1.中国行政诉讼中的府院互动作者:章志远(华东政法大学)
内容提要:近十五年来,府院互动活动在我国行政诉讼实践中的开展,更新了司法权与行政权关系的传统认知,促进了行政审判制度化解纠纷、支持与监督行政等功能的发挥,同时也存在运行规范性欠缺的问题。以审判为中心和实质性化解行政争议观念引领下的个案处理型府院互动,旨在实现纠纷解决的司法目标。合法性底线论和行政过程论观念引领下的法治促进型府院互动,旨在实现政策实施的司法目标。新时代行政诉讼府院互动的继续生长,既反映着人民法院对社会治理政策变迁的回应和优化司法环境的努力,也源于行政任务导向下司法功能适度拓展的需要。行政诉讼中府院互动积极功能的发挥,尚需从完善法解释适用、加强过程公开化和保障救济实效上完成法治建构,把中国特色行政审判制度的优势转化为国家治理效能。
关键词:府院互动;优化司法环境;实质性化解行政争议;中国特色行政审判制度
2.中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系
作者:孙宪忠(中国社会科学院法学研究所)
内容提要:我国即将通过的民法典包括一千二百多个条文,采取总则与分则相区分的立法模式。这种立法模式是立法体系化和科学化的结果,具有既节约立法成本又方便学习贯彻的优势。从民法发展历史来看,我国民法典编纂采取这种体例模式有其必要性和科学性。在总则与分则相区分的体例下,我国民法典总则编集中体现了立法者的指导思想,规定了民法基本原则和一般规则,充分贯彻了民法基本科学原理,对全部分则的规定具有统辖作用。解决民法典庞大的规范和制度群之间的体系逻辑问题,指出总则与分则之间分工合作、统辖遵从的逻辑关系,提出以总则编作为民法典整体的思想基础、规则效力基础、法理解读科学性基础,是理解民法典体系的关键,亦有助于澄清在我国民法典编纂“两步走”规划的特殊背景下,民法典分则一些编章编纂过程中出现的轻视甚至脱离民法典总则编规则的法理混乱。
关键词:民法典;总则;分则;民事主体;民事权利;法律行为
3.公章抗辩的类型与处理
作者:陈甦(中国社会科学院法学研究所)
内容提要:公章的意义在于使特定的意思表示与特定的主体相联结,是书面法律行为的重要标识方式。因经济活动中存在真公章无权使用和假公章冒用等现象,公章名义人因此或借此对公章真假及使用效力提出抗辩。但实践中对公章效力的判定却常有偏差,其重要原因之一就是对公章抗辩缺乏系统有效的处理规则。公章抗辩包括公章确认抗辩和公章效力抗辩,公章效力抗辩又可分为真公章效力抗辩和假公章效力抗辩。不同类型的公章抗辩在抗辩事由、举证责任等方面,均有不同的规则内容与处理要点。实务中对公章抗辩的处理与认定,应当有效把握不同公章抗辩类型的基本规则与特殊情形,并妥当辨识及运用公章效力与表见代理或表见代表之间的互证关系。
关键词:公章;公章抗辩;权利外观;表见代理;表见代表
4.股东会决议无效的公司法解释
作者:叶林(中国人民大学民商事法律科学研究中心)
关键词:决议无效;股东会;公司安定性;公司民主;裁判标准
5.公司决议瑕疵立法的范式转换与体系重构
作者:丁勇(华东政法大学)
内容提要:现行法套用民事法律行为范式,以瑕疵决议一律自始无效确保原告救济,以信赖保护维护公司安定,最终却导致原告救济与公司安定及效率的割裂与冲突。这一冲突的根源在于,以瑕疵决议一律自始无效所提供的原告救济本身缺乏正当性、针对性和可行性。应当按比例原则的要求,以瑕疵严重程度区分安排法律后果,从瑕疵决议效力这一源头上重建组织法范式下原告个体与公司整体利益的平衡。仅在瑕疵特别严重时,才应自始否定决议效力,从而禁止其实施或在实施后恢复原状,否则只应适用决议面向将来无效、损害赔偿等柔性法律后果,公司由此可在更大范围内获得决议实施效率及安定。以此为基础,应取消现行“三分法”的诉讼类型划分,而代之以统一的决议瑕疵诉讼及诉讼期限。公司变更决议仅在排除特别严重瑕疵后方可实施并获得存续效力。
关键词:决议瑕疵;股东诉讼;溯及力;比例原则;公司安定
6.基层法院的执行生态与非均衡执行
作者:于龙刚(中南财经政法大学)
内容提要:执行生态是指法院执行活动所处的环境和氛围,主要包括组织纵向生态、横向生态组成的法院内生态,以及政治生态、经济生态和社会生态组成的法院外生态。对基层法院的调研表明,当前执行工作面临的来自法院外生态的压力过大,这些压力包括政治生态的治理压力、经济生态的救济压力和社会生态的互动压力,而法院内部生态也在一定程度上加大了这些压力。执行生态的过重压力催生出法院对非均衡执行策略的需求与偏好,导致法院一方面通过终结本次执行及执行和解来规避压力,另一方面通过周期性启动运动式执行来缓解压力。非均衡执行策略容易诱发执行不规范现象,有损执行权威。要实现“切实解决执行难”的目标,需要改善执行生态,弱化法院对非均衡执行策略的需求,其中的关键是要建构社会场景下的执行权威,实现良性的执行生态与能动的均衡执行的相互促进。
关键词:执行难;执行生态;执行权威;均衡执行
7.环境法体系中的自然保护地立法
作者:吴凯杰(北京大学法学院)
内容提要:作为正在制定过程中的新兴环境立法,自然保护地法、国家公园法等自然保护地立法与环境法体系中的其他法律存在发生规范冲突和赘余的可能,有必要明确其价值定位以及相应的规范表达。在生态文明入宪、入环境基本法的背景下,环境基本法的保护优先原则和综合治理原则内含对优先保护生态整体性的价值期待,需要自然保护地立法予以表达。相较于污染防治法与资源保护法,自然保护地立法以生态环境保护为根本调整目标,且具有调整对象的系统性和调整方式的调适性,契合优先保护生态整体性的需要。为落实这一价值期待,自然保护地立法需构建以分区定保护级别制度、总行为控制制度为核心的制度体系,并采用“自然保护地基本法+各类自然保护地特别法”的总分结构。
关键词:自然保护地立法;环境法;保护优先原则;综合治理原则;生态整体性
8.以罪名为讨论平台的反思与纠正
作者:丁胜明(西南政法大学副教授)
