中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授
要目
二、围绕区分原则存在什么争议？
三、如何解释民法典第597条第1款以及第641条第1款？
四、民法典第352条是否体现了区分原则？
我国民法典就基于合同行为的物权变动认可区分原则，以债权形式主义的物权变动模式为基础，明确区分合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件，其第215条属于区分原则的典型法律体现。债权形式主义与物权形式主义的物权变动模式，代表着两种不同的实现区分原则的法律技术。以两种物权变动模式为前提，都能得出第215条所表达的结论，这也是在解释论上围绕区分原则区分什么的问题出现争议的一个主要原因。就民法典第597条第1款以及第641条第1款而言，在物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式之下，都可以得到合理解释，并完成法律的构成。区别之处在于：在不同的物权变动模式之下，相同的法律条文会得出不同的法律解释结论，会呈现不同的法律构成，这就是物权变动模式立法选择的体系效应。需要指出的是，从文义解释、体系解释及历史解释等角度观察，民法典第352条但书的规定并未被赋予贯彻区分原则，以解决房屋交易中已交付但未登记的房屋所有权归属的使命。因此，不宜解释为属于民法典第209条第1款但书的法律体现，第352条也并非区分原则的法律体现。
依据民法学界通说，我国民法典就基于合同行为的物权变动认可区分原则，其第215条属于区分原则的典型法律体现。该条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。
据此，除法律另有规定或者当事人另有约定外，办理不动产物权登记，并非设立、变更、转让和消灭不动产物权合同的法定特别生效条件。申言之，除法律另有规定或者当事人另有约定外，办理不动产物权登记，属于设立、变更、转让和消灭不动产物权合同的当事人履行合同义务的行为。不能因为当事人未履行合同义务，就否认合同行为的效力。因此，办理不动产物权登记，是不动产物权变动的条件，而非设立、变更、转让和消灭不动产物权合同的生效条件，从而将合同行为的生效条件与不动产物权变动的条件区分开来。
民法典第215条源于我国原物权法第15条，向前可追溯至最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第9条第1款后段，更早可追溯到1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条、第13条。区分原则申明了一个朴素的道理：就基于合同行为的物权变动而言，合同行为的生效条件不同于物权变动的条件，交付动产或者办理不动产物权登记，属于履行合同义务的行为，而非合同行为的生效条件，不能因为当事人未履行合同义务，就否认合同行为的效力。这个道理，在我国原民法通则第72条第2款中已经得到了承认。民法典中认可这个道理的条文，为数不少。
当下围绕区分原则，民法学界的意见分歧集中在区分原则，究竟区分了什么？换言之，区分原则是如何实现的？民法典是如何将合同行为的生效条件与物权变动的条件区分开来的？
在民法典编纂的过程中，就物权变动模式的立法选择问题，鲜有讨论，但在民法典颁布之后，争论再起。争论的焦点仍然集中在民法典认可的究竟是债权形式主义的，还是物权形式主义的物权变动模式。换言之，民法典究竟是否认可了负担行为与处分行为以及债权合同与物权合同的区分？
债权形式主义与物权形式主义的物权变动模式，代表着两种不同的实现区分原则的法律技术。面对基于合同行为的物权变动，债权形式主义的物权变动模式强调，当事人之间订立的设立、变更、转让或者消灭物权的合同依法成立，即可生效。采用法定的公示方法交付动产或者办理不动产物权登记，并非合同的法定特别生效条件，而是履行合同义务的行为，是发生物权变动法律效果的条件，从而将合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件区分开来。物权形式主义的物权变动模式强调，当事人之间订立的设立、变更、转让或者消灭物权的合同，依法成立，即可生效。采用法定的公示方法，交付动产或者办理不动产物权登记，并非合同的法定特别生效条件，而是履行合同义务的行为，是发生物权变动法律效果的条件。在这一点上，与债权形式主义的物权变动模式并无二致；但通过交付动产或者办理不动产物权登记来履行合同义务，还需以当事人之间存在设立、变更、转让、消灭物权的合意为基础，从而认可了债权合同与物权合同的区分，进而区分了债权合同效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件。在这一点上，与债权形式主义的物权变动模式有所不同。
不难看出，债权形式主义与物权形式主义的物权变动模式，对区分原则区分什么的问题，作出了不尽相同的回答，展现了两种不同的实现区分原则的法律技术。但以两种物权变动模式为前提，都能得出民法典第215条所表达的结论。这其实就是民法典颁布之后，在解释论上围绕区分原则区分什么的问题出现争议的一个主要原因，也是解释论上关于物权变动模式立法选择问题的讨论烽烟再起的一个主要原因。
