内容摘要：随着《民法总则》的颁布实施，人民法院在审理民商事案件时有一些新的问题需要厘清，本文将对以下问题加以阐述和思考：一是关于民商事审判必须把握好的重要理念性问题；二是关于《民法总则》适用的法律衔接问题；三是关于合同效力的司法判断问题；四是关于公司对外担保问题；五是关于公司清算责任问题；六是关于金钱之债的裁判思路问题；七是关于股权让与担保问题；八是关于案外人救济制度问题；九是关于刑民交叉问题。
关键词：民商事审判法律衔接司法判断裁判思路
民商事审判工作，事关国家安全、社会稳定以及经济社会发展大局，事关营造法治化营商环境以及防范化解重大风险，事关人民群众对社会公平正义的向往和期待。在民商事审判中必须坚持以下四项重要原则：一是坚持党的绝对领导，这是中国特色社会主义司法的根本要求，是人民法院永远不变的根和魂；二是坚持服务党和国家大局，认清形势，主动作为，勇于担当，处理好依法办案和服务大局的辩证关系，处理好服务党和国家大局与服务局部利益的关系；三是坚持司法为民，带着对人民群众的深厚感情和强烈责任感做好民商事审判工作，建立健全方便人民群众诉讼的民商事审判工作机制；四是坚持公正司法，这是中国特色社会主义的内在要求，也是我们党治国理政的一贯主张。结合当前人民法院民商事审判工作实际，以下几方面问题值得深入思考。
周强院长在“第八次全国法院民事商事审判工作会议”上提出，民事商事审判要坚持“六个原则”，即坚持依法保护产权原则、坚持尊重契约自由原则、坚持平等保护原则、坚持权利义务责任相统一原则、坚持诚实守信原则、坚持程序公正与实体公正相统一原则。这“六个原则”，是对民事商事审判经验的高度提炼，应当把握好、实践好。针对实践中存在的一些认识偏差，特别强调以下几点：
民商事审判的基本原则是贯穿于整个民商事审判活动的根本规则，是对民商事审判活动具有普遍指导意义的基本行为准则。
一是辩证理解契约自由原则。契约本身既是财富的重要形式，也是市场化配置资源的主要方式。让市场在资源配置中起决定性作用，必须尊重当事人的契约自由，充分发挥市场主体的创造性。但现实生活中，当事人假创新之名行规避监管之实的行为也大量存在，这就要求人民法院要辩证认识契约自由与国家干预的关系，不能以尊重契约自由为由，对多层嵌套、通道业务甚至违法违规行为视而不见，防止以契约自由为名从事违规交易行为，违背契约正义，破坏公平公正的市场秩序。
二是辩证理解平等保护原则。全面平等保护各种所有制经济、各类市场主体的合法权益，做到平等相待、一视同仁，这是毋庸置疑的，但同时要将平等保护与优先保护结合起来，对中小股东、劳动者、金融消费者等弱势群体的相对优先保护，是对平等保护原则的必要补充。比如，《合同法》第286条体现的就是对农民工利益的法律关怀，而法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》对消费者购买商品房的优先保护，体现了对生存权的法律关怀。只有对消费者等弱势群体适度优先保护，才能真正达到平等保护的效果，才能实现社会的公平正义。
三是辩证处理民商事审判与行政监管的关系。既要使市场在资源配置中起决定性作用，又要更好地发挥政府作用。这就要深入研究市场准入资格、行政审批等各种行政监管规范对民商事合同效力及履行的影响，依法确定当事人之间的权利义务关系。要充分尊重监管规定和交易规则，依法支持监管机构有效行使监管职能。要有效应对监管政策变化给民商事审判带来的挑战，加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险。
《裁判要点与观点丛书》之《买卖合同案件裁判要点与观点》
丛书总主编：刘贵祥丛书副总主编：杨临萍程新文
本册主编：杨永清本册副主编：孙英
民商事纠纷本质上是利益冲突。践行公平正义理念，要依法依情依理平衡好协调好各方利益。
二是坚持公序良俗原则，协调好个人利益和公共利益之间的冲突。人民法院在认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，在考察规范性质、规范目的以及规范对象基础上，还要权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合进行认定。违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应作为认定无效的依据。但因违反规章、监管政策导致违反公序良俗的，人民法院则应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公序良俗时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，提高规则的稳定性、可预期性。
三是坚持均衡保护原则，协调好投资人、公司和债权人之间的利益冲突。如在审理对赌协议纠纷案件时，既要鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资，缓解企业融资难，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，平衡好公司股东、公司债权人以及新的投资者之间的利益。
一是树立法律关系思维。法律关系包括主体、内容以及客体三方面内容，法律关系思维的核心在于确定权利义务内容，并据此确定法律关系的性质。比如，名股实债中当事人享有的是股权还是债权，售后回租型融资租赁是企业间借贷还是融资租赁，股权让与是股权转让、让与担保还是股权质押，都需要根据权利义务的内容来认定其性质进而确定其效力。
二是树立逻辑和价值相一致的思维。民商事纠纷尤其是金融纠纷具有很强的专业性，加上交易结构往往又极为复杂，很容易导致法官在适用法律时从专业的法律视角思考问题，从而忽略价值判断。这就需要民商事法官在坚持专业判断、逻辑推理的同时，一旦发现某一裁判尺度可能有违基本常识时，要反思是否在某一逻辑推理环节出了问题，从而主动校正，在逻辑和价值的互动中实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。