内容提要:我国刑法学界存在以罪名作为问题讨论平台的现象,但是,由最高司法机关确定的罪名与刑法规定的犯罪构成之间大多并非一一对应的关系,“多罪一名”是我国罪名体系的显著特征,以罪名作为问题讨论平台会带来诸多理论上难以妥善处理的问题。在刑法学研究中,应当严格区分罪名和犯罪这两个概念。刑法学的研究对象是犯罪,讨论刑法问题的基本平台只能是犯罪构成而不是罪名,分析刑法问题的基本单元是“一个犯罪构成”而不是“一个罪名”。罪数中的“罪”是指犯罪构成而不是罪名,具体的事实认识错误是指“同一犯罪构成”内的事实认识错误而非“同一罪名”内的事实认识错误,罪过是犯罪构成的罪过而非罪名的罪过。
关键词:罪名;犯罪构成;罪数论;错误论
9.中国刑事专家辅助人向专家证人的角色转变
作者:张保生;董帅(中国政法大学证据科学教育部重点实验室、司法文明协同创新中心;中国政法大学证据科学研究院)
内容提要:中国的刑事专家辅助人具有既类似于律师又类似于鉴定人、证人的多重属性;围绕专家辅助人意见的性质,也形成了质证方式说、鉴定意见说、证人证言说等多种观点。角色定位上的混乱,不仅造成了独具特色的鉴定人与专家辅助人的双轨制,而且常常使专家辅助人意见的法庭采信陷入困境。从最高人民法院有关专家辅助人的新近规定看,专家辅助人的角色呈现出向专家证人转变的趋势。这种转变的核心要求,一是实现鉴定人和专家辅助人的诉讼地位平等,专家辅助人意见和鉴定意见在专家证言意义上的证据效力平等;二是使专家辅助人回归专家证人本色,将强加给专家辅助人的不合理的质证职责交还给律师、检察官;三是提高律师、检察官熟练运用交叉询问规则、对科学证据进行质证的能力,充分发挥法官的科学证据“守门人”作用,以适应事实认定科学化的需要。
关键词:鉴定人;专家辅助人;专家证人;科学证据
作者:聂友伦(中国人民大学刑事法律科学研究中心)
关键词:程序从新;法律即行适用;法不溯及既往;信赖保护
11.秦及汉初逃亡犯罪的刑罚适用和处理程序作者:张传玺(中国政法大学法律古籍整理研究所)
内容提要:秦及汉初律令对逃亡犯罪的规定繁复而成体系。逃亡大体可分为一般逃亡和犯罪后逃亡二类。在刑罚适用上,一般逃亡的刑罚因逃亡者身份不同而各异,犯罪逃亡的刑罚是以本罪刑罚为基础,叠加亡罪刑罚后加以确定。在处理程序上,吏、民的一般逃亡不导致审判和追缉程序,刑徒或特别身份人逃亡的,区分亡罪刑罚轻重,分别适用审判并通缉的“论,命之”程序和审判并命令其出现、领受刑罚的“论,令出、会之”程序。犯罪逃亡的,以本罪刑罚为基准,分别适用“论,命之”和“论,令出、会之”程序,后一程序中未按规定领受刑罚的,以刑罚已执行时逃亡来论断其刑。在不同类型逃亡犯罪及司法程序的不同阶段自出的,有处以笞刑、本罪之刑减一等或本罪之刑叠加亡罪之刑后总减一等等不同减刑效果。
关键词:秦及汉初;逃亡;自出;命;会
《法学家》2020年第3期要目
【专论】
1.作为社会共同体建构技术的法律修辞
作者:李晟(中国海洋大学法学院)
关键词:法律修辞;社会共同体;叙事;论证;不完全理论化合意
2.民刑法中的“一般人”观念及其判断基准
作者:陈航(兰州大学法学院)
内容提要:民刑法的制度设计均建立在一定的人性假设之上。尽管在此问题上既有共同点也有差异,但核心之点在于,都是以“一般人”为基准进行的。因此,“一般人”之界定在民刑法中居于隐而不彰的基础地位。“一般人”标准是民刑法中人性假设理论亟待打通的“最后一公里”,其本质是一般人应有的“知识与态度”,也是一种方法论。该标准具有鲜明的价值取向和公共政策属性,应当根据法律责任的不同性质,确定民刑法中“一般人”的判断标准,尤其应当区分刑罚适用者、犯罪嫌疑人及被侵害者的不同视角,对刑法中的“一般人”标准进行具体判断。
关键词:民刑关系;一般人;判断标准
3.中国刑法教义学:经验、反思与建构
作者:王莹(中国人民大学刑事法律科学研究中心)
内容提要:当代中国刑法教义学经历了去政治化工具的教义学、作为解释学工具的教义学及作为学科精致化工具的教义学的发展节点。面临实定法的粗疏与缺陷,理论继受过程中的移植落差,中国刑法教义学的发展呈现出诸多特殊的面向。一方面是中国刑法实定法规定的非理性,另一方面是刑法教义学本身的高度理性,二者之间形成了持久的紧张关系,在这种紧张关系之中开展教义学研究需要厘清实定法不可质疑性前提与教义学科学性的关系、立法论与解释论的关系,培育连接立法—司法—法学研究者的教义学共同体,同时警惕对德日刑法教义学的过度路径依赖,积极进行本土化教义学理论的创新与构建。
关键词:刑法教义学;法律解释;实定法否定禁令;教义学共同体;教义学本土化
4.“行动中的”刑事诉讼
——基于抓捕嫌疑人的侦查技术之展开
作者:刘忠(中山大学法学院)
内容提要:抓捕是一项身体技艺,其对侦查人员之资质的要求,在内容上与对法官的资质要求有所不同。由此切入来认识公安的内部构成和检警关系,便具有了不同的视域。在检察院的反贪反渎职能转隶后,由监察委负责抓捕的涉案人员之数量和构成发生了较大变化。从保障抓捕行动的技术需求出发,持枪权和法警、武警配合的问题亟待重新审视。由于抓捕总是处于具体的场域内,而在强制实施抓捕时武警的作用突出,故而武警在司法体制中的地位趋强。抓捕后将涉案人员带离现场和押解的行动有着丰富的细节,从而对于一些诉讼制度的构建具有基础性的决定意义。作为侦查行动技术的抓捕,对国家意志在刑事诉讼中的实现处于基底位置。但是,目的不能说明手段正当。以行动为导向的刑事诉讼法学研究,与从一个元叙事出发进行公理体系的理论推演,这两种方法具有知识互补性。
关键词:刑事诉讼;抓捕;侦查技术;身体技艺;武警
5.司法调解与治理变革
——以陕甘宁边区基层司法档案为中心的考察
作者:韩伟(西北工业大学法学系)
