，也不否认应强化对人格权的保护。双方争议的焦点是，人格权是否单独设编，选择何种立法模式。在此，笔者郑重表态，不赞成中国民法典设立人格权编，而主张在民法总则编的自然人一章规定人格权。
1.人格权与人格有本质联系
作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体。人格权与人格相始终，不可须臾分离：人格不消灭，人格权就不消灭；人格消灭，人格权就消灭。这是将人格权规定在民法总则编的自然人一章的法理根据。
法人是不可能有人格权的。法人有名称权或商号权。法人的名称权与自然人的姓名权类似，法人的名誉权类似于自然人的名誉权。因此，可以采取准用的立法技术，在民法总则编的自然人一章规定人格权，然后在法人一章增加准用条款。
2.人格权与其他民事权利有本质区别
人格权的客体是自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益。人格权是存在于主体自身的权利，而不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项，因此，民法中不存在人格权关系。人格权只在受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，是债权关系的一种。这是不能将人格权作为民法典的分则，即不能在民法典中设置与物权编、债权编、亲属编、继承编相并立的人格权编的法理根据。
人格权与其他民事权利的最大区别在于，其他民事权利都是民事主体对其身外之物或人享有的权利，而人格权是民事主体（自然人）对其自身享有的权利，其客体（对象、标的）不在主体身外，而在主体自身。人格权实际上是自然人作为一个活生生的人进而作为法律主体所不可或缺的要素。没有生命不叫人，没有身体不称其为人，没有姓名不能签订合同、不能报考学校。因此，人格权是自然人对其自身享有的权利。
3.人格权不能适用民法总则编关于法律行为、代理、时效、期日、期间等的规定
人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分，其他民事权利均可以根据权利人的意思、依法律行为而取得或处分。人格权因自然人的出生而当然取得，因权利人的死亡而当然消灭，其取得与人的意思、行为无关，原则上不能处分、转让、赠与、抵销或抛弃。因此，民法总则编的法律行为、代理、时效、期日、期间等制度，对于其他民事权利均有适用余地，唯独不能适用于人格权。如果人格权单独设编，与物权编、债权编、亲属编、继承编并列，就不但割裂了人格权与人格的本质联系，混淆了人格权与其他民事权利的区别，而且破坏了民法典内部的逻辑关系。中国《民法通则》第2条规定，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。这里的人身关系是指身份关系，即家庭中父母子女之间、兄弟姐妹之间、祖父母与孙子女之间的身份关系。《民法通则》把人格权称为人身权，该权利与作为民法调整对象之一的人身关系，应当严加区别。人格权是人对自身的权利，存在于作为主体的自然人本身，而不是人与人之间的关系上。如果人格权单独设编，就违反了民法典总则与分则的逻辑关系。这也是笔者不赞成人格权单独设编的法理上的理由。
4.人格权单独设编没有成功的立法例
各国民法典关于人格权的规定大致有五种立法模式：（1）在债权编的侵权行为法部分设置人格权保护的规定，如1896年德国民法典、1898年日本民法典。（2）在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，如1992年荷兰民法典、1994年法国民法典、1994年魁北克民法典。（3）在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如瑞士民法典、葡萄牙民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、1959年德国民法典修正草案。（4）在总则编的权利客体一章规定各种人身非财产利益（人格权），同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如俄罗斯联邦民法典、白俄罗斯民法典。（5）单独设置人格权编，仅有2003年乌克兰民法典。