《民法通则》既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。《民法总则》基本吸收了《民法通则》规定的民事基本制度和一般性规则，同时做了补充、完善和发展。《民法通则》规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时做进一步统筹，系统整合。据此，《民法总则》施行后暂不废止《民法通则》，待民法典施行后再予以废止。在此之前，《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》的规定。最高人民法院已依据《民法总则》制定了关于诉讼时效问题的相应司法解释，而原依据《民法通则》制定的关于诉讼时效的司法解释，只要与《民法总则》不冲突，仍可适用。《民法通则》废止后，有关司法解释再根据民法典的规定做相应调整。
第一，关于隐藏行为问题。《合同法》中规定了“以合法形式掩盖非法目的”这一合同无效事由，《民法总则》取消了该规定，而以第146条关于“虚伪意思表示及隐藏行为”的表述代替。虚伪意思表示尽管因其非当事人的真实意思表示而无效，但被隐藏的行为则要根据法律行为的一般有效要件来判断，符合合同有效要件的，应认定有效。
第二，关于欺诈、胁迫问题。《合同法》仅规定发生在合同当事人之间的欺诈、胁迫可撤销，而《民法总则》规定第三人实施欺诈、胁迫行为的，受欺诈、胁迫人也可依法请求撤销。此外，《合同法》把因欺诈损害国家利益的合同作为绝对无效的合同，而《民法总则》对因欺诈而签订的合同未再区分所损害的法益类型，一律按可撤销对待。
第三，关于显失公平问题。《合同法》将显失公平和乘人之危作为两类不同的可撤销或可变更事由，而《民法总则》将《合同法》规定的乘人之危和显失公平合二为一，从主客观两个方面赋予了显失公平制度新的内涵，从而事实上吸收了《合同法》规定的乘人之危制度。
还要注意到，《合同法》“分则”有规定而《民法总则》未作规定的，如《合同法》“分则”关于隐名代理、间接代理的规定，显然有别于《民法总则》关于代理原则上属于显名代理的规定，仍可继续适用《合同法》“分则”的规定。
《民法总则》与《公司法》的关系，是一般法与民商事特别法的关系，同时也是新的规定和旧的规定的关系，《公司法》与《民法总则》的规定不一致的，判断二者之间优先适用问题较为复杂，需要根据《民法总则》的立法理由、立法过程综合考量，在此特举两例：
一是就同一事项，《民法总则》制定时有意修正《公司法》有关条款的，应当适用《民法总则》的规定。例如，《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”而《民法总则》第65条的规定则把“不得对抗第三人”修正为“不得对抗善意相对人”，经查询有关立法理由，可以认为，此种情况应当适用《民法总则》规定。
二是《民法总则》在《公司法》规定基础上增加了新内容的，如《公司法》第22条第2款就公司决议的撤销问题进行了规定。《民法总则》第85条在该条基础上增加规定：“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时，也应适用《民法总则》的规定。
法不溯及既往是法律适用的基本原则，意指一般情况下法不适用于其实施前已经发生的行为。《民法总则》实施前的行为，原则上不适用《民法总则》的规定。换言之，我们在审理民商事案件时，对《民法总则》实施前发生的民事行为，一般适用当时的法律规定，而不应适用《民法总则》。但应注意也有例外适用的情形：
一是某项制度《民法总则》有规定，而旧法没有规定，旧的司法解释亦无规定的，就可以参照适用《民法总则》的规定。
二是根据“有利追溯”原则，对《民法总则》实施前的民事行为，例外情况下允许适用《民法总则》规定。例如，《民法总则》认为民事行为有效，而过去的法律认为无效的，例外地适用《民法总则》的规定认定合同有效。再如，较之于《民法通则》，《民法总则》规定的诉讼时效期间相对较长，对债权人较为有利。为保护债权人利益，诉讼时效问题原则适用《民法总则》的规定，对此有关司法解释已有充分体现。
合同效力的认定，是民商事审判中最常见且对当事人权责影响甚巨的司法行为，必须审慎精准把握。
实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同，从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同，已具备合同的有效要件，只是欠缺法律规定或当事人约定的特别生效条件，该条件是否成就，未确定前不能产生当事人请求履行合同主要权利义务的法律效力。比如，《合同法》第44条关于需经行政审批的合同，《合同法》第45条、第46条关于附条件、附期限的合同的规定。这种情况下，合同依法成立，对双方当事人具有拘束力，任何一方不能随意撤回、解除、变更合同。只是行政机关是否核准，条件是否成就未确定，合同当事人不能请求履行主要合同义务，实现合同目的。这也是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》(以下简称《合同法司法解释（一）》)第8条用“未生效合同”的概念而未用“无效合同”概念的法律意义之所在。
结合《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释（二）》）第9条及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第2条、第6条等条款规定，可以认为：