内容提要:司法调解是多元化纠纷解决机制的重要组成部分之一,而以陕甘宁边区为代表的革命根据地调解制度,则是当代中国司法调解的主要渊源。革命根据地的调解,不止是一项司法制度或者新型司法制度中的一个环节,它实质上更是一种治理模式,辅助革命政策的推行。通过荣誉、身份等象征资本重塑调解人,不断将革命伦理、法制融入新型调解规则体系之中,中国共产党借助司法调解,较好地实现了革命根据地社会治理模式的变革,有效消解了革命法制与社会旧俗之间的紧张关系,增进了普通民众对共产党政权的认同度。革命时期的调解尽管存在制度缺漏、行政导向等缺陷,但它对社会文化、习俗的娴熟运用,对社会组织、地方权威人物的组织吸纳,以及注重消弭社会冲突、维护邻里和睦的价值取向,实际上是中国共产党领导的治理变革在法治中的生动体现,也成为当下司法与社会治理可资取鉴的历史资源。
关键词:调解制度;社会治理;陕甘宁边区;司法档案;多元化纠纷解决
【视点】
建设中国特色法治体系研究
6.行政复议制度的整体观与整体设计
作者:高秦伟(中山大学法学院)
内容提要:作为方法论,整体观要求行政复议的完善应置于法治建设的大背景之下,积极回应经济社会发展对实质性解决行政争议的需求。当前,一方面应借助行政复议法修改的契机,从整体观角度讨论行政复议、行政诉讼、信访制度的各自定位及发展方向;另一方面,在“行政化”和“司法化”之争难以为行政复议发展和完善提供理论支撑的情形下,应分析各种价值在行政复议中的作用,整体性思考公正性与专业性、统一性与分散性等价值取向和平衡。通过强调行政复议组织的专业化建设,充分发挥行政复议所具有的快速、便捷、审查全面等优势,切实提升行政复议质量。
关键词:行政复议;整体观;专业化;行政争议解决;部门特色
7.个人所得税法的空筐结构与规范续造
作者:侯卓(中南财经政法大学法学院)
关键词:个人所得税法;税收动态法定;财政目的规范;管制诱导性规范;税权分配
8.私刻公章与被代理人责任
作者:娄爱华(苏州大学王健法学院)
关键词:私刻公章;代理;容忍代理;表象代理
9.刑事诉讼中的管辖错误及其处理
作者:张曙(浙江工业大学法学院)
内容提要:作为刑事诉讼管辖权运行的非常态现象,管辖错误既破坏了管辖秩序,亦侵犯了被追诉人的法定管辖权利。我国现行的管辖错误审查机制主要以解决司法机关自身管辖权为目的指向,以程序补救为功能依归,忽视了管辖权作为程序合法性要件的波及效力。管辖权的审查机制应当从“单一性”转向“复合性”,并通过“明显错误”规则,对管辖错误情形下的程序效力作出合理判定。应当在区分管辖类别、案件性质及其所处的诉讼阶段之基础上,对管辖错误的后续程序处理作出不同的规范建构。
关键词:管辖错误;管辖权;审查机制;程序规范
10.民事执行担当研究
——以执行程序中形式当事人的类型化适用为中心
作者:马家曦(西南政法大学法学院,重庆市北碚区人民法院法官)
内容提要:申请执行的非实体权利归属主体构成执行程序的形式当事人,但执行当事人适格的判断,既涉及执行力的形式外观,也涉及实体正当性,需要结合适用类型予以限定,以避免对债务人双重执行。参照大陆法系“执行担当”的学说、判例以及我国实务情况,可以根据当事人、主文两项执行依据的记载要素加以判断:诉讼担当人申请执行原则上合法,股东代表诉讼的股东虽然可以启动执行,但无权受领给付;代表人诉讼的当事人执行被代表人利益目前并不适宜;对于让与未构成诉讼担当时的当事人申请执行,则可能丧失实体适格,但可以通过与受让人约定保留“收取”权能以补正。在“执行担当”与“承继执行”形成债权竞争关系时,须限定受让人举证权的同时完善诉讼救济。
关键词:当事人适格;执行担当;诉讼担当;承继执行
【争鸣】
11.中立帮助行为的解构与重建
作者:王华伟(北京大学法学院)
内容提要:不论是着眼于主观还是客观方面的现有学说,并没有为不可罚中立帮助行为的边界提供真正具有说服力的方案。中立性和日常性并不具有实质和独立的意义,中立帮助行为的核心特征在于职业性。但以职业领域为标准对中立帮助行为进行的类型化分析,只具备有限的意义,职业性不能成为帮助犯出罪的可靠理由。中立帮助行为只是对职业条件下帮助行为这一现象的事实性描述,无法成为一种刑法规范评价上的独立出罪事由。着眼于中立帮助行为这一现象范畴的概括性、混杂性和不确定性,应当放弃寻找一种统一正当化根据的做法,转而寻求多元标准,综合考虑风险创设、时空关联、行业规范和期待可能这四重因素,为各类中立帮助行为寻找具体化、个别化的刑法评价方案。
关键词:中立帮助;日常性;职业性;正当化根据;多元标准
12.著作权保护期限标准的审视与重构
作者:喻玲(湖南大学法学院)
关键词:保护期限;权利主体;照顾理论;激励理论;保护宽度
【评注】
13.《合同法》第113条第1款(违约损害的赔偿范围)评注
作者:姚明斌(华东政法大学法律学院)
内容提要:《合同法》第113条第1款确立了违约损害金钱赔偿责任的完全赔偿原则和可预见性限制规则,也适用于多种非违约型的义务违反情形。涉及履行利益和非履行利益的损害,都可能表现为实际损失或可得利益。以信赖利益范围为准的违约损害赔偿,填补的仍是履行利益损害。实际损失和可得利益在事实因果关系认定方面各有特点。可预见性规则的时点标准存在细化的可能。可预见性的判断因交易情境的差异而有不同。
关键词:实际损失;可得利益;履行利益;事实因果关系;可预见性
《法商研究》2020年第3期要目
【法治热点问题】
1.刑事案件“同案同判”的理性审视
作者:周少华(广州大学法学院)
内容提要:绝对的“同案”并不存在,形式化的“同案同判”观念在方法论上的意义极为有限,缺少指导司法实践的工具性价值。形式化的“同案同判”不仅与以追求案件具体妥当性为目标的司法现实难以契合,而且会导致人们对“同案不同判”现象认识不足,不加分析地将其一概视为司法公正的敌人,从而也否定了某些差异化判决所具有的合理性。为了避免此问题,我们必须从绝对主义的“同案同判”回归到相对主义的“类似案件类似判决”,将刑事司法中的“同案不同判”区分为不合理的“同案异判”与合理的差异化判决。二者最重要的区别是:前者已经丧失刑罚均衡,而后者仍然能够保持刑罚均衡,并更好地实现个案公正。
关键词:刑事司法;同案同判;个案公正;同案不同判;差异化判决
2.食品安全犯罪“从严”刑事政策检讨
作者:章桦(西南政法大学法学院,西南医科大学法学院)
