《燕大法学教室》第八期赵英男:法律是什么:从法哲学到社会法律研究之旅

谈起法理学也即英美语境中jurisprudence这门学科,我相信无论是业内行家还是头一次听闻的人,都会皱起眉头:这门学科的内容不仅庞杂晦涩,就连它的学科定位和中文译名在一定程度上都是众说纷纭,莫衷一是。

这种复杂也体现在jurisprudence本身所处的英美法学语境中。沈宗灵先生在《现代西方法理学》中指出,这个英文词包含四重含义。它们分别是(1)源自拉丁语jurisprudentia,指的是“法律的知识”,相当于广义的法学或法律科学;(2)法律基本理论,即“法理学”或“法律哲学”;(3)在法国,可指判例;(4)在美国可用作“法律”的一种较庄重的名称。在大部分语境下,我们在谈起法理学时,是在第二种含义上使用这一词汇,法理学家尤为如此(参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第1页)。

由此可见,jurisprudence并不算英语日常使用的词汇,而是相对抽象的专业术语。但与其他专业术语不同,学者们对它的使用和理解并不一致。概念使用上的差异和分歧,反映在研究领域中,就是法理学不像刑法、民法这些部门法学科有非常体系化的学说和教义,也不像哲学、人类学、社会学这样有比较成熟稳定的方法、视角和假设,而是呈现出各种内容各派方法彼此交织的样态。

这两种对法理学的不同理解和定位,被视为研究法律的两种不同视角。法哲学的进路,往往被称为或自称为一种参与者或内在视角;法律社会研究的进路则往往被归属为外在视角。内在视角和外在视角之分是法理学讨论中至关重要的一个议题。它之所以进入法理学的视野,是因为哈特在现代英美法理学奠基之作《法律的概念》中宣称,自己将采纳一种内在视角来构建法理论(参见H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,3rdedition,OxfordUniversityPress,2012,p.vi.)。在他笔下,内在视角至少发挥着三重作用:其一是解释法律的规范性,其二是为法官依据规则裁判辩护;其三是否定有关法律的社会科学研究的意义。我们依次加以简要讨论。

首先,哈特批评现代法律实证主义的开创者奥斯丁将法律完全还原为主权者命令的学说。哈特认为将法律等同于命令,认为臣民对主权者的服从是基于习惯或对武力威胁的恐惧,就会让法律和抢劫犯的命令难以区分:面对行凶抢劫的歹徒,我们出于恐惧也会服从他的命令。因此奥斯丁的命令学说无法解释法律的规范性,也即我们为何会遵从法律这个问题。哈特认为奥斯丁之所以失败,是因为他忽略了人们看待法律规则时所具有的内在视角或内在态度。这种视角或态度指的是人们将法律规则视为自己行动的理由,并对共同体内偏离该规则指引的行为加以批判。

其次,哈特批评法律现实主义者在解释司法裁判时持有的规则怀疑论态度。这种怀疑论认为案件结果往往源自法官的道德立场、政治倾向等因素,法律规则只不过是法官真实行为的一种伪装,并不能真正决定裁判结果。哈特认为事实并非如此,因为在一个共同体内,律政官员(legalofficials)之间会共享着某种一致性实践,该实践背后有前述内在态度或视角作为支撑。这种由内在态度支撑的一致性实践被哈特称为“承认规则”,它帮助法官在实践中识别出有效的法律作为裁判依据。

最后,根据以上分析,哈特认为纯粹外在视角的研究(奥斯丁对内在态度的忽略,法律现实主义者对内在视角的忽视)无助于理解法律的规范性和司法裁判,因此基于外在视角的法理论要么是失败的,要么与司法实践无关。需要注意的是,哈特此时显然背离了自己的理论承诺,即提供一种有关法律的“描述社会学”学说。他的一切分析工具和视角都是在隶属于分析哲学的日常语言哲学基础上展开的。同时,他似乎忽略了一个重要问题,那就是有关法律的社会科学研究也可以提供基于内在视角的理论。

但不论怎样,由于哈特的这些富有影响力的论述,内在视角的法理论和外在视角的法理论不再是两种彼此竞争的主张,而是在相当程度上具有不同问题域的两种研究方向。法哲学家倾向于认定自己的理论是一种基于内在视角对法律实践参与者的行动及其理由加以描述或证立,并将有关法律现象的社会科学研究笼统地归纳为基于外在视角的理论。