特别需要提及第一种立法模式，即只在债权编的侵权行为法中规定侵害人格权的侵权责任，这种模式以德国民法典和日本民法典为代表。能不能据此认为，德国民法典的起草者根本不重视人格权、没有认识到人格权的重要性呢？绝对不能。事实上，萨维尼及以他为首的历史法学派，包括主持起草德国民法典的温德夏特等人，都认为人格权是自然人与生俱来的权利，不像其他权利那样取决于法律授予。人格权无须法律规定，只需法律予以保护（救济）。这就是德国民法典和日本民法典只在债权编侵权行为法部分规定人格权保护的理由。
还需特别注意第五种立法模式，即乌克兰民法典专门设置了第二编“人格权编”。乌克兰1996年公布了民法典草案，该草案2003年获得通过，2004年民法典正式生效。因此，对人格权单独设编，绝不是中国学者的首创，而是乌克兰的首创。笔者不赞成对人格权单独设编，除前面谈到的法理上的理由外，还有一条立法政策上的理由，即笔者不赞成中国民法典模仿乌克兰民法典！有人可能会问，中国可以模仿德国，可以模仿美国，为什么不能模仿乌克兰？这一问题将在下文予以回答。
民法典与人权保护的关系，这一问题在过去没有受到足够的注意。在百度中输入民法典和人权保护这两个关键词，马上就出来一个提法——民法典要把人权保护提到前所未有的高度。这一提法实际上是王利明教授主张对人格权单独设编的一个理由，即通过人格权单独设编，把人权保护提到前所未有的高度。笔者认为，这一理由根本不能支持人格权独立成编。
首先，“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”的提法将引起思想混乱、引发歧义。虽然不能说民法典与人权保护没有关系，但民法教科书上什么时候说过，人权保护是民法的目的、民法的功能？2015年9月14—16日，全国人大常委会法工委民法室召集专家集中讨论了民法总则草案。该草案第1条规定：“为了保障民事主体的合法权益，调整民事关系，维护经济社会秩序，促进经济社会发展，根据宪法和我国实际情况，制定本法。”该条是关于立法目的的规定，其中只字未提“人权保护”。该草案共有160个条文，其中没有一个条文中有“人权”一词，更不用说规定“人权保护”了。那么，“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”的提法，是不是会在社会上引发关于民法典立法目的的思想混乱呢？并且，这一提法容易使人心生疑问：要将中国的人权保护提到前所未有的高度，这个高度以什么为标准？什么是前所未有的高度？
2.民法典的立法目的不是保护人权
中国民法典编纂中即使模仿乌克兰民法典单独设立人格权编，也不能把中国的人权保护提到前所未有的高度。前面谈到的废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，同时颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，废止《城市房屋拆迁管理办法》，同时颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，都不是民事立法问题。
3.保护人权特别要靠限制和杜绝公权力的滥用
有没有民事主体相互侵害人权的现象？当然有。如英国有一个案件：一家航空公司禁止女雇员佩戴宗教标志性饰物，一个女雇员以非法歧视为由起诉这家航空公司，一审法院判决原告败诉，原告以侵犯基本人权为由向欧洲人权法院起诉英国，获得了胜诉判决。英国还有一个案件：承租人死亡后，其同性伴侣要求续租房屋，被出租人拒绝，法院判决支持出租人，原告以侵犯基本人权为由上诉到英国上议院，英国上议院改判出租人败诉。中国台湾地区的法院也裁判过“女雇员一经结婚即视为自动离职”的案件，天津市塘沽区人民法院裁判过“工伤概不负责”的案件。这些都是民事主体侵害对方人权的实例。但是，可以肯定地说，民事主体侵犯对方人权的现象，在数量上是很少的，在程度上是轻微的，这是民事主体法律地位平等所决定的。当然，不能因此就对民事主体侵害对方人权的事例不予重视，民法仍然要采取相应的对策。如中国《合同法》第53条规定免除人身伤害责任的免责条款无效，就是将天津市塘沽区人民法院审理“工伤概不负责”案所形成的裁判规则上升为民法条文。