关键词:食品安全犯罪;刑事政策;严而不厉;司法“瓶颈”
3.“一带一路”跨境融资贷款利息税收的法律协调
作者:崔晓静(武汉大学法学院)
关键词:“一带一路”;跨境融资贷款;利息预提税;税收协调
【法学争鸣】
4.个人信息保护的法律定位
作者:周汉华(中国社会科学院法学研究所)
内容提要:个人信息保护的本质究竟是权利还是权益,民事立法中产生了很多争论。争议的根源在于将人格权(隐私权)与个人信息保护这两项根本不同的制度强行并列,并试图以传统民事权利话语体系来界定个人信息保护,最终难免出现各种矛盾。个人信息保护是信息时代的一项全新挑战,个人信息控制权是需要通过个人信息保护法确立的一项新型公法权利。
关键词:个人信息保护;人格权;隐私权;新型权利;个人信息控制权
5.检察长列席审委会会议制度思考
作者:卢希起(江西财经大学监察法研究中心)
关键词:检察长列席审委会会议制度;公诉职能;审判监督职能;审判公正
6.疫学因果关系理论中国化之否定
作者:王晓滨(辽宁大学法学院)
内容提要:自21世纪初开始,我国有学者主张引进以日本为代表的西方国家的疫学因果关系理论,并将其作为我国判断公害犯罪因果关系的理论。然而,从价值层面看,疫学因果关系理论基于行为引起结果的高度盖然性而推定存在因果关系的判断方法,有违刑法的人权保障机能;从立法层面看,我国不具备日本将疫学因果关系写入刑事立法时的特殊性;从司法实践层面看,我国传统因果关系理论并未给处罚公害犯罪带来障碍,且我国尚不具备引进疫学因果关系理论的司法实践基础。在公害犯罪领域,传统因果关系理论应当得以坚持,疫学因果关系理论不必引进。
关键词:疫学因果关系;传统因果关系;公害犯罪;刑事推定;风险刑法
【法学论坛】
7.合同解除的体系建构
作者:杜景林(对外经济贸易大学外语学院)
内容提要:作为条件性牵连关系的必然要求,在债务人不按照约定履行合同的情形下,债权人可以解除合同。在立法技术上,合同解除可以设置两个种类的连结点:一是以内容为取向的实质性连结点,以根本违约为典型,尤见于区域和国际统一法;二是以事物进程为取向的程序性连结点,以指定期间为典型,系统地见于德国新债法。前者具有模糊和不确定的特点,需要做出进一步的具体化安排;后者则清楚明确,可以克服前者的缺点和不足。为保障法律适用,程序性连结点还需要实质性连结点予以辅助,因此尚需设置利益丧失和显著性界限等其他的立法技术连结点。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典(草案)》确立的合同解除制度是以根本违约作为内容性的法律技术连接点,需从程序性方面予以体系化和结构化,以保障法律适用的效果。
关键词:合同解除;连接点;根本违约;指定期间;体系建构
8.论代理人和相对人恶意串通
作者:殷秋实(中央财经大学法学院)
内容提要:《中华人民共和国民法通则》第66条第3款和《中华人民共和国民法总则》第164条第2款调整代理人和相对人的恶意串通行为。这两款规定并不成功:构成要件太过狭窄;理论界和实务界通常将代理行为认定为无效,对被代理人的保护并不充分;连带责任适用范围有限。立法虽然提出了正确的问题,但视角并不全面,回答也不恰当。更好的解释方法是从代理权限出发,将恶意串通视为代理权滥用行为,构成无权代理。在构成要件上,本款不应该局限于恶意串通,只要存在代理人的利益冲突行为即可;在法律效果上,只要相对人对利益冲突明知或者可知,代理人即为无权代理。这样的解释论也能够和公司法利益冲突行为的处理相兼容。
关键词:代理人;相对人;恶意串通;代理权滥用;效力未定;连带责任
9.从约定到法定:人身保险犹豫期制度的构建
作者:尹迪(华南理工大学法治经济与法治社会研究中心)
关键词:人身保险合同;犹豫期制度;投保人审阅义务;无条件解除权
10.民事法律援助范围立法之完善
作者:黄东东(重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院)
内容提要:法律援助是公共法律服务的主要内容,其范围的合理界定是制度正当性的基础。民事法律援助范围由对象范围和事项范围构成,现有规范体系呈现出规则的不确定性和规则的地方性等问题。分配正义下的差别原则和比例原则是界定民事法律援助范围的基础,应当通过实践理性发现具体正义并回应社会治理的必要需求。公共政策进入法律规范应当在法教义学概念和工具的指引下,依据比例原则通过立法技术进行转换,只有在目的理性的限制下将对象范围和事项范围结合起来才能提高制度安排的精准性。将“支出型贫困”作为确定援助对象的基本原则并将“生存与发展基本权利保障”作为确定事项范围的基本原则,运用条件、标准、确定事项、除外事项和申请审查程序等具体界定援助范围,但范围的扩大应保持适度的克制。
关键词:法律援助;公共法律服务;社会治理;分配正义;比例原则
【法律适用】
11.我国司法解释的合法性困境及其应对建议
作者:黄金兰(厦门大学法学院)
关键词:司法解释;合法性;司法公信力;谦抑
12.科技专业性行政行为的司法审查
——基于环境影响评价审批诉讼的考察
作者:金自宁(北京大学)
内容提要:在科技专业性行政行为的司法审查中,法官面临专业知识门槛。如何应对此难题,我国法院在诉讼实践中积累了宝贵的经验。在我国当前实在法框架之内,面对科技专业性争点,法院也并非束手无策,而是可以借助裁量基准、政策文件、技术标准、行政函件或专家意见等,实现科技问题之法律化并对之做出处理。尽管现有探索仍存在种种不足,但已为我国科技专业性行政行为之司法审查的发展成熟提供了良好基础。
关键词:环境影响评价;行政审批;科技专业;行政行为;司法审查
13.认缴资本制下公司信息披露的法律规制
作者:赵树文(河北大学法学院)