相较于综合运用社会学、人类学、经济学、政治学等学科方法展开经验研究的法律与社会研究,社会法律研究更强调运用这些经验研究成果来解答传统法律理论问题。换句话说,如果法哲学是在法理学领域引入哲学方法,社会法律研究就是在法理学中引入社会科学方法与成果,借助法律社会学、法律人类学、法律经济学的洞见来理解“什么是法律”“为何遵循法律”以及“法官如何裁判”这三个核心问题。一般而言,秉持社会法律研究进路的法学家未必亲自开展各式各样的经验研究,他们总体来说依旧是理论家而非经验研究者。

法理学

分支

方法

理论基础

核心主题

法哲学

概念分析

形而上学、认识论、

真理论、伦理学

1.法律是什么

2.为何遵守法律

3.法官如何裁判

社会法律研究

社会科学方法

社会学、人类学、

经济学、政治学等

图表1:法理学两大分支

哈特是当代法哲学研究的奠基性人物。他几乎单人之手地改变并塑造了法哲学的研究范式,以至于今时今日我们依旧在他设定的框架内工作。他在《法律的概念》一书的序言即引用了奥斯丁的名言:对于语词敏锐的意识会让我们对现象的感知变得敏锐。秉持这一精神,他对法哲学的研究范式做出了双重转变。

首先,他将有关法律现象的研究转变为对于法律概念的分析。在哈特所开启的这一传统中,概念成为我们认知世界的核心工具。他的学生拉兹认为,概念是关联我们和我们所谈及的外部世界对象之间的中介。在这个意义上,分析法律的概念就等同于分析法律本身。其次,他将有关法律概念的分析转变为对于法律(概念)性质的讨论。所谓法律的性质(natureoflaw)指的就是法律的本质必然属性,抑或法律之为法律必不可少的特征。在哈特开创的传统中,法律理论就是有关法律性质的研究。比如,拉兹认为构建法理论就是构建有关法律性质的理论;科尔曼认为,法理学的描述性工作就是识别我们法律概念的本质或必然特征;迪克森认为,只有必然为真的命题才能解释法律的属性;夏皮罗和加德纳同样持此立场;同为分析法学家但属于非实证主义立场的阿列克西也承认,法律的性质这个问题等同于法律的必然属性。

哈特的双重转换至少具有以下三方面的理论后果。其一,将有关法律现象的讨论转换为有关法律概念的分析,使得分析哲学所倚重的概念分析方法成为哈特以降法哲学的主要理论工具。在法哲学中,有关概念分析的含义与价值有两种看似迥异但本质相似的立场。拉兹认为概念分析是对概念性质也即本质必然属性的探究,它通过剖析我们使用概念的直觉与条件,帮助我们理解概念的本质,进而能够更好地理解我们自身。拉兹的学生马默则有不同的看法。他认为将有关复杂法律现象的研究转变为有关法律性质的分析,实际上是一种形而上学意义上的还原过程。这意味着我们有关法律概念的探讨,并不是在讨论法律这个概念的意义,而概念分析则往往是对概念用法也即含义的分析。因此,马默认为法哲学的主要方法并非概念分析。我们可以看到,虽然拉兹和马默对于概念分析持有完全相反的立场,但两人都认为法哲学本质上是从分析的或概念的角度出发,有关法律性质的研究。在这个意义上,我们可以接受拉兹为代表的相对主流一些的立场,认为法哲学以概念分析为主要方法。

其二,将有关法律概念的分析转化为有关法律性质的分析,法哲学呈现出一种将法律抽离于社会语境后加以描述分析的特征。哈特指出,分析法律的概念就是分析法律的性质,而分析法律的性质就是澄清如下三个问题,即法律与强制之间的关系,法律与规则之间的关系,以及法律义务和道德义务的异同。这种研究方法实际上意味着哈特并不是在寻求法律概念的定义,而是在寻找法律规范的判准。他试图提出一种标准,以便在众多社会规范中识别出法律规范。这样做的目的有两个:一个是可以帮助法哲学以及整个法学框定研究对象——法学是专门针对法律规范而非任何社会规范展开的研究;另一个则是为司法实践服务与社会生活服务,告诉法官及共同体成员什么是法律,进而帮助他们依据法律作出裁判或规划自己的生活。