人类历史上大规模严重侵犯人权的事例发生在民法之外的公法领域。如纳粹德国推行种族灭绝政策，剥夺了数百万犹太人的生命；侵华日军在南京屠杀了30万毫无抵抗能力的妇女、儿童、老人和已经放下武器的军人，二战期间日本在中国、朝鲜、菲律宾等国家强征慰安妇；美国有种族歧视、虐囚事件等；中国20世纪60年代的“文化大革命”中也曾发生严重侵犯人权的惨剧。可以断言，古今中外大规模严重侵犯人权的事件都发生在公法领域，都是公权力滥用的结果。提高人权保护的水准，要靠整个法治的进步，特别是靠限制和杜绝公权力的滥用。认为只要民法典单独设置人格权编，就可以将人权保护提到前所未有的高度，这种观点是不正确的。
1.乌克兰民法典中人格权编的形成过程
世界上有一百多个国家制定了民法典，其中仅有一部民法典，即乌克兰民法典对人格权单独设编。乌克兰民法典分为六编，分别是：总则，自然人的人格权，物权，知识产权，债权，继承。乌克兰在民法典之外还有家庭法典，民法典共1308条，家庭法典共292条。乌克兰民法典第二编的编名是“自然人的人格权”，分为3章：第20章是人格权通则，规定了人格权的概念、类型、行使、保障、限制及保护；第21章是“有关自然人生存的人格权”，规定了生命权、健康保护权、医疗救助权、自由权、捐赠权、家庭权、安全环境权等权利；第22章是“有关自然人社会生活之人格权”，规定了姓名权、尊严及名誉受尊重之权利、商誉不受侵犯之权利、个人隐私权及秘密权、信息权、个人文件权、通讯隐私权、创作自由权、居所权、自由选择职业之权利、迁徙自由权、结社自由权、集会自由权等权利。其中结社自由权和集会自由权非常值得注意，下文将重点分析。
乌克兰民法典为什么把人格权单独设编，有没有立法理由呢？当然有。根据乌克兰赫梅利尼茨基管理与法律大学P.A.斯特凡邱克教授所著《乌克兰人格权领域民事立法的现状与未来》，有三项立法理由：第一，“出于人与人之间存在永久的人道主义关系之必要性”；第二，“为了彰显人在社会价值体系中至高无上的地位”；第三，通过人格权单独设编，“将乌克兰人格权的保护水平提升到欧洲的人权标准”。第一项理由和第二项理由相当于中国学者所强调的当下人格权的重要性，第三项理由类似于中国学者提出的把“人权保护提到前所未有的高度”，不过，乌克兰立法者明确表示，所要达到的高度的具体标准是“欧洲的人权标准”。
2.对乌克兰民法典将人格权单独设编的评价
乌克兰民法典颁布后，其本国学者对人格权单独设编有正反两方面评价。根据Р.А.斯特凡邱克教授所著《乌克兰人格权领域民事立法的现状与未来》，积极评价认为，乌克兰民法典对人格权单独设编，“在当前欧洲民事立法中具有绝对的创新性，足以成为后来者模仿的榜样，特别是那些仅仅依据欧洲基本原则进行民法立法的东欧国家”。这样的评价不可谓不高，持此评价者对本国民法典首创人格权编充满自豪感，相信这一做法将成为后来者特别是东欧国家模仿的榜样。消极评价认为，人格权单独设编，“主要是受法学之外因素影响的结果，如果认真分析人格权立法的逻辑，无可否认，这些逻辑是毫无根据的”。这种否定也不可谓不彻底。需要特别注意的是，“受法学之外因素影响的结果”中“法学之外的因素”是什么？显然，就是“迎合欧洲”，即前述立法理由的第三项——“将乌克兰人格权的保护水平提升到欧洲的人权标准”。
3.中国不能学习乌克兰民法典对人格权单独设编的做法
试问，为什么乌克兰会变成世界上最自由的国家之一，而成为外国情报部门策动颜色革命的最佳场所？为什么乌克兰民众明明知道美国人是幕后推手，还乐于领取美国人给的金钱去“闹革命”？不难看出，乌克兰两次发生颜色革命、长期陷于社会动乱，与乌克兰民法典人格权编之间有某种因果关系存在。按照民法原理，民法典不仅是法院的裁判规则，还是人们的行为规则。乌克兰民法典是否起到了正确规范、正确引导人们行为的作用呢？没有。乌克兰陷于动乱，是因为整个社会毫无限制地自由放任，而乌克兰民法典为整个社会毫无限制地自由放任提供了法律条件。虽然不能说乌克兰民法典是使乌克兰陷于长期动乱的主要原因，但起码是重要原因之一。乌克兰人口约4800万，经登记注册的政党就有198个。这就是笔者不赞成中国民法典编纂模仿乌克兰、学习乌克兰的立法政策上的理由！
1.德国保护人格权的经验