第一，依法应批准而未批准的合同，一方当事人请求对方履行报批义务的，人民法院应予支持。请求履行合同主要权利义务的，应向当事人予以释明，改变诉讼请求。
第二，人民法院判决一方当事人履行报批义务后，该当事人拒绝履行，人民法院又无法强制执行的，对方可以另行向人民法院提起诉讼请求其承担合同违约责任，人民法院按照合同违约责任的思路处理。
第三，如果一方当事人依据判决履行报批义务，可能出现两种情况：一是行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，当事人可以依此请求履行合同；二是行政机关不予批准，合同不具有法律上的可履行性，根据一方当事人的请求，人民法院可以判决解除合同。
《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果，考虑到合同不成立亦可能发生财产返还和损害赔偿问题，故可以参照适用该条规定。在合同不成立、无效或者被撤销时，总的原则是，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。具体来说，要把握住以下几点：
第一，在确定财产返还时，如果财产相对于合同约定的价款增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人间合理分配或者分担责任，避免出现一方因合同不成立、被撤销或者无效获益，而另一方受损的情形。在标的物已经灭失或者转售他人的情况下，当事人不能主张返还原物，但可主张折价补偿。折价时，应以当事人交易时约定的价款为基础，再考虑当事人在标的物灭失或转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应在当事人间合理分配或者分担。
第二，关于价款返还。在双务合同无效的情况下，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还，在一方未返还标的物之前，另一方有权拒绝返还价款。只有在一方已经返还标的物的情况下，另一方才可以请求返还价款。另应注意，在双务合同中，只要一方对标的物有使用情形的，就应当支付使用费，该笔费用可与占有资金一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。在单务合同如借款合同无效的情况下，货币返还包括利息。因合同无效，利息计算标准不宜依据合同约定，罚息等违约责任亦不应支持。
第三，要正确处理财产返还和损害赔偿责任的关系。仅返还财产不足以弥补其损失，当事人同时又请求损害赔偿的，人民法院在确定赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免当事人双重获利或者双重受损。在确定赔偿标准时，鉴于该责任性质属于缔约过失责任，故其赔偿的是信赖利益损失，原则上不能参照合同约定来确定。只有在极少数的特殊情况下，才可以参照有效合同来确定损失，如建设工程施工合同尽管被认定无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，人民法院应予支持，但要注意所支付的价款不应超出合同有效情况下的履行利益。
《裁判要点与观点丛书》之《建设工程施工合同案件裁判要点与观点》
本册主编：贾劲松本册副主编：潘全民周峰
关于公司为他人提供担保的合同效力问题，实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一。对此，要把握以下几点：
根据《民法总则》第61条及《合同法》第50条的规定，在相对人为善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人超越权限与相对人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人超越权限为由提出的抗辩不能得到支持。这就涉及对善意的判断问题。一般而言，这里所称的善意应当是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关问题作了区别规定，因此对善意的判断亦应有所区别。
一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第16条明确规定须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。因此，相对人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。相对人能够提供上述证明的，应认定构成善意。这里应注意的是，如果相对人仅能够证明其审查了董事会决议，即便董事会决议真实存在，因其非法定的决议机关，相对人亦不构成善意。
另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第16条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，由于《民法总则》第61条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要相对人能够证明其在签订担保合同时对董事会文件或股东（大）会文件的二者之一进行了审查，且文件记载内容符合《公司法》第16条的规定，即可认定相对人善意。但是，公司能够证明相对人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
值得注意的是，上述两种情况对机关决议文件内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系行为人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明相对人明知上述情形的，相对人显非善意。