哈特提出的法哲学研究框架,除了法律的性质这个要素外,还有两个组成部分。一个是我们上一节提到的内在视角或内在态度。在今天看来这一表述无疑非常含混,因为我们并不知晓内在/外在是以什么标准划分的。但大体来说,我们可以认为对于一个共同体而言,如果我们是该共同体实践的参与者,并在参与中将该实践的规则视为自己行动的理由,就是秉持一种内在视角。这里需要注意的是,秉持内在视角或将实践规则视为自己行动理由,并不意味着我们需要支持或赞同该规则。我们完全可以对该规则采取一种相对超然的态度,只是将它接受为从事共同体实践的行为标准而不认可它。外在视角则指的是一种观察者视角,我们仿佛站立在该共同体之外,看着其中的成员呈现出某种行为模式,并试图从因果机制角度描述他们的行为。这两种视角相比较而言,内在视角更加偏重对人内心意图或意志的分析,因此许多学者会认为法学研究中的解释学转向或者说哲学解释学对法学的影响深刻体现在哈特的学说之中(但哈特认为自己这一观点源自科学哲学家彼得·温奇[PeterWinch]和马克斯·韦伯[MaxWeber])。

另一个组成要素就是中立性或描述性分析。哈特认为自己法哲学研究所提供的是对法律现象实际情况的中立描述,而非在应然层面上考察法律应当是什么,或对之作出道德判断。哈特持有这一立场主要基于如下三方面的考虑。首先,哈特主张并捍卫的是法律实证主义立场,他认为法律与道德并不存在必然联系。有关法律本质必然属性的分析,一定是不以任何价值预设为前提的描述性研究,否则就是从道德角度对法律作出判断,落入了和自然法一样的谬误,将“法律应当是什么”和“法律实际上是什么”这两个问题混为一谈。其次,哈特试图提出一种一般法理学理论,而价值中立的描述性研究更适合于这一工作,因为道德乃至价值判断并不必然具有普遍性。最后,描述性方法更适切于哈特的理论目标。总体来看,哈特的学说旨在分析法律是什么,法官如何裁判,是对事实现象的分析性理解。他并不打算提出某种证立性学说,并不试图讨论法官应当如何裁判,或法律应当是怎样的问题。

哈特设定的法哲学研究的三重要素,即以概念分析为方法的对法律性质的研究,以内在视角为基础的理论取向,以及以描述性为特征的理论性质,直到今天仍主导着法哲学的发展。在这一框架的指导下,如前所述,法哲学主要处理法概念论以及司法裁判理论这两个层面包含的三个具体议题,以及法律与道德在不同逻辑层面的关系。当然,每位法哲学家对于具体议题和理论框架的理解不尽相同,但总体来说,今时今日的法哲学就是这般模样。法哲学家的分歧与论战也大多围绕这一框架中具体议题的立场展开,对这一框架的挑战虽然不是没有,却都尚未取得成功。

不过即便如此,哈特设定的这一框架在近年来也遭受到了越来越多的挑战。这些挑战大体上可以被归结为两个观点。其一是法哲学框架存在着理论方法与理论目标之间的矛盾;其二是法哲学框架内各个要素无法被统合为同一立场。我们依次加以讨论。

先来看法哲学的理论方法与理论目标之间的矛盾。首先,法哲学的理论目标是把握法律的本质必然属性,理论方法是概念分析;但许多学者指出,这两者之间并不匹配,法哲学家使用的概念分析方法无助于他们寻找到法律的本质必然属性。这是因为概念分析往往以理论家的直觉为前提。在分析“法律”这个概念时,法学家一般首先从自己生活经验出发,寻找到通常意义上“法律”概念的用法;接着他开始考察每种用法中“法律”概念的含义;之后他通过思想实验等方法来检验这些含义之间是否存在矛盾、每种含义是否妥当、是否有充分的现实经验直觉支持,并从这些不同含义当中选出最能够经受住反思的一些;最后,他基于这些筛选出来的含义,抽象出一个可以整合所有这些含义的法律理论。简言之,通过概念分析得出的法律理论是对理论家自身直觉的一种抽象。直觉必然是个人化的、特殊的,建立在直觉之上的理论无法主张自己必然为真,无法主张自己具有普遍性,因此也就无法主张自己是对法律本质必然属性的把握。有关法律性质的不同学说,最后也就沦为不同理论家有关法律概念用法的不同直觉,成为了一场概念游戏。