内容提要:认缴资本制的确立给债权人保护带来严峻挑战,强化信息披露规制是应对这一问题的有效路径。信息披露不仅发挥着对债权人保护的一般效用,而且是其他债权人保护制度有效实施的逻辑基石。当前我国信息披露规制存在立法权威性、质量标准性、披露及时性、获取便捷性以及责任缺失性等一系列问题,严重阻碍着债权人保护制度体系功效的发挥。有必要在借鉴美国、英国、德国以及日本信息披露规制立法的基础上,通过优化信息披露立法模式、提升信息披露标准、完善信息披露类型、拓展信息披露渠道以及强化信息披露责任等措施予以应对,以推进债权人保护水平的提升。
关键词:认缴资本制;信息披露;公司法;证券法;法律规制
【创新型国家与知识产权法】
14.论著作权法对剽窃侵权的独立规制
作者:王国柱(吉林大学法学院,吉林大学财产法研究中心)
内容提要:剽窃是将他人作品当作自己作品进行发表、复制、传播的行为。剽窃侵权具有不同于一般著作权侵权的整体性特质。尽管剽窃的侵权对象具有多元复合性的特征,但是剽窃的核心含义能够将剽窃整合为一个整体行为。剽窃具有天然的“故意”侵权属性,剽窃行为人的“故意”具有特殊的恶性和危害性,以惩罚性赔偿责任应对剽窃“故意”具有正当性。剽窃侵权的有效治理依赖整体性的独立规制方式,该方式能够契合多样态剽窃侵权的治理需求,为网络平台的剽窃治理提供规则指引,有助于厘清“剽窃”与“演绎”的界限,有利于惩戒和预防剽窃行为。《中华人民共和国著作权法》不应仅规定“剽窃”之名,而应当设立专门的条款对“剽窃”的含义、惩罚性赔偿的适用等内容作出规定。
关键词:剽窃;著作权法;故意侵权;惩罚性赔偿
《法学》2020年第3期要目
【专题研究突发公共卫生事件的法律应对】
1.突发公共疫情依法治理的逻辑
作者:张明军;赵友华(华东政法大学政治学与公共管理学院)
内容提要:治国凭圭臬,安邦靠准绳。越是在重大突发性疫情所致的紧急状态下,越要坚持依法而为来开展疫情治理。疫情治理依法而为的本质意蕴在于:依法保障疫情治理的人民性,将以人民为中心的价值理念融入到疫情治理的生动实践;依法维护疫情秩序,使得紧急行政权的行使保持适度谦抑且避免对公民权益的过度侵越;依法执行疫情信息传输与规制,实现疫情信息在体制内外及时、准确和高效地传递输送;依法推进疫情防治的多元协同,让政府内部的跨组织联动与社会主体的协作性参与均建构起应急响应的制度化程式。在疫情治理中,唯有恪守依法而为的行动遵循,才能将中国特色社会主义法治的制度优势转换为疫情治理的整体效能,并在应对疫情危机中深入推进中国法治成长与进步。
关键词:疫情治理;依法而为;新冠肺炎疫情
2.传染病疫情信息公开的障碍及克服
作者:王锡锌(北京大学法学院)
内容提要:传染病疫情信息公开是政府信息公开的一个特殊领域。在传染病疫情信息公开实践中,社会信息需求与政府信息供给之间的矛盾加剧,呈现出疫情信息公开的功能障碍。这种功能障碍的成因包括法律规则、管理体制和社会生态等方面。就法律层面看,现有法律规则对传染病信息公开的规定非常原则抽象,强调信息流的内部管理,忽视信息公开的预防性功能。就管理体制而言,传染病疫情信息公开体制内嵌于管理型体制框架之中,表现出信息分配的内紧外松,内外有别,行政部门垄断信息发布,信息竞争和流通受到抑制的特征。疫情信息公开的障碍是传染病防治体制机制的一个短板,应当从法律规则完善、管理体制改进、社会治理生态优化等层面克服障碍,在立法中强化预防性公开,在体制层面落实治理型公开,在社会层面鼓励竞争性公开。
关键词:传染病防治;疫情公布;信息公开
3.新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更
作者:王轶(中国人民大学民商事法律科学研究中心,中国人民大学法学院)
内容提要:妥当分配新冠肺炎疫情或者疫情防控及应急处置措施给当事人造成的损失,是合同法当下必须面对且亟待回应的现实问题。这一问题的回答涉及到合同法领域的诸多制度。其中最为关键的是疫情或者疫情防控及应急处置措施是否属于不可抗力?而争议最大的,则是疫情或者疫情防控及应急处置措施导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的可否适用情势变更制度?就不可抗力条款的适用而言,以该条款生效为前提,需要区分类型:扩张型不可抗力条款约定的不可抗力事项发生,导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的,不得主张适用情势变更制度。排除型不可抗力条款全部排除了不可抗力规则的适用,不可抗力规则确认的事项发生,即使导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的,也不发生情势变更制度的适用。限缩型不可抗力条款就其保留的不可抗力事项,依然属于不可抗力规则确认的事项,一旦发生,导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的,自然可以主张情势变更制度的适用;限缩型不可抗力条款部分排除的不可抗力事项发生,导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的,不得主张情势变更制度的适用。
关键词:新冠肺炎疫情;不可抗力规则;不可抗力条款;情事变更制度
4.刑事政策的精准化:通过犯罪学抵达刑法适用——以疫期犯罪的刑法应对为中心
作者:车浩(北京大学法学院)
内容提要:刑事政策研究应当放弃大而无当的概念演绎,回归到如何结合本土国情合理组织对犯罪的反应这一根本需求上来。在刑事一体化的视野下,运用犯罪学分析犯罪成因,实现刑事政策与其他社会系统的沟通,对症下药地划定宽严范围,精准化地指导刑法适用。疫情期间的司法活动,皆是在应时而动的刑事政策指引下展开,提供了观察当前中国刑事政策运行逻辑的极佳样本,也是重新理解刑事政策与犯罪学和刑法适用之关系的理论契机。本文以疫期犯罪的刑法应对为中心,围绕着编造、传播虚假信息罪、妨害公务罪、诈骗罪和妨害传染病防治罪的犯罪成因和法教义学,探讨宽严相济的刑事政策精准化的实现途径。
关键词:犯罪学;刑法适用;刑事政策的精准化;宽严相济;刑事一体化
5.重大传染病危机应对的行政组织法调控
作者:王旭(中国人民大学法学院)
