一、溯源：离婚救济制度的历史沿革和现行规定
我国最早在1950年颁布的《婚姻法》中就规定了离婚救济制度。该制度贯穿《婚姻法》两次修订，直至被吸收至《民法典》。其间，该制度内涵不断丰富，制度设计日臻进步。
（一）婚姻家庭立法
1950年《婚姻法》第25条确立了离婚经济帮助制度，规定离婚后一方如未再行结婚而生活困难，他方应帮助维持其生活。1980年《婚姻法》删除了“未再行结婚”的限制条件，拓宽了适用经济帮助的范围。2001年《婚姻法》则有诸多创新：一是将“救助措施与法律责任”单列一章；二是在第40条明确了因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的一方，离婚时有权请求补偿；三是在第42条上明确了应从住房等个人财产中给予适当帮助；四是第46条明确了四种应适用损害赔偿的过错情形；五是第48条明确了扶养费由人民法院强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。
（二）《民法典》婚姻家庭编
《民法典》中的离婚救济制度同样由离婚经济帮助、家务劳动补偿、离婚损害赔偿三个部分组成，且在以下方面存在创新：一是规定析产时应当照顾无过错方权益；二是取消了家务补偿的“约定分别财产制”限制；三是规定提供经济帮助的给付方须“有负担能力”；四是增设离婚损害赔偿的兜底条款。
二、审视：现行离婚救济制度及其不足之处
离婚救济制度已经实施多年，在发挥了重要作用的同时也暴露出诸多不足，笔者将逐一分析。
（一）家务劳动补偿制度
婚姻双方常有内外分工，一旦离婚，照顾孩子、照料老人、操持家务的“主内”方可能面临困境，而“主外”方的事业发展却一直从这样的分工中得益。因此，“主内”一方应得到补偿。前文提到，原《婚姻法》规定了家务劳动补偿制度，并被《民法典》吸收改进，但仍有不足。
1.适用案例一
2.适用案例二
3.人力资本价值难以认定问题
案例一是少有的按照《婚姻法》判决支付家务补偿的案例，案例二则是《民法典》施行后的首例家务补偿案例。从两个案例中可以看出，不同法院的考量因素、判决金额不尽相同。回溯请求权基础，《婚姻法》第40条并未规定补偿金额具体应该如何计算，现行《民法典》及其司法解释也未对这一标准进行规定，因而法院的酌定空间较大，也容易导致司法标准不一。
（二）离婚经济帮助制度
离婚经济帮助制度指离婚时一方生活有困难，经双方协议或法院判决，有条件的一方一次性或者短期内给予另一方适当的财务资助的制度。该制度的初衷是避免当事人在离婚后陷入经济困境；为受助方提供必要救济，也是对受助方维持婚姻稳定期望落空的合理补偿，还能保障弱势一方的离婚自由。但当前，离婚经济帮助制度同样存在一些问题。
1.“生活困难”标准不合理
原《〈婚姻法〉解释（一）》将“无法维持当地基本生活水平”或“离婚后没有住处”规定为“生活困难”的标准。“基本生活水平”如何理解？实践中，一般指当地政府发布的社保最低标准。
首先，既然司法解释表示为“基本生活水平”而非“最低生活标准”，两者应有所不同。其次，如受助方达到社保标准，自然有低保等机制为其提供支持，这样离婚经济帮助制度和社保制度便重叠了——获得低保的受助方或将不符合离婚经济帮助条件，处于最低标准边缘的弱势方可能既不能申领低保，也不能适用离婚经济帮助。再次，经过多年的扶贫工作，符合“社会保障最低标准”的人已更少，适用范围更加狭窄。因此，这一标准有必要变革。
2.申请时限设置不完善
3.不考虑过错因素
现行离婚经济帮助制度仅考虑经济需要，并不考虑过错因素。理论上，如受助方有家庭暴力等严重过错，只要其符合“生活困难”的标准，都可以请求离婚经济帮助，这显然有悖于公平正义的要求。
（三）离婚损害赔偿制度
离婚损害赔偿制度，即因夫妻一方的法定过错行为而导致离婚时，无过错方有权就其所受之损失向过错方主张赔偿的法律制度。这一制度既是对无过错方的救济，也是对过错方的惩罚，是婚姻家事法律中正义价值的集中体现。然而，该制度同样存在一定问题。
1.适用情况
2003年1月1日至2018年9月26日，上海市各级法院审理的离婚案件中，有459起案件法院认定一方存在过错，其中支持损害赔偿的案件达到了96%之多。问题在于，有大量“反复出轨”等严重情形的案例，没有被法院认定为“过错”。此外，还存在第三者责任缺失、权利主体狭窄的问题。
2.适用范围狭窄问题
上海嘉定的阮某与王某婚后育有两女。二女儿出生后，王某与不同的女性有不正当关系，常夜不归宿。经阮某多次规劝，王某仍不改正，甚至不许过问。2011年，阮某发现王某已在外生育一子，遂起诉离婚。阮某提交了非婚生子的遗传检验报告等一系列材料，要求王某赔偿精神损失。经审理，法院认为，王某与他人有不正当关系，造成婚姻破裂，负有过错，但精神损害抚慰金必须符合重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的四种情形之一方可提出。现仅能证明出轨，不足以构成“有配偶者与他人同居”，故而驳回原告精神损害赔偿诉请，仅在财产分割上给予阮某一定照顾。