其次,如果说我们能够通过概念分析获得有关法律本质必然属性的知识,这意味着这类知识是先天的而非后天的。因为只有先天的知识才是通过概念分析获得的,后天知识的获得则要诉诸现实中发生的事实也即经验。换句话说,如果我们接受法哲学的主张,就意味着我们承认有关法律的知识是先天的,是我们可以不依赖现实生活就可以获知的。生活中当然不乏先天知识,比如三角形有三条边,平行线是两条永不相交的直线。但法律是否可以类比于这类几何知识呢?三角形与平行线的定义中包含了它们自身的性质。当哈特说法律的性质是规则,拉兹说法律的性质是权威,马默说法律的性质是社会惯习时,这些性质是源自“法律”二字之中,还是来自我们的现实生活呢?

最后,如果我们按照本质主义和功能主义的思路,将法律的某一具体功能界定为其本质必然属性,就会出现涵盖过多和涵盖不足的问题。比如,夏皮罗将法律视为一种解决复杂道德纠纷的社会规划。毫无疑问,规划指引功能是法律在现代社会中的重要功能。但如果将法律等同于社会规划,就会发现:一方面许多日常生活中没有被我们视为法律的事物都成为了法律——比赛规则、班级纪律等都有社会规划功能,按照夏皮罗的界定它们都是法律(涵盖过度);另一方面许多日常生活中被我们视为法律的事物却不算法律——法律中的许多规定并没有直接解决复杂道德争议,也没有为我们的社会生活提出指引,依据夏皮罗的界定,它们竟然不属于法律(涵盖不足)。由此可见,法哲学的概念分析方法和其理论目标之间的确存在着矛盾,我们甚至可以说对于法律这种事物而言,概念分析方法是无效的,寻找其本质必然属性是徒劳的!

接着再分析法哲学框架内各个要素实际上无法被整合入同一个立场的问题。哈特设定的法哲学框架包含三个核心内容:对法律性质亦即本质必然属性的追求,对法律实践采取的内在视角或态度,以及描述性的理论立场。我们会逐渐看到这三个要素之间相互冲突,实际上无法在同一个理论框架中共存。

首先,对法律本质必然属性的追求与法律实践的内在视角或态度并不兼容。如前所述,法律本质必然属性是法律之为法律所必须具备的特征,是一切法律现象的本质。这意味着它是客观的,独立于任何人对于它的看法与态度。对于法律的本质必然属性而言,无论我们是否能够认识到它,无论我们是否将之视为法律的性质,都不会影响它作为法律本质特征的地位。因此,我们无论是共同体实践的参与者,还是共同体实践的观察者,对于法律本质必然属性的判断而言并不影响。

但法律实践的内在视角却认为,我们作为参与者还是观察者的不同身份,对于我们的判断而言至关重要。我们可以从“守法义务”的角度来理解这个问题。法哲学和政治哲学中讨论的守法义务问题,主要关心人们为什么会遵循法律。大体而言,法哲学中对此问题持有两种立场。一种立场是非实证主义者,比如马克·格林伯格、德沃金以及菲尼斯等我们熟知的自然法学家,他们认为法律在某种意义上是道德的一个特殊分支,遵守法律的理由与正当性就是我们遵循道德理由与正当性。简单来说,道德赋予了法律规范性。另一种立场是哈特、拉兹、马默等人所代表的实证主义立场。该立场将守法义务区分为描述层面和规范层面两个子议题。

在描述层面,他们认为法律作为一种社会事实能够为我们提供行动的理由,这是因为两方面原因。一方面如前所述,我们作为共同体的一员,在法律实践中采纳内在视角,将法律视为我们自己行动的理由。比如哈特的承认规则以及马默在此基础上提出的社会惯习学说,还有拉兹提出的权威理论,都是从内在视角出发在描述层面解释(explain)我们如何会遵循法律。另一方面,如果我们属于共同体一员却并未采纳内在视角,此时我们遵循法律就是一种基于利害考量的选择,因为我们可能会顾虑违法后受到的惩罚。哈特、拉兹以及马默会将前一种基于内在视角的守法理由称为“道德的理由”,后一种外在视角的理由称为“审慎的理由”。