关键词:突发公共卫生事件;公共危机;行政组织法;法教义学
6.疫情防控中的权力与法律——《传染病防治法》适用与检讨的角度
作者:赵鹏(中国政法大学法治政府研究院)
内容提要:传染病防治向来依赖公共权力的运用,在疫情爆发的紧急情况下更是如此。对法律来说,挑战在于,如何在授予政府必要权力与对这种权力保持反思品质之间寻求平衡。从本次新冠肺炎疫情防控来看,在新发传染病监测、纳入法定传染病管理前的即时控制等方面,法律赋予政府的权力与职责似不充分;对新发传染病纳入法定传染病管理的行政程序亦缺少规范。与此同时,疫情爆发后,在确保常态法制和非常态法制顺畅、规范的切换,为重大管制措施划定基本的条件、范围和程序要求等方面,亦有不少值得反思之处。
关键词:疫情;权力;法律;程序;明确性
7.“醉驾”型危险驾驶罪综合治理的实证研究——以浙江省司法实践为研究样本
作者:王敏远(浙江大学光华法学院,最高人民检察院浙江大学检察基础理论研究中心)
内容提要:“醉驾”入刑以来,酒后驾驶行为的治理效果明显。但在司法实践中,“醉驾”犯罪呈现出一些新的特点,主要表现为案件数量增长迅猛,持续保持高位;犯罪情节大都轻微,司法处置宽缓;各地执行存在差异,争议问题增多;司法效能严重制约,负面效应显现等。经统计分析,“醉驾”犯罪治理主要存在案件证据的“薄弱”、司法适用的实践争议和行为规制的“潜在漏洞”三大症结。为解决上述问题,在现行刑事法体系下,应从诉源治理的角度出发,建立刑法统一适用规则,完善犯罪打击处遇体系,释放认罪认罚制度效能,构建犯罪源头防控系统。
关键词:“醉驾”型危险驾驶罪;案件特征;治理症结;诉源治理
8.自然资源统一登记的物权法问题及其破解
作者:郭洁(辽宁大学法学院)
关键词:自然资源统一登记;生态空间单元;自然资源所有权;管制性事项
9.资源税的改革与立法——从主导目的到税制协调
作者:叶金育(中南民族大学法学院)
关键词:资源税;立法目的;资源节约集约利用;主导目的;税制协调
10.司法说理的市场结构与模式选择——从判决书的写作切入
作者:方乐(南京师范大学中国法治现代化研究院,江苏高校区域法治发展协同创新中心)
内容提要:司法说理不仅是一种语言表达和文字写作的技术,更是一种市场化行为。这一行为的市场化特征由内、外两重结构组成。就外部市场结构而言,因由开放社会的到来所造成的社会结构开放性以及社会价值多元化,不仅使得司法说理的格式化力量逐步在减弱,也导致国家统一性的书写模式和简单化的司法说理方式无法满足社会多元化的司法需求。就内部市场结构而言,尽管一直以来它都带有一定的封闭性并且也未发生大规模阻碍法官在司法说理上的知识突破或者利益隐藏的情形,但也在悄然分化并日渐朝着开放性的趋势转变。司法说理必须因应这种开放社会所带来的市场化需要,建立起一种以“面向当事人”为主兼及“面向社会”的司法说理分工,以便满足不同司法说理需求的同时,通过法院/法官之间的良性司法说理竞争建立起司法的新权威。
关键词:判决书;司法说理;司法分工;司法知识生产;司法体制改革
11.“人民教育家”高铭暄先生法学教育思想研究
作者:徐宏(华东政法大学刑事法学院)
内容提要:高铭暄先生作为唯一全程参与新中国刑法立法工作的学者,是新中国刑法学和刑法学教育的主要奠基者和开拓者,为我国刑法学的人才培养和科学研究作出重大贡献。高铭暄先生在近七十年的教育生涯中,始终坚持马克思主义的立场、观点与方法,始终秉持法学教育的人民性,始终抱持改革创新的精神,一以贯之地注重理论与实践的紧密结合、历史和现实的共同关切、教学与科研的相互驱动,创造性地探索和发展了综述教学法、讨论教学法和案例教学法等具有前沿价值的教学方法,对中国特色社会主义法学教育理论体系的建立、发展和完善作出了开创性的贡献。
关键词:高铭暄;人民教育家;法学教育思想
《法律科学》2020年第3期要目
【法律文化与法律价值】
1.连坐、法团主义与法律治道变革
——以行业协会为中心的观察
作者:吴元元(西南财经大学法学院)
内容提要:基于执法负荷繁重、执法资源稀缺的双重约束,如何根据不同的社会关系结构充分开掘多元社会主体的制度资源,从而建立一个分工合作的共治型治理机制,这是国家治理技术有效转型的一个必然隐喻。行业协会是法团主义的组织载体,它们把高度弥散化的市场主体聚合成交织紧密的共同体,形成涂尔干意义上的“有机连带”。当下行业协会运转“失灵”,与经济自治权和国家干预之间未能划定合理边界等制度原因密不可分,应当以此为主轴展开制度因应。作为国家治理体系的能动参与者,行业协会应当发挥组织、整合、聚集等制度职能优势,聚焦于声誉机制建设,以此把市场主体之间经由“连坐”而生成的监督激励切实转化为监督能力和监督实力,有效履行执法负荷分担者的制度角色。以行业协会为代表的“社群叙事”及其制度意涵,为解读法律与社会规范的相互关系打开了崭新的视窗。法律与社会规范彼此应和、互相补强,从而推动国家治理体系和治理技术的现代化转型。
关键词:连坐;行业协会;法团主义;法律与社会规范;声誉机制
2.《大宪章》文本考:版本、正本、副本及译本
作者:王栋(深圳大学法学院)
内容提要:《大宪章》是一份特许状,分为1215、1216、1217和1225年4个版本。《大宪章》正本是有法律效力的文本,特征是正式写就以及加盖国玺印章。“大宪章”一名出现于1218年,并在爱德华一世时期完全确立,指的是1225年《大宪章》。1225年《大宪章》是英国的制定法。《大宪章》存在诸多正本、副本和译本。《大宪章》中文译本繁多,不过全是1215年《大宪章》的译本。《大宪章》具有丰富的研究意义,无论是文本本身的形成,对现代宪治转型的促进,还是对近代中国的影响,都值得研究者进一步探索。
关键词:大宪章;文本;版本;正本;译本
【部门法理】
3.论企业合规的中国化问题
作者:陈瑞华(北京大学法学院)
