上海市检察院第二分院检察官、上海市检察机关职务犯罪检察团队召集人
上一期各位嘉宾从不同角度和层面为我们阐释、分析了徇私与徇情的概念、徇私与徇情在定罪量刑中的作用、徇私枉法的行为前提以及行为对象等问题，对我们实践中准确理解和更好适用徇私枉法罪的犯罪构成具有重要价值和积极帮助。接下来，我们围绕“徇私枉法罪与非罪的界限”展开讨论。各位嘉宾谈谈徇私枉法违纪行为和犯罪行为的区分？
毛玲玲
华东政法大学教授
违纪行为和犯罪行为是两个不同的概念，二者既有联系又有区别。对于犯罪行为，刑法中有明确的犯罪构成标准，即须符合我国刑法关于犯罪的规定。具体如下：第一，犯罪行为是危害社会的行为，具有社会危害性，这是犯罪最本质的特征；第二，危害社会的行为是触犯刑法规定的行为，才构成犯罪；第三，行为是应受刑罚处罚的行为，只有应受刑罚处罚的危害社会的行为，才被认为是犯罪。上述特征是确定任何一种犯罪必须具备的缺一不可的条件。刑法同时还规定，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。这就说明，行为的情节和对社会危害的程度是区分罪与非罪的界限。对于违纪行为，是指行政机关及其公务员违反法律、法规、规章以及行政机关的决定和命令，应当承担纪律责任的行为。违纪行为主要包括六类：政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律和生活纪律。
此外，就徇私枉法罪而言，有明确的立案标准，却没有犯罪构成标准。我认为从刑法的体系来说，该罪名是一个秩序类的罪名，属于情节犯，要根据多方面的情节来进行考虑。从立案标准来说，对于行为的手段，不管是作为还是不作为，只要存在2006年7月26日最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（下文简称《立案标准》）中列举了不应追究刑事责任而追究，应追究刑事责任而不追究，罪轻重究、罪重轻究等6种行为模式中的情节，就可以构成徇私枉法罪。如采取伪造、隐匿、毁灭证据等手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的，即可认定为情节恶劣，构成徇私枉法罪。同时，其他诸如动机、社会影响等，可作为量刑情节考量。
唐文祺
上海市监察委员会案件审理室副主任
对于司法人员的徇私枉法行为在构成犯罪的情况下，监察委的处罚一般来说是比较明确的，即以徇私枉法罪或者是其他罪名(法条竞合)立案查处。在没有构成犯罪的情况下，是不是构成违纪或者违法，主要依据《公务员法》等党纪政纪法律法规，给予党纪、政纪处分。目前来说，对诸如徇私枉法罪等职务犯罪的证据标准还有要排除合理怀疑，即是对于可能不构成犯罪的行为，可以以违纪行为予以认定处罚。对于工作能力不足、工作经验欠缺涉及到的徇私徇情枉法，证据不足以认定构成徇私枉法罪的，可以以政纪党纪问责追责，这就是现在讲的纪在法前和纪法衔接的要义。
管添裕
杨浦区检察院检察官
夏稷栋
上海市第二中级人民法院法官
徐翀
上海市检察院第二分院检察官
同意夏法官的观点，我再补充一点。在查处徇私枉法犯罪的司法实践中，我们发现徇私枉法嫌疑人的违纪行为和犯罪行为有时是“相通”的，即存在徇私枉法违纪行为的可能同时存在犯罪行为，存在徇私枉法犯罪行为的必然存在违纪行为，因此在查办的时候常常是“纪法贯通、法法衔接”。对违纪行为的查实，主要以运用监督执纪“四种形态”，即批评和自我批评、约谈函询；党纪轻处分和组织处理；党纪重处分、重大职务调整；严重违纪涉嫌违法立案审查，作为处理结果。对犯罪行为的查实，则由监察机关或检察机关侦查部门移送审查起诉，直至审判机关定罪量刑。
根据刑法第399条第1款的规定，徇私枉法罪的主体是特殊主体，即司法工作人员，司法实践中，对于不具有司法工作人员身份，但行使司法工作职责枉法构成徇私枉法罪一直存有争议。对这类人员其是否构成徇私枉法罪，其犯罪作用是什么，想听听各位嘉宾观点？
根据刑法第94条规定司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。但我认为，徇私枉法罪的主体不应局限于具有司法工作人员身份，对该罪主体认识的落脚点在于行使的是司法工作职责。理由如下：一是经过对“司法工作人员”一词进行文义解释，结合刑法第94条规定，司法工作人员特指一类具有特定身份、负有特定职责的群体，而目前为止尚未有任何司法解释、指导性案例对此予以限制，故进行限缩解释没有依据；二是从立法精神考虑，该罪打击的对象是负有司法职责的行为人，利用自身职务便利对国家司法秩序进行破坏，以及因此损害民众对司法职务客观公正信赖的行为，故但凡负有司法职责的个人，无论是否是具有司法工作人员这一“身份”，但只要行使司法工作的职责，均有可能成为实施枉法行为的犯罪分子，成为刑法所要打击的对象，这并非是对法条主体的扩大解释，是依据立法本意得出的合乎逻辑的结论。反之，将主体范围限缩至只有具备司法工作人员身份，将会极大的缩小打击范围而纵容犯罪。