在规范层面,他们认为法律是否为我们设定了守法的义务,这是一个道德问题,也即证立性问题。我们以拉兹的观点来阐明这一点。拉兹认为法律的性质体现在它是一种二阶排他性理由,会向我们主张权威。这意味着一种社会规范只要是法律,就会要求我们的遵循,要求我们按照法律的指示行使而抛开自己原有的行动理由。但是拉兹同时指出,法律要求或主张我们这样做,并不意味着我们应当有义务如此,因为只有当法律能够符合一定道德标准时,我们才有义务服从法律。这就是他著名的“权威的服务观”,说的是只有当我们按照法律的指示行事要比按照自己原有考量行事更好地实现自己的目的时,我们才有义务遵守法律。因此,有关我们是否具有守法义务的讨论,需要的不是解释而是一种证成(justification)。

我们可以通过下象棋的例子来更形象地理解这一点。在象棋比赛中,我们需要遵循象棋的基本规则,比如马走日、象飞田,过河卒子不后退等,这些规则解释了我们为什么这样而非那样移动手中的棋子。但是这些规则没有证成我们为什么应该参与象棋比赛。对于我们参赛的证成,需要额外的规范性理由,比如下棋有益于身心健康,有利于和朋友交流感情等等。法律实证主义者坚持这一区分,是因为他们想要避免这样一种休谟难题:如果说法律实证主义者坚持认为法律是一种与道德没有必然联系的社会事实,那么法律又如何能够具有规范性?法律实证主义者通过将规范性问题拆解为描述性和规范性两个子议题,并将法哲学对这一问题的讨论局限在描述性层面,就既避开了休谟难题的挑战,也表明了法律本身就具有规范性,同时还坚持了自己的描述性理论立场。

这种理论辩护技巧虽然精致,但我们要注意守法义务的描述性和规范性区分所带来的理论意涵(implications):如拉兹所说,从内在视角(描述性)出发,一条法规向我们主张权威;但在规范性层面,这条法规未必实际上具有权威。这意味着对于同一条法规而言,我们从不同层面考虑可能得出彼此相反的结论。依据内在视角,我们可能会认为一条法规具备权威,但从规范层面对之加以分析后,会发现实际上它并非如此。这就蕴含着这样一个推论:从内在视角出发对事物的认识,未必是对事物实际样态的把握。

至此,我们就可以看到内在视角观点与对法律本质必然属性的追求这两种理论要素是如何格格不入了。把握法律的本质必然属性,意味着把握法律的本质,把握法律之为法律的实际样态。但内在视角观点往往只是从某种预设的态度出发对法律的理解。拉兹的学说同样可以说明这一点。拉兹将权威视为法律的性质,但他也同时承认未必所有法律都实际上拥有权威。以“恶法”为例,从内在视角出发我们认为它也向我们提出权威主张,要求我们服从;但经过通盘考量,“恶法”并没有向我们施加守法义务。那么我们是否可以主张法律实际上不具有的东西是它的性质呢?

当然,哈特、拉兹与马默可以这样来为自己的理论框架辩护,即法哲学只考虑内在视角/描述性层面的问题,超出这一问题之外的规范性层面讨论,已经进入了政治哲学范畴,因此法哲学理论框架还是稳定的。这一辩护并非不可以,但其实是通过缩减法哲学的研究范围来维护自己的主张。我们可以承认缩减后的法哲学确实不受上述质疑的困扰,但却无助于我们真正理解法律,对吧?

其次,对法律本质必然属性的追求和描述性的理论立场之间不相容。我们在上一节中看到,法哲学探究法律本质必然属性的根本方法是概念分析,这是一种基于理论家自身生活经验与直觉的理论工具。理论家需要做的是通过思想实验等理论方法,在各种各样有关“法律”的生活直觉中加以遴选整合,挑选出其中经受住理论反思的部分,并将它们视为法律的本质必然属性。这个过程难免涉及分类与拣选,需要对各种有关法律概念的直觉加以取舍。取舍虽然没有统一的标准,但并不是完全任意的,它需要遵循一定标准在最低限度上对这些直觉加以评价。如果说我们的这一推理可以成立,那么法哲学的研究框架如何能够是描述性的呢?

