经济犯罪大都是法定犯。一般认为，行为人的行为首先应具有行政违法性，在此基础上才进一步成立刑事违法性，行政违法性是刑事违法性的前置性判断，经济犯罪因而具有二次违法性特征。不过，经济犯罪的行政违法性与刑事违法性是作统一判断还是作分别判断，刑事违法性的判断是否从属于行政违法性，存在着不同学说与争议。在违法一元论看来，违法性是公法、私法等所有法领域共通的东西，是对整体法规范、法秩序的违反，所以，行政违法与刑事违法的性质并没有什么不同。易言之，刑事不法从属于行政不法的判断。而在违法多元论看来，行政不法与刑事不法本质上不属于同一种类的不法行为。行政不法不等于刑事不法，经济犯罪违法性应从行政不法和刑事不法角度分别判断。
站在不同的立场，同一案件的违法性结论可能不一样。如，慢粒性白血病患者陆某为降低治疗成本，从印度帮病友代购抗癌药“格列卫”。案发后，陆某因涉嫌销售假药罪被提起公诉，因为其帮病友代购的是未经批准的境外药品，根据药品管理法规定，属于假药范围。前置的行政法规定的假药与刑法规定的假药认定具有一致性，故陆某的行为构成犯罪。依据违法一元论思维对该案的定性受到质疑，陆某帮病友代购的药品明明是经过验证具有疗效的“救命药”，却认定为“假药”，于法有据吗？药品管理法规定的假药是否等于刑法规定的假药？单纯的行政违法是否等于具备了刑法的不法？针对这些疑问，一些学者基于违法多元论的立场，认为陆某的行为尽管具有行政违法性，但不具有刑事违法性，陆某所代购的药品并非刑法规定的假药。最终，该案撤回起诉，陆某因没有实施销售行为被作不起诉处理。近年来，类似案件的处理尚未形成共识性解决方案。
笔者主张，违法性的实质是法益侵害。经济犯罪的违法性判断，应根据行政不法与刑事不法侵害的法益性质是否同一而分别判断。理论上，经济犯罪所侵害的法益是经济秩序，经济秩序作为一种集体法益（超个人法益）而为经济刑法所保护。但经济秩序的保护并不由刑法独挑大梁，其首先主要是行政法等其他法律的任务，刑法只是作为后盾法而出现，因此，如果前置行政不法与刑事不法侵害的是同一法益，则该经济犯罪违法性认定应从属于前置性的行政违法，违法性的判断因而具有一定的从属性。不过，有些犯罪，立法虽然将其归属于经济犯罪，形式上也以前置性的行政不法为前提，但其侵害的法益实际上并不是或者主要不是经济秩序，而是公民的生命、健康、财产等传统个人法益。这些法益为传统刑法（也称之为核心刑法）所保护，它的违法性判断并不依赖于、也不从属于行政违法。对这些已经进入到刑法核心领域的行政不法行为，需要站在违法多元论的立场进行分析和判断。在这种情况下，经济犯罪违法性的判断表现出刑法的独立性。由此，经济犯罪违法性的判断，应根据行政不法与刑事不法是否针对同一法益，依据从属性或者独立性分别建构违法性的判断规则。
在行政违法行为与刑事犯罪行为指向同样的法益，其违法性判断具有同一性，形成了经济犯罪违法性判断的从属性。据此可以确定以下判断规则：
1.行政法的许可行为，应直接排除刑法上的违法性。由于大部分经济犯罪是所谓“法禁止的行为”，仅仅是在国家禁止的范围内才是违法的。而且，在空白罪状的情况下，行政法的规定还起到补充罪状的作用。故经济犯罪的成立，有赖于刑法外部的行政法的制度设定，行政法许可的行为，不但没有构成经济犯罪的理由，而且说明无法充足经济犯罪的构成要件。同样，在某种行政管制不再进行，行为人由此而承担的行政义务消失时，某种行为自然失去了经济犯罪成立的基础。所以，在行政法律的变化导致行政不法的标准发生变化情况下，即使刑法没有及时予以除罪化，但行政法内容影响到犯罪认定的，实际上就虚置了该罪名。如，根据2013年修订后的公司法规定，一般情况下，注册资本实缴制改为认缴制，刑法上虚报注册资本、虚假出资等资本犯罪也就失去了行政违法的前提，而实质上被除罪化。