对于本罪在犯罪主体方面的争议，我非常赞同上述嘉宾的观点，即以“职务说”认定本罪主体资格，只要行为人是在履行司法职责的过程中徇私枉法就可以符合该罪的主体条件。因为，我们发现在司法工作中，身份实际上只是一个形式，还是要看工作实质。如在刑事审判工作中，法官具备该罪的主体资格，但是在特殊情况下，人民陪审员、书记员以及其他司法辅助人员履行法官的职责时，同法官本质上是一样的，因此，此时他们也可以构成该罪，即具备该罪的犯罪主体资格。
司法实践中，对于非司法工作人员参与实施徇私枉法行为，以徇私枉法罪论处的，主要包括四种类型：一是教唆犯，非司法工作人员构成徇私枉法罪的教唆犯。例如，非司法工作人员教唆、指使司法工作人员产生徇私枉法的犯意并实施徇私枉法行为；二是帮助犯，非司法工作人员构成徇私枉法的帮助犯，如为司法工作人员徇私枉法发挥心理上的作用，通过思想强化、鼓励使得本来具备徇私枉法犯意的司法工作人员实施徇私枉法行为态度更加坚决；三是实行犯，明知司法工作人员是出于徇私、徇情的动机而实施枉法行为，又实际参与实施了部分或者全部实行行为即枉法行为；四是从犯或者胁从犯。如果是在协助或者被胁迫的作用下参与实施徇私枉法行为，应该视为是其次要作用，应当视为从犯或者胁从犯。此外，由于徇私枉法罪的司法权只能由司法工作人员行使的特点，没有司法工作人员的身份，就不可能实施或完成该犯罪。因此，司法工作人员的行为应以在徇私枉法中起到主要作用看待，司法工作人员应当是主犯，其他非司法工作人员身份的人参与实施行为，都只是围绕着如何帮助司法工作人员利用职务上的便利，实现徇私枉法结果，应当根据发挥作用的具体情况来认定主犯或者从犯、胁从犯。
各位嘉宾都赞成非司法工作人员身份的人，履行司法工作职责过程中枉法可以构成徇私枉法罪。接下来，对于徇私枉法罪的主观故意，有观点认为，刑法第399条第1款的规定中的“明知”，是直接故意，不包含间接故意；也有观点认为，该条罪状描述中的“明知”，既包括直接故意，也包括间接故意。对此，各位嘉宾怎么看？
对于徇私枉法罪的主观罪过是否仅指直接故意，我和毛教授有不同观点，我认为该罪的主观罪过包括间接故意。间接故意是指明知自己的行为会发生危害结果，并且放任这种结果发生的心理状态。根据刑法对于本罪的描述“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在行事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，徇私枉法罪的具体行为的目的性明确，实施徇私枉法行为必然会发生冤枉好人或者放纵犯罪的危害结果，而作为司法工作人员的行为人对此应是明知并追求发生的，因此，在绝大多数情况下，可以将间接故意排除在本罪的主观方面之外。但最高检《立案标准》中规定“在立案后故意违背事实和法律，应采取强制措施而不采取强制措施，或虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，……，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”中的“实际放任不管”就是间接故意的一种表现。如果仅将本罪的主观方面限定于直接故意，无疑会缩小处罚范围，与本罪的立法宗旨不符。因此，在刑事立案前，本罪的主观方面只能是直接故意，在刑事立案后，本罪的主观方面亦可能存在间接故意的情形。
感谢各位嘉宾的精彩发言！各位专家围绕徇私枉法违纪行为和犯罪行为、犯罪主体方面的争议、主观罪过方面的争议进行了深入的探讨，为我们进一步理论探讨和司法实践提供了诸多有益的思路和启迪，为我们今后进一步精准办理涉徇私枉法罪职务犯罪案件提供了诸多有益的意见和建议，为我们今后进一步提升检察机关惩治职务犯罪工作的质效拓宽了眼界和视野，我们深受启发，获益匪浅。
文稿整理：杨浦区检察院肖凤
普陀区检察院张楚昊
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