不过迪克森对此有不同看法。迪克森赞同在探究法律的本质必然属性时会涉及价值判断而无法是纯粹中立的。但更为根本的问题在于,这种价值判断是否如非实证主义立场的学者所言,一定是道德的?她认为并非如此。实证主义者在处理有关法律概念的各种直觉时,完全可以不诉诸道德判断作出评价,而是采纳一些认知性标准。这些标准包括比如一致性、简洁性、清晰性、全面性、优雅性等。它们虽然也是评价性的,但却与道德无关,因此她的学说也被称为“间接评价性”理论。迪克森的学说虽然在非实证主义者的攻击面前维护了实证主义基本立场,但也表明哈特所设定的法哲学框架中描述性理论和法律本质必然属性不可兼得。

最后,法律理论的内在视角与描述性立场之间存在张力。描述性理论意味着不是对特定立场的正当性辩护,也不是对法律应当如何的论证,而是对其实际样态的述说。但如前文所述,内在视角的引入是为了解释法律的规范性,它指的是人们对特定实践具有的某种反思性批判态度。至少从表面看来,这两者之间是存在张力的。哈特之后的学者当然意识到了这个问题。如前文所说,麦考密克指出,理论家对法律规范秉持内在视角或态度不意味着支持该规范,这是将这些规范理解为自己或自己所观察对象的行动理由。举一个更具体的例子。比如,我是一名法学教师,我会在课堂上教授美国法,我会告诉学生依据美国法某个问题应当如何处理。这同样是一种内在视角,因为我将美国法视为美国公民的行动理由,但这并不意味着我完全赞同或认可美国法。简言之,我虽然采纳了内在视角,但只是从内在视角来描述美国法是怎样的。此外,还是如前所述,拉兹与马默将守法义务划分为描述性和规范性两个层面,并试图将法哲学研究范围限定在描述性层面当中,使得法哲学绕开了休谟问题。这样就确保了一种描述性理论也能够解释法律的规范性。

三、社会法律研究的问题与难题

第一个角度是将法律视为一种规范性社会秩序。塔玛纳哈指出,持这一立场的代表性人物就是格里菲斯。格里菲斯认为,法律就是半自治社会域内具有社会控制功能的社会规范。所谓“半自治社会域”,是一个来自法律人类学家莎利·法尔克·穆尔(SallyFalkMoore)的概念,指的是一个内部能够生成规则、习俗以及符号,但同时也受到外部更大环境的规则与决定影响的社会场域。穆尔其实比较审慎地认为,这一场域中的社会规范并不都是法律,只有国家制定的规范才属于法律。但格里菲斯认为穆尔的观点又回到了国家法一元论立场,将法律窄化为国家法的单一形态,因此主张将这一社会场域内的所有发挥社会控制功能的社会规范都视为法律。这就带来了一个严重的问题:法律与社会规范难以区分。

法律多元主义者界定法律的第二个角度就是将法律视为制度化的规范实施。相较于前一种方案,这一进路实际上是通过“制度化实施”这个要素来区别法律与其他社会规范。比如,马克·格兰特在其名篇“多重空间中的司法:法院、私人秩序以及原住民法”中,认为法律和其他社会秩序都处于一个连续统上,真正将两者区分开的是规范与惩罚的组织与分化。简单来说,这意味着法律不同于其他社会规范之处,在于它的生成以及实施都是由某种制度加以掌控的。

以上两种界定法律的方式,都存在着两个共同的问题。一个问题是涵盖过度。如梅丽在回顾法律多元主义研究时的经典论断所说,当我们讨论法律时,究竟在什么时候不再讨论法律而是在谈论社会生活?她也感受到法律多元主义对法律的界定,虽然有助于我们识别国家法之外的法律形态,却无助于我们区分法律和其他社会秩序。按照上述界定法律的方式,大学的校规校级、比赛规则以及俱乐部行为准则,都属于法律的一种表现形式,因为这些规范都产生自半自治社会域,或者都能得到某种制度的实施。