还应当注意的是，实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：第一，公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；第二，公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；第三，公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；第四，为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。
行为人越权提供担保且不构成表见代表的，对公司不发生效力，相对人主张公司承担担保责任的，不予支持。相对人主张由行为人承担责任的，可参照《民法总则》第171条的规定，由行为人和相对人按照各自的过错承担责任。相对人同时主张公司承担相应赔偿责任的，在相对人能够证明公司在选任法定代表人或者监督法定代表人行使职权中存在过错的情况下，人民法院应根据公司过错大小酌情予以支持。
《裁判要点与观点丛书》之《借款担保案件裁判要点与观点》
本册主编：吴金水本册副主编：竺常赟
《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应当依法予以支持”。在以往的司法实践中，由于对该条的理解不够准确，往往判令无过错的中小股东承担公司无法清算的责任，出现一些较为极端的个案，引起对该条款的质疑。我们认为，对该条款的适用，要注意把握以下几点：
所谓“怠于履行清算义务”，指的是能够履行清算义务而不履行。清算义务人如果能够举证证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致，或者能够证明自己没有参与经营也没有管理账册文件的，均不构成怠于履行清算义务。
《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定清算义务人承担责任的条件是怠于履行清算义务行为，导致了财产、账册、文件灭失，最终造成无法清算的后果，这其中包含了因果关系要件。实践中，存在着一种简单化处理倾向，只要清算义务人怠于履行清算义务，就直接判令其承担责任，是不妥当的。清算义务人能够证明，公司主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有因果关系的，也不应判令其承担责任。
债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日的第15日后开始起算。
此外，要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。目前，民间借贷利率保护的上限引起质疑，多认为利率保护上限过高。对此，最高人民法院将加强调研，广泛听取各方意见，适时提出解决方案。
尽管物权法未将让与担保作为一种担保物权予以规定，但并不意味着让与担保合同是无效的。之所以还有人认为让与担保合同无效，主要是受传统民法有关通谋虚伪意思表示说、物权法定说、流质契约说等学说的影响。
首先，股权让与担保合同是当事人为实现担保的目的而签订的股权转让合同，股权转让的意思表示是真实的，担保的意思表示也是真实的，股权转让就是为了担保，因此不应适用《民法总则》第146条的规定。
其次，关于股权让与担保合同是否违反物权法定原则的问题。根据区分原则，违反物权法定原则，只是不发生物权的效力，但不应影响合同的效力。就让与担保合同而言，如果符合物权公示要求，可以认定其具有物权效力；反之，则不具有物权效力。以物权法定为由否定合同的效力，不符合区分原则。
最后，关于股权让与担保合同是否违反流押或流质契约禁止的问题。我国物权法明确禁止流押或流质，禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。物权法关于禁止流押或流质的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，也为清算型让与担保指明了方向。也就是说，法律关于流押或流质的规定仅意味着事前归属型的让与担保不能发生物权法上的效力，如果能够通过事后清算解决当事人之间的利益失衡问题，就不能据此认为当事人签订的让与担保合同无效。更何况，违反流押或流质契约禁止，也仅仅是流押或流质条款无效，并非使整个担保合同无效。合同的目的是担保债权的实现，当债务人在约定期限内不能清偿债务，债权人主张取得股权的，因该约定违反禁止流质的规定，而不应支持。但债权人主张对股权享有优先受偿权的，因当事人提供担保的意思合法有效，且已有股权变更登记的公示手段，自应予以支持。
案外人救济制度包括案外人申请再审、案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉三种类型。修改后的《民事诉讼法》在保留执行异议之诉及案外人申请再审的基础上，新设立第三人撤销之诉制度，在为案外人权利保障提供更多救济渠道的同时，因彼此之间错综复杂的关系也容易导致认识上的偏差，有必要厘清其相互之间的关系，以便正确适用不同程序，依法充分维护各方主体合法权益。
第一，案外人异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，从程序上而言，案外人依据《民事诉讼法》第227条提出执行异议被驳回的，即可向执行法院提起异议之诉。人民法院对异议之诉的审理，一般应就案外人对执行标的物是否享有权利，享有什么样的权利进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定，案外人未提出确权或给付诉讼请求的，仅在裁判理由中进行分析判断，可不作出确权判项，仅作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，法院对确权请求是否支持、是否排除执行，均应在具体判项中予以明确。异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，如认为裁判有错误，只能适用申请再审或撤销之诉的救济途径。