2.前置行政“不法”规定的缺失，应排除刑事不法。对于以行政不法为基础的经济犯罪而言，前置法缺失，则失去了刑事不法的基础，故犯罪不能成立。以刑法第225条非法经营罪为例，该罪以违反“国家规定”为前提。如果一种经营行为，前置法缺乏明确的不法规定，如将其直接入罪，无疑是违背罪刑法定原则的。如，对于高利贷行为，有的主张先以中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条规定为标准进行界定，“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”，进而根据刑法第225条兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的行为”直接认定为非法经营罪。但该中国人民银行的规定不属于刑法中“国家规定”，行为人向特定个人实施的高利贷行为，由于行政前置法“国家规定”缺失，其行为也就失去了认定为非法经营罪的客观基础。
3.违法“量”的不同是行政不法与刑事不法的重要界限。基于法益侵害性质的同一性以及法益保护在不同法律中的分工，经济犯罪行为必定是行政法的不法行为，但行政法的不法行为未必是刑事法的不法行为，其界限在于违法的“量”（程度）不同。违法的“量”需要作综合判断，行为模式、违法的主观心态以及违法后果等均反映出违法量的差异。在经济犯罪认定中，虽然不能将罪量等同于反映客观后果、涉案数额等直观数值，但现行司法解释所强调的“数额”等客观要素对罪量要素的认定仍是重要的，毕竟许多情况下，客观后果是违法性“量”的主要体现，数额的多寡则是这种罪后果的直观体现。如，“违反国家规定”的行政不法“经营”行为与非法经营罪中的刑事不法“经营”行为形式上完全重合，“违反国家规定”的“经营行为”就是非法经营罪中的非法“经营”行为。两者通过不法程度区别开来，非法经营的情况下，只有达到“情节严重”程度才构成非法经营罪。
在行政法保护的法益抽象而模糊，或者刑法所欲保护的法益已经溢出了行政法法益范围（触及到刑法核心领域）的情况下，经济犯罪违法性判断具有独立性。据此可以形成以下判断规则：
1.行政法益没有上升为刑法所保护的法益，则无论该法益侵害程度如何严重，还只是行政法的法益，不能量变为刑法的法益。换句话说，刑法不具有自动成为行政法法益的保障属性。此时，行政不法与刑事不法具有本质区别。如，根据拍卖法规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任和行政责任。实务中和理论上，有主张串通拍卖情节严重的，应根据串通投标罪定罪处罚。但串通投标与串通拍卖并非一个概念，刑法也没有明确规定串通拍卖行为要追究刑事责任。据此，只要不涉及其他罪名（例如诈骗等犯罪），串通拍卖行为应由工商行政管理部门给予行政处罚即可，不具有刑事可罚性。
3.过于抽象的行政法益不能直接成为刑法所保护的法益，只有具体的法益才能成为经济犯罪的侵害对象。经济刑法虽然以经济秩序为保护法益，但“秩序”是一种抽象的利益，其过于宽泛性导致刑法解释的不确定性，容易扩大行政犯的外延。具体犯罪的法益应该是能够个别化的，以过于抽象法益受侵害为由而入罪，则法益不但不能有效地识别犯罪，反而成为任意扩大刑事制裁范围的渊薮。因此，作为具体犯罪的法益，应当在行政法保护法益的基础上进一步过滤。如，刑法第175条之一的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，该罪属于破坏金融秩序犯罪。金融秩序非常抽象，涉及该罪的认定，应当加以具体化。既然是“骗取”，说明有具体被骗者，即银行等金融机构。按照全国人大常委会的解释，设立本罪的目的是“保护银行等金融机构信贷资金的安全”。银行的贷款安全，一是有无造成实际的损失，二是有无形成贷款风险。只有给具体被骗者带来了利益损失或者利益损失的风险，才能被认为银行或者其他金融机构被骗了。正是行政法与刑法价值目标上的差异，行为人即使提供了不实贷款资料取得贷款，如果没有给银行或者其他金融机构带来损失或者形成损失风险，就不具备该罪的实质性要件。
（作者为南京大学法学院教授）
最高人民检察院（100726）北京市东城区北河沿大街147号010-65209114（查号台）010-12309（检察服务热线）
为了获得更好的使用，建议使用谷歌浏览器(chrome)、360浏览器、IE11浏览器。