如前所述，德国民法典既没有设立人格权编，也没有在总则编规定人格权类型，而是在债权编侵权行为法部分规定了侵害人格权的侵权责任，即用侵权法保护人格权。这是德国民法保护人格权的一大特色。日本也是如此。其实，用侵权法保护人格权，不仅是德国民法典、日本民法典的特色，也是除乌克兰民法典之外其他国家民法典的共同特色。区别仅在于，其他国家民法典不仅用侵权法保护人格权，还同时在民法典的总则编规定若干人格权类型。
德国保护人格权的经验在二战后受到挑战，因为德国民法典债权编侵权行为法部分有关条文所明示的人格权类型较少，仅有生命权、身体权、健康权、自由权（第823条）及信用权（第824条）和性自主决定权（第825条），这些不能涵盖社会发展和科技进步中发生的新案例。于是，德国判例和学说创设了一般人格权的概念。一般人格权相当于一个“筐子”，凡民法典明示的人格权类型之外的人格利益受侵害案例一律装入这个“筐子”，依侵犯一般人格权追究侵权责任。换言之，德国民法典明示的人格权类型加上判例和学说创设的一般人格权，解决了民法典明示的人格权类型不足以涵盖新型案例的问题，即人格权保护的范围问题。20世纪末以来德国市场经济发展中出现了“名人代言”“角色商品化”等“人格商品化”现象，这些现象与传统民法理论上人格权属于非财产权的原理发生冲突。非财产权即不具有财产价值的权利，如果坚持人格权的非财产权性，则名人代言凭什么收取高额报酬？法院对不经许可使用他人创造的角色的案例，凭什么判决金钱赔偿？对此，德国判例和学说进一步突破人格权的非财产权性原理，承认人格权具有财产价值，回应了“人格商品化”现象提出的挑战。
简言之，人格权保护的德国经验可以概括为：侵权法保护，加上创设一般人格权，再加上承认人格权具有财产价值。
2.美国保护人格权的经验
美国保护人格权的最大特色，是用侵权法保护隐私权。美国侵权法中的隐私权与中国侵权责任法中的隐私权是有区别的。中国侵权责任法中的隐私权是狭义概念，指自然人对自己不愿他人知晓的个人隐私（个人秘密）的权利。美国侵权法中的隐私权是一个抽象的概念，凡是属于自然人的非财产利益（人格利益）受侵害的情形，均可以纳入隐私权范围受到保护，法院会判决加害人承担侵害隐私权的侵权责任。因此，美国侵权法既不需要规定各种具体的人格权类型，也不需要创设一般人格权概念。美国侵权法中的隐私权概念本身就相当于一个“筐子”，一举解决了人格权保护的范围问题。不过，美国同样面临“人格商品化”现象，美国法对此是如何因应的呢？美国不可能像德国那样通过判例和学说承认人格权具有财产价值，因为美国法中没有人格权的概念，但美国判例和学说发明了“商品化权”概念。“商品化权”的功用与德国法上“人格权具有财产价值”的功用相同。因此，美国保护人格权的经验可以概括为：侵权法保护，加上隐私权保护，再加上“商品化权”保护。
3.中国保护人格权的经验
据王泽鉴先生研究，德国经验和美国经验是当代法律保护人格权的成功典范。中国保护人格权的经验，与它们有什么差距吗？只要不持“外国月亮总是比中国圆”的偏见，就不得不承认，保护人格权的中国经验与德国经验、美国经验并没有明显的高下、优劣之别。毫无疑问，中国编纂民法典一定要肯定和尊重保护人格权的中国经验，将现行《侵权责任法》作为民法典的一编，对其内容不作实质改动，并在民法总则编的自然人一章专设一节，列举规定《民法通则》中的人格权类型，加上最高人民法院司法解释认可的人格权类型，充其量再按照学者们的建议，增加关于一般人格权的规定，这就足够了。
第二，中国保护人格权的另一个特色是，将人格权类型化，即由法律明文规定人格权的各种类型，再由最高人民法院通过司法解释认可新的人格权类型，以此解决人格权保护的范围问题。中国《民法通则》列举规定了各种人格权类型，司法实践中一旦发现有《民法通则》未列举规定的侵害人格利益的案例，就由最高人民法院以司法解释形式认可新的人格权类型。例如，最高人民法院通过司法解释，认可了侵害死者名誉或披露他人隐私致他人名誉损害的，可以追究侵权责任。最高人民法院还通过司法解释将《民法通则》规定的生命健康权，分解为生命权、身体权和健康权。需补充一点，有学者建议中国借鉴德国经验，在民法典编纂时增加规定一般人格权的概念。这种主张有一定道理。如果民法典规定了一般人格权，则将来遇到侵害人格利益的新型案件，法院就可以根据一般人格权条款追究侵权责任，而不再通过司法解释认可新的人格权类型。
最后，笔者再次郑重表态：不赞成中国模仿乌克兰、步乌克兰后尘！不赞成贬损侵权责任法、肢解侵权责任法！不赞成中国民法典设置人格权编！