另一个问题是涵盖不足。比如,当我们将法律界定为得到制度化实施的社会规范时,就忽略了在许多村庄部落中习惯法的实施并没有固定的制度性支撑;当我们将法律视为实现某种功能的社会秩序时,就忽略了法律在社会中发挥功能是多种多样的而非单一的。仅从一种或几种功能出发,并不足以把握法律的全貌。细心的读者会发现,法律多元主义界定法律时所遭遇的问题,与之前我们讨论法哲学从本质必然属性界定法律时遭遇的困难是一样的。我们稍后会回到这个问题上来。

这一现象无疑令人感到沮丧。在历经几十年的发展后,法律多元主义理论不仅遭遇困境无法推进,就连“法律多元主义”这个概念本身的合法性也近乎荡然无存。此时法律多元主义学者如法哲学家一样也面临两难的选择:如果放弃对法律及法律多元主义概念的讨论,法律多元主义研究就走向了终结;但若继续有关法律和法律多元主义的讨论,又该怎么做?

四、破局与整合:塔玛纳哈的惯习主义学说

在法理学这个较为宽泛的范畴下,无论是法哲学研究还是社会法律研究,如前所述,不仅具有类似的问题意识(阐释法律的概念),还遭遇着类似的理论困境(难以提出令人满意的法律概念)。这其实挑战了我们根深蒂固的一种直觉。我们通常认为,这两种研究进路历经几十年的发展,一个越来越向哲学靠拢,一个越来越倚重社会科学方法,彼此之间如果说不是水火不容,也至少是形同陌路,所处理的并不是同一个层面的问题。但是依据前文讨论,这两种研究进路之间并没有根本不同。两者间最大的差异,只不过是法哲学研究似乎建立在法律多元主义所代表的社会法律研究的对立面,亦即国家法一元论立场之上。而社会法律研究则更强调研究国家法之外的法律形态。

这就提醒我们,两种研究进路存在相互整合的可能。从历史视角来看,这种整合法哲学与社会法律研究的观点,并不是什么新鲜事。它发轫自20世纪30至40年代美国的法律现实主义运动,并在当代以新现实主义形态得到复兴。塔玛纳哈提出的惯习主义的学说从整体来看就植根于这一思潮。我们不妨对此加以探讨。

法哲学与社会法律研究的核心困境在于无法提出一种令人满意的界定法律的标准。无论是从法律的本质必然属性出发,还是将法律视为规范性社会秩序抑或制度化的规范实施,都会存在涵盖过度与涵盖不足的问题。这进一步引发了人们对于法哲学研究方法与理论框架、法律多元主义概念价值的质疑,导致了这两种研究进路走入困境。为此,塔玛纳哈提出了自己的法律界定标准:

法律是共同体中人们通过其社会实践识别和视为'法律’的任何事物。

在《法律的概念中》,哈特有关社会惯习的讨论,主要体现在两个方面。一方面是他的理论在整体上依赖人们日常生活中对“法律”概念的使用。这毫无疑问源自哈特对日常语言哲学资源的借鉴。另一方面源自哈特对承认规则或内在视角的分析。他指出,承认规则指的是社会中特定群体成员从事某种一致性实践,同时该实践参与者对实践具有反思性态度,并对违背该实践的行为施以谴责。塔玛纳哈对于哈特惯习主义的借鉴主要体现在前一方面,也即法律就是日常生活中被人们视为法律的事物,但却反对哈特惯习主义的后一方面。

这是因为哈特有关承认规则的分析,并不符合世界上许多地区的法律形态。哈特认为,法律是初级规则与次级规则构成的整体,其中初级规则就是人们在社会生活中视为法律的事物,但是它们可能存在各种各样的缺陷,比如这些规则无法得到及时更新,可能软弱无力,可能具有不确定性等等。这就需要引入有关初级规则的规则,也即次级规则。哈特指出次级规则主要包括变更规则(变更初级规则的规则)、裁判规则(加强初级规则的实效)以及承认规则(消除初级规则的不确定性)。我们可以较为形象地将次级规则理解为有关法律制定、实施以及司法裁判的程序与制度;将初级规则理解为经由这些程序或制度确立或执行的法律规则。从这个角度来说,哈特认为法律是这两种规则的结合,其实是以现代社会中国家法为范本的。这种观点将初民社会中的法律秩序以及跨国法或国际法都排除在法律范畴之外。塔玛纳哈因此认为哈特的理论由于国家法一元论的预设,既不具有足够的一般性,也不具有足够的描述性。出于这个理由,相较于哈特的惯习主义,塔玛纳哈在界定法律时放弃了有关次级规则的要求。