面对同一部民法典、同一个法律条文，运用相同的法律解释方法，却得出不尽相同的法律解释结论，这种现象并不罕见。因为世界上没有哪个解释者能够在摒弃一切前见的前提下，开始法律解释的旅程。没有前见，即使运用了各种解释方法，也不可能得出法律解释的结论。实践告诉我们，人们总是秉持着这样或者那样的前见开始解释法律的，这既能让我们幸运地在运用了各种法律解释方法之后，得出法律解释的结论；又会让我们因为秉持前见的不同，即使运用了相同的法律解释方法，也会得出不尽相同的法律解释结论，这就是法律解释不易摆脱的宿命。就基于合同行为的物权变动，我国民法典包括第215条在内的法律条文，没有任何一条使用“物权合意”这一术语，也没有任何一条使用“负担行为”与“处分行为”“债权合同”与“物权合同”这些术语。但在坚持物权形式主义物权变动模式的讨论者看来，民法典仍然到处都有“物权合意”，“负担行为”与“处分行为”“债权合同”与“物权合同”满眼皆是，背后的原因恐怕就在于讨论者的前见左右了讨论者的结论。我们身处同一个世界，但每个人都看到了不尽相同的世界，原因也在于此。
有观点认为，如果不认可物权形式主义的物权变动模式，民法典的一些条文就无法得到合理的解释，并列举了民法典第597条第1款以及第641条第1款。这一观点，流传甚广，但并不可信。
就民法典第597条第1款以及第641条第1款而言，在物权形式主义的物权变动模式之下，固然可以得到合理的解释，可以完成法律的构成；但在债权形式主义的物权变动模式之下，依然可以得到合理解释，依然可以完成法律的构成。在不同的物权变动模式之下，相同的法律条文会得出不同的法律解释结论，会呈现不同的法律构成，这就是物权变动模式立法选择的体系效应。
第641条第1款确认了“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。该款源自原合同法第134条关于买卖合同中所有权保留约款的规定。
可见，在债权形式主义的物权变动模式之下，第641条第1款同样可以得到合理解释。
民法典第352条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”本条源自原物权法第142条，仅在文字上略作调整。解释论上的通说认为，该条意在回应地上建筑物、构筑物及其附属设施的归属与建设用地使用权之间的关系，明确在没有相反证据证明的情况下，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，属于建设用地使用权人。
建造建筑物、构筑物及其附属设施的行为，依据民法典第231条的规定，属于民事法律事实中的事实行为。可见，该条是关于基于事实行为发生物权变动法律效果的规定，并不调整基于合同行为的物权变动问题，因此与区分原则本无关联。但依然有学者表达了不同的意见，认为原物权法第142条是区分原则的法律体现，该条的但书意在解决房屋交易之中尚未办理不动产登记手续的买受人的权利保护问题。进而主张在房屋买卖交易中，房屋已交付（甚至交付占有使用多年）但未办理登记过户手续的情形，如果依据原物权法第142条但书的规定，法官可以依据当事人的意思表示、依据合同已基本上履行完毕的事实，得出所有权已经移转至买受人的结论。该学者得出前述意见的主要法律依据是原物权法第9条第1款但书的规定。
民法典第209条第1款源自原物权法第9条第1款，仅在文字上略作调整。该款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”从文义解释和体系解释的角度观察，该款是关于基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生不动产物权变动法律效果的规定，强调在通常情形下，依法登记是不动产物权变动的必要条件。该款的但书，自然也是关于基于民事法律行为，尤其是关于合同行为发生不动产物权变动法律效果的除外规定，意味着在法律另有规定的情形，依法登记并非不动产物权变动的必要条件。作为该款但书的法律体现，典型者如民法典第333条第1款、第335条、第341条、第374条等，这些条文无一例外皆属调整基于合同行为发生物权变动法律效果的规定，它们或者确认发生不动产物权变动的法律效果，无须依法登记；或者确认未经登记，仅不得发生对抗善意第三人的效力。
至于民法典第352条的但书，从文义解释和体系解释的角度观察，既非调整基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生物权变动法律效果的除外规定，更没有关于无须依法登记仍可发生不动产物权变动法律效果的只言片语，不宜解释为属于民法典第209条第1款但书的法律体现。
历史解释方法的运用可以为前述结论提供额外的佐证。民法典颁布之后，全国人大常委会法制工作委员会民法室组织撰写的释义书谈及第352条但书的含义时指出：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施由建设用地使用权人所有作为通常情况，但仍然存在以下例外：目前，一部分市政公共设施，是开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设的，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。”不难看出，在民法典编纂的过程中，第352条但书的规定，并未被赋予贯彻区分原则，以解决房屋交易中已交付但未登记的房屋所有权归属的使命。