内容提要:目前,我国政府正在以一种行政主导的方式推进企业合规管理体系的建设。尽管有着强大的外部压力因素和内部动力机制,我国企业在建立有效合规计划方面却面临着诸多难题。由于在行政监管领域和刑事法领域缺乏基本的合规激励机制,使得企业即便建立合规计划也难以受到较为宽大的行政处理和刑事处理,因此,企业在建立合规管理体系方面缺乏实质的动力。今后,如何确保企业在不遭受严厉制裁的情况下实施有效的合规机制,并在行政监管和刑事法领域为企业合规确立重大的奖励机制,将是我国推进企业合规制度所要解决的重大战略课题。
关键词:企业合规;行政监管;行政和解;严格责任;单位犯罪
4.当事人平等原则解释论功能的再认识
作者:林剑锋(中央财经大学法学院)
内容提要:宣誓化的法条表述及解释论的欠缺,导致当事人平等原则在我国功能的虚无化。民事诉讼中的当事人平等原则应具有多义性。形式当事人平等原则立足于自我责任原理,侧重在宏观层面维护保障当事人主体地位的诉讼两造结构,实质当事人平等原则旨在恢复双方当事人现实能力与地位的实质平等,但其并非对自我责任原理及当事人主义的否定或解构。在我国当下,面对职权进行主义、促进诉讼义务、法院释明权、真实义务、事案解明义务、证明责任分配特殊化等一系列以强化法院职权介入与当事人义务为表征的制度及理论,若简单地以民事诉讼公共性或社会性为解释论根据,有可能使我国民事诉讼体制复归职权主义模式,若以提升司法效率为出发点,也易于侵害当事人的程序权利,因此须激活当事人平等原则的解释论功能厘清上述制度的定位与运行界限。
关键词:当事人平等原则;当事人主义;辩论主义;释明权界限;职权进行主义
5.珍贵、濒危野生动物的法教义学分析
——以深圳“鹦鹉案”为视角
作者:彭新林(北京师范大学刑事法律科学研究院)
关键词:珍贵、濒危野生动物;驯养繁殖物种;实质违法性;违法性认识
【科技新时代法学专论】
6.个人信息隐私利益与自决利益的权利实现路径
作者:商希雪(中国政法大学刑事司法学院)
内容提要:个人信息人格权益的完整保护路径为:对于隐私利益,由侵权责任制度提供法律保护;对于自决利益,信息主体可通过行使自决权在“数据隐私”与“数字便利”间做出选择,适用违约责任法律模式。相对于人格权利益,个人信息的财产价值主要由数据生产者实现,而如何界定非个人数据决定了个人处分权能的行使空间与数据财产权益的归属。目前立法关于“关联性”与“识别性”的定性实则采取了技术标准,因此被合规化处理的个人数据所衍生的经济利益属于数据生产者,排斥信息主体的直接权益主张。
关键词:数据隐私;信息自决;处分协议;非个人数据
7.基因编辑婴儿事件受害人的请求权
作者:王康(上海政法学院民法方法与案例研究中心)
内容提要:在基因编辑婴儿事件中有受试者和基因编辑婴儿两类受害人。受试者可以依据《民法总则》第157条主张基于合同无效的损失赔偿请求权,但不可以《合同法》第42条主张缔约过失责任请求权。在本次试验能够纳入医疗之情形时,受试者也可以主张《侵权责任法》第55条、第57条的侵权责任请求权,否则只能以《侵权责任法》第6条第1款为请求权基础并结合《民法总则》第109条提出“不当出生”之诉。基因编辑婴儿可以《侵权责任法》第6条第1款为请求权基础,并结合《民法总则》第16条和第109条,对自己的“出生前损害”提出赔偿请求(“不当生命”之诉)。以上请求权之间及两类受害人的赔偿范围可能发生竞合。在解释论上,对受损害的法益、“不当的基因操作”、健康风险损害及因果关系等的评价面临一定困难。在立法论上,应在民法上明确“人类基因权利图谱”,并形成有关生物技术、人体试验的法律行为与损害救济的规范基础。
关键词:基因编辑婴儿事件;人类基因编辑;人体试验;损害赔偿;请求权基础
8.网络存储空间服务提供者的注意义务新解
作者:王杰(上海交通大学凯原法学院)
关键词:网络存储空间服务提供者;注意义务;特殊审查义务;最佳实践
【法律制度探微】
9.雇主“拒绝协商”型不当劳动行为的法律认定与规制路径
作者:徐志强(西南政法大学经济法学院)
内容提要:对集体协商中的“自治性”进行法律干预,是劳动法实质正义理念的客观要求。没有规制“拒绝协商”在内的不当劳动行为制度,就没有集体劳动关系法。认定雇主拒绝协商的不当劳动行为,在主体构成上需要对该行为权责主体之内涵进行扩展解释,在主观构成上需要论证雇主应否具备“反工会”之动机,在客体构成上需要确证集体协商权之行使何以达到正当性要求,在客观构成上需要寻觅雇主可以正当拒绝协商的纾解情由,进而全面把握该类行为的法律界定标准。未来规制拒绝协商的不当劳动行为,应当从扩展协商双方主体的内涵、明晰集体协商的代表主体、强化劳方集体协商权的保障、界明必要性协商事项、健全集体协商的运行程序、压实诚信协商原则的基本内容、善用激励机制降低“拒绝协商”发生的概率等主要方面对其进行系统性规范立法。
关键词:集体协商;不当劳动行为;拒绝协商;非诚信协商
10.人际利益关系论下的内幕信息泄露责任研究
作者:缪因知(中央财经大学法学院)
内容提要:证券内幕信息泄露责任之认定是内幕交易法的一个难点,需具体考察内幕信息泄露时的情境。美国通过判例规则形成的内幕信息泄露责任的法理最为复杂与精巧,其基于人际利益关系构建,围绕泄密人的所得与受密人的所知,具有内在逻辑性。受密人责任源于泄密人责任,受密人须知道或应当知道泄密人的信息传递行为违法。泄密人责任不会自受密人处传递,其违法性以其因泄露而获取实质性的个人利益为前提。确立这一客观标准是为了避免陷入考察泄密人主观心态的不确定性。在多链条泄露的情形下,最终受密人/交易者的责任亦须以知道或应当知道泄密人为获得个人利益而泄密为前提;但知道泄密人将内幕信息提供给近亲属用以交易的,可视为知道泄密人已经获益。人际利益关系论的法理是基于经济理性人自利假设的“没有无缘无故的爱”,故对泄露之利益对价的认知将影响泄密人的违法性、影响受密人是否将其违法用于内幕交易。此种法律责任推导的进路与中国几乎反向的内幕信息泄露案件的执法模式区别甚大,但法理基础更强,具有更好的责任追究效果。
关键词:内幕交易;内幕信息;证券欺诈;受信义务
11.反垄断法中协同性单边公告违法性的认定标准
作者:王炳(南京航空航天大学法律系)