除了哈特之外,塔玛纳哈的惯习主义立场还来自两方面学说的启发。一个是托伊布纳将自创生理论拓展到法律多元主义研究时,从语言学角度界定法律时体现的非本质主义;一个是塔玛纳哈有关法学研究中法律概念的一般性看法。

以上都是惯习主义从整体思路上对法哲学与社会法律研究的启发。从理论细节来看,惯习主义立场还包含不少问题甚至会遭遇一些质疑。不过就分析当下英美法理学领域讨论“法律是什么”的主要方法与观点这个目的而言,目前的论述已经足够。我们可以将以上分析总结为如下这个谱系图(图表2)

在探索“什么是法律”的旅途中,杂草丛生、歧路旁出、荆棘遍地,每迈出一步令人苦不堪言。因此在这条道路上,浅尝辄止者有之,光彩夺目者有之,剑出偏锋者有之,裹挟众多拥趸者有之,但真正能让道路向前拓展的人,少之又少。可历史表明,正是在道路尽头的滚芥投针,决定了谁的名字最终刻在这条荆棘之路的里程碑上。当然,人生海海且又历史浮沉,有些人的名字开始被刻上却最终被抹去,有些人起先湮没无闻却最终声名煊赫。这很正常。重要的是我们别忘记走上一条道路,是为了通往它所许诺的终点。如果我们和终点渐行渐远,无论路途上的风景多么优美,无论有多少同伴选择这条道路,我们都应当有改弦更张、重头再来的眼界、勇气与定力。我想,这是我们每一个走上法理学路途的旅人,都应当做好的思想准备。

“法律是什么”这个问题贯穿着整个法理学的发展史。前文附在相应论述后的文献,是最为重要的。本文的讨论,只是从宏观层面对法理学哲学与社会科学进路研究法概念问题的框架加以勾勒。在这一谱系中,每位学者的观点与每种学说都有大量细节值得深入分析和考察。因此,读者可以在阅读本文基础上,对更为具体的议题略作了解。

有关法律性质的解释,最典型的分析可以参见拉兹的论述,他的看法构成了当下法哲学探讨法律性质的起点与框架:JosephRaz,“CanThereBeATheoryofLaw”,inC.P.GoldingandW.A.Edmunson(eds),TheBlackwellGuidetothePhilosophyofLawandLegalTheory,BlackwellPublishing,2005;还可以参考ScottShapiro,Legality,TheBelknapPressofHarvardUniversityPress,2011,chap.1;以及德国自然法学家阿列克西的讨论:RobertAlexy,“OntheConceptandtheNatureofLaw”,21RatioJuris281(2008).

有关概念分析,拉兹认为它是对概念意义的分析,在法哲学领域不适用;马默观点也类似。但从宽泛角度理解,他们的理论都是借助分析哲学范式从“概念”入手的。我们可以将这种方法理解为法哲学领域内的“概念分析”方法。拉兹的文献同上。马默的论述可参见AndreiMarmor,“FarewelltoConceptualAnalysis(inJurisprudence)”,inPhilosophicalFoundationsoftheNatureofLaw,WilWaluchowandStefanSciaraffaeds.,OxfordUniversityPress,2013.对这一理论的有力批评,参见BrianTamanaha,ARealisticTheoryofLaw,CambridgeUniversityPress,2017,chap.3.

有关哈特提出的内在/外在视角区分,可以参考CharlesBarzun,“Inside-Out:BeyondtheInternal/ExternalDistinctioninLegalScholarship”,101VirginiaLawReview1203(2015).本文详尽地分析了两种视角的意涵以及在理论构建中的作用。

最后有关社会法律研究以及法律多元主义的讨论,可以参考布莱恩·塔玛纳哈教授的著作。具有代表性的是BrianTamanaha,AGeneralJurisprudenceofLawandSociety,OxfordUniversityPress,2001,chap.6(中译本为《一般法理学:以法律与社会的关系为视角》,郑海平译,中国政法大学出版社2012年版);以及BrianTamanaha,LegalPluralismExplained:History,Theory,Consequences,OxfordUniversityPress,2021(中译本为《法律多元主义阐释:历史、理论与影响》,赵英男译,商务印书馆即出)。

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