第二，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人。有几种特殊情况，即《合同法》第74条规定的可以行使撤销权的债权人，如果撤销权所指向的合同已被生效裁判确认有效，该债权人只能对该裁判提起撤销之诉。另外，《破产法》第31条、32条规定的债权人的撤销权、虚假诉讼中债权人的权益亦是如此。
第三，必要共同诉讼漏列的当事人申请再审分为两种情况：首先，如果该当事人在执行程序中以案外人身份提出了异议，异议被驳回，按最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称《民诉法司法解释》）第423条规定，在驳回异议裁定送达之日起6个月内向原审法院申请再审；其次，如果该当事人未在执行程序中以案外人身份提出异议，根据《民诉法司法解释》第422条规定，其可以按《民事诉讼法》第200条第八项的规定申请再审，也就是说其可以像案件当事人一样，在知道或者应当知道生效裁判作出之日起向上一级法院申请再审。由此可见，《民诉法司法解释》对必要共同诉讼漏列的当事人申请再审规定了两种不同的申请再审程序，管辖法院及提起申请的期限起算点有明显差别。
第四，案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合撤销之诉的条件，案外人是否可以行使选择权？《民诉法司法解释》采取了予以限制的司法态度。即依据《民诉法司法解释》第303条规定，按照启动程序的先后，当事人只能选择相应的救济程序：如果案外人先启动执行异议程序的，对执行异议不服，只能向作出生效裁判的法院申请再审，而不可提起撤销之诉；如果先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审。
上述几点只是对《民事诉讼法》及其司法解释关于案外人各种救济程序进行了一个较为系统的梳理，以便于大家在实践中把握。异议之诉所涉及的实体性问题更是复杂，要注意吃透《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26、28、29条以及法释〔2002〕16号批复的精神。
在民商事审判中，如何处理好刑民交叉案件的程序衔接、如何认定民事法律行为效力等问题，对于保护当事人合法权利、维护正常交易秩序具有重要意义。
刑民交叉案件的一个基本规则是：刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的，原则上应通过刑事诉讼方式解决。人民法院在审理民商事案件过程中，发现民商事案件涉及的事实同时涉及刑事犯罪的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关，侦查机关作出立案决定的，应当裁定驳回起诉；侦查机关不及时立案的，应当及时报请当地党委政法委协调处理。
实践中，主要问题在于如何认定“同一事实”。鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序，分开审理是基本原则，因此要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于“同一事实”：
一是从行为实施主体的角度判断。“同一事实”指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是，法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪，但法人本身不构成犯罪的，鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。
二是从法律关系的角度进行认定。如，刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为“同一事实”。实践中，侵权行为人涉嫌刑事犯罪，被保险人、受益人或其他赔偿权利人请求保险人支付保险金；主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，因涉及不同的法律关系，均不属于“同一事实”。
三是从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。如当事人因票据贴现发生民事纠纷，人民法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪，但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件，因而民事案件与刑事案件不属于“同一事实”。
需要特别指出的是，对于涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，由人民法院通过单个地审理民商事案件的方式化解矛盾，效果肯定不好。对于正在侦查、起诉、审理的涉众型经济犯罪案件，当事人就同一事实向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。正在审理的民商事案件，发现有经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，必要时可以将案件报请党委政法委请求协调处理。
本文原载于《中国应用法学》2019年第5期，注释因排版原因略去