关键词:单边公告;协同;违法性;认定;善意公告标准
12.论PPP合同中单方解除、变更权的法律属性与控制机制
作者:贺馨宇(武汉大学法学院)
关键词:单方解除权;单方变更权;行政优益权;形成权;控制机制
【法律实践】
13.认定诈骗罪不需要处分意识
作者:张亚平(宁波大学法学院)
内容提要:处分行为是诈骗罪的必备构成要素,也是诈骗罪区别于盗窃罪的关键特征,但处分行为是否要求处分意识,则存在根本分歧。我国多数学者坚持处分意识必要说,但是此说面临的问题是,其内涵不清晰,内容不明确,难以实现其作为诈骗罪构成要件的个别化功能,不能明确区别诈骗罪和盗窃罪。诈骗罪的认定不需要受骗者具有处分意识。从受骗者的角度看,诈骗罪的核心要素包括两方面内容,即错误认识和处分行为。错误认识体现了作为诈骗罪不法特征的交往沟通的过程,处分行为只要求受骗者客观上直接转移占有,便体现了诈骗罪的自损性特征。根据处分意识不要说能更加简明地认定诈骗罪,其结论更符合人们对诈骗罪的常识性认知。
关键词:诈骗罪;处分行为;处分意识;处分意识不要说
14.对保单现金价值强制执行的冲突与调和
作者:吴永辉(华侨大学法学院)
内容提要:在债务纠纷高企的执行压力背景下,债权人向法院申请强制执行债务人的人寿保单案例日趋增多。对保单现金价值能否作为执行标的以及如何执行,已公布的案例数据揭示了执行结果的差异化分布样态。这些充满矛盾与冲突的执行现状,从表面上看是由于目前缺乏明确统一的执行规范,导致了保单执行认知的各行其是与法律适用的自由裁量,但实则反映了人寿保单投资理财与风险保障的功能定位与法律价值导向的分野与偏差。为平抑日渐增长的强制执行矛盾和冲突,除了尽快制定权威的人寿保单执行规范指引外,司法行政机关还必须坚持贯彻合法有据、利益平衡以及禁止恶意避债等民事执行基本原则,才能从根本上解决我国转型时期复合财产类型不断增加与强制执行刚性约束之间的张力矛盾。
关键词:现金价值;附条件债权;执行冲突;恶意避债
15.重思多数人侵权纠纷的共同诉讼类型
——与卢佩博士商榷
作者:任重(清华大学法学院)
内容提要:通过考察人民法院适用《侵权责任法》第8条到第12条的裁判文书,可以看出所谓“案件基本事实查明”的实务标准并不存在,这毋宁是《民事诉讼法》第7条“以事实为根据”的总体性要求。相反,裁判观点不一的问题正是出在对“诉讼标的共同”和“诉讼标的同种类”的不同解读上。合一判决必要性并非独立的判断标准,而是与共同诉讼必要性一道勾勒出两类、三种共同诉讼形态。这两个必要性的内核正是诉讼标的标准。案件事实的圈定离不开请求权和民事法律关系的剪裁。无论是以德国诉讼法说抑或是以我国传统诉讼标的理论为标准,权利人向数个行为人请求损害赔偿均构成普通共同诉讼。在坚持实践修正理论的同时,不应忽视我国民事诉讼基础理论对司法实践应有的指导作用,这也正是理论研究的根本出发点和最终落脚点。
关键词:多数人侵权;连带责任;诉讼标的;既判力;共同诉讼
【本期特稿】
1.认罪认罚从宽制度与检察官在刑事诉讼中的主导地位
作者:贾宇(浙江省人民检察院)
内容提要:作为一项重大诉讼制度改革,富含中国特色的认罪认罚从宽制度被正式确立,影响意义深远。检察机关在该项制度中扮演着国家追诉的执行者、案件移转的过滤者、诉讼程序的分流者、合法权益的保障者、诉讼活动的监督者五重角色,检察官在刑事诉讼中的主导地位愈发凸显。新时代刑事检察工作应以此为契机,加快更新检察办案理念,深入推进捕诉一体改革,着力提升量刑建议质量,积极推动科技与办案融合,持续优化诉讼监督格局,切实做优刑事检察法律监督体系和法律监督能力现代化建设。
关键词:认罪认罚从宽制度;捕诉一体;角色定位;检察主导;刑事检察
2.高空抛物案的刑法学分析
作者:张明楷(清华大学法学院)
内容提要:刑法第114条中的“危害公共安全”是对具体危险犯的表述,不应将“危害公共安全”变更表述为“足以危害公共安全”。虽然刑法分则第二章所保护的是公共安全,但对公共安全的具体内容应当分别根据刑法条文的具体规定予以确定。总的来说,公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体等方面的安全,但刑法第114条所保护的只能是不特定且多数人的生命、身体的安全。其中的“不特定”并非指行为对象的不确定,而是指危险的不特定扩大。通常的高空抛物行为,不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险,不能认定为以危险方法危害公共安全罪;在人员密集的场所实施高空抛物行为,虽然可能侵犯多数人的生命、身体,但由于不具有危险的不特定扩大的特点,也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。对于高空抛物行为,应当根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物、寻衅滋事等罪。
关键词:高空抛物;危害公共安全;以危险方法危害公共安全罪;故意杀人罪
【专论与争鸣】
3.香港特区终审法院基本法审查的司法哲学(1997-2017)
作者:曹旭东(中山大学粤港澳发展研究院)
关键词:香港终审法院;基本法审查;司法哲学
4.韦伯政治社会学思想对现代宪制理论研究的意义
作者:黎敏(中国政法大学)
内容提要:在魏玛制宪前夕撰写的政治著述中,韦伯将以官僚制支配为焦点展开的政治社会学思想转述为具体的宪制理论方案,提出应以议会民主、克里斯玛领袖民主等多元机制矫正德国强大的官僚体制传统。韦伯对魏玛宪法的内在民主制架构产生了深刻影响,提炼韦伯的理论命题对理解德国现代宪法史与二十世纪人类宪法思想史均有关键意义。韦伯在官僚制与民主制、议会民主与领袖民主等“理想类型”之间、在理性资本主义与理性社会主义、热烈的民族主义与冷静的理性主义之间的辩证思考和始终保有的价值平衡,对深化思考我国国家治理体系现代化所需要的制度与观念形态富有参考价值。
关键词:韦伯政治社会学;魏玛宪法;官僚制;议会民主;领袖民主