《婚姻法》规定的情形存在漏洞，列举法不能够涵盖生活的复杂。可喜的是，《民法典》增列了兜底条款，将“其他重大过错”也纳入了损害赔偿范围。我们期待这一问题在民法典时代能妥善解决。
3.第三者责任缺失问题
我国《刑法》通过规定破坏军婚罪，对破坏军婚的第三者进行惩罚和威慑，保护军人婚姻稳定。对普通出轨施以刑法规制固然缺乏必要，但不代表民法不能对此有所作为。法定的有配偶者与他人同居的情形，乃至欺诈性抚养的情形，都存在对合法婚姻家庭关系实施侵害的第三者。实施了侵害行为导致他人离婚，却无须承担责任，有失公正。笔者认为，有必要在离婚损害赔偿制度中增设第三者的赔偿责任。
4.权利主体狭窄问题
现行离婚损害赔偿制度中，仅夫妻双方中的无过错方有权请求赔偿。但婚姻不只是两个人的事，子女、父母或其他家庭成员都可能因过错方的行为而遭受损害，面临着生活、精神困扰，他们遭受的损害却无从得到救济。
三、比较：离婚救济制度的比较法视角
（一）美国法
离婚扶养费制度，指夫妻一方对另一方在婚姻关系存续期间因经济上的合理分工而导致收入能力下降以及其他合理的婚姻投入而在离婚后予以经济补偿的法律制度。美国多数州沿用了普通法的离婚扶养费制度，亦有部分州在制定法中规定此制度，另有一部全国性的《统一结婚离婚法》。笔者将结合前文提及的问题进行介绍和比较。
1.《统一结婚离婚法》的规定
美国《统一结婚离婚法》规定了离婚扶养费制度，该制度对判给扶养费的条件、考虑因素、数额标准、给付形式、变更和终止进行了详细的规定。在此列举三处参考意义较强的规定。
（1）考虑因素
（2）“合理生活需要”标准
该法规定了“合理生活需要”标准，一般认为是维持婚姻存续期间的生活水平。这一标准明显较我国离婚经济帮助制度的“生活困难”标准更为宽松。因此，扶养费的适用在美国离婚诉讼中颇为普遍。
该法规定，分居期间、离婚时、离婚后都可以请求扶养费，而我国仅允许在“离婚时”请求经济帮助。相比之下，《统一结婚离婚法》的规定更能够覆盖分居期间和离婚后当事人出现生活困难的情形，能够更及时地给予离婚弱势方以帮助。
2.纽约州家务劳动补偿判例
该州判例法将人力资本作为夫妻共同财产处理，以补偿家务贡献较多一方。以奥布莱恩诉奥布莱恩离婚案（O'Brienv.O'Brien）为例：夫妻双方的职业分别是医师和空姐，婚姻存续期间，妻子承担家庭事务、家庭开支和丈夫的教育开支，丈夫则在考取医师执照后提起了离婚诉讼。经审理，初审法院认为夫妻共同财产应包括丈夫在婚内获得的医师执照，判决男方将医师执照价值40%的等值金额补偿给被告。上诉法院同样维持了这一判决。总的来说，美国各州对人力资本补偿的具体规定稍有不同，但都高度认可家务贡献，许多州都将夫妻一方依靠另一方贡献所获的成果纳入了经济补偿的考虑范围。
3.《路易斯安那民法典》离婚扶养制度的过错考量
路易斯安那州为混合法系，《路易斯安那民法典》自制定之始便规定了离婚扶养费制度。美国多数州对离婚扶养费采用无过错主义的态度，即不以一方的过错情形作为判决扶养费的考虑因素。但《路易斯安那民法典》却保留了过错主义的考量。该法规定的扶养费包括过渡性离婚扶养费和最终定期扶养费，前者不考虑过错因素，适用条件宽泛，旨在避免弱势方的生活状况因离婚而急剧恶化；后者考虑过错，如果一方存在通奸、因犯罪而受到监禁、家庭虐待的情形，且另一方不存在过错，法院应判给无过错方最终定期扶养费。
（二）日本法
《日本民法》中规定了一系列离婚救济制度，制度较为健全。中日两国在法律、文化上均较为接近，日本制度构建具有一定的参考意义，笔者将结合前文提及的问题进行比较。
1.离婚抚慰金制度
《日本民法》第709条、第710条规定了离婚抚慰金制度，把破坏婚姻关系的行为认定为侵权行为，具有适用条件较宽、权利主体较广、义务主体合理的特点。在适用条件上，非持续同居的不贞行为、拒绝性生活、侮辱均可适用损害赔偿；在权利主体上，离婚夫妻的未成年子女也有权请求损害赔偿；在义务主体上，破坏合法婚姻关系的第三者也须承担赔偿责任。
2.离婚年金分割制度
日本的年金包括国民年金、厚生年金等，作用类似社会保险，分割年金是重要的离婚救济方式。日本先后规定了“合意分割”和“三号分割”。“合意分割”指双方可协议确定分割比例，协议不成，由法院判决，妻子最高可获得厚生年金总额的50%；“三号分割”则允许法院在女方系家庭主妇的情况下，直接判决分割年金，最高可分割厚生年金50%的份额。
四、建构：我国离婚救济制度的完善建议
通过前文对我国现行制度的分析和对域外制度的比较，结合办案实际，笔者建议从以下方面对我国离婚救济制度进行完善。
（一）完备适用条件
我国离婚经济帮助制度的“绝对困难”标准不适宜社会实际，应拓展“生活困难”标准的内涵，使之与“最低生活标准”相区分。国内有学者提出以“相对困难”替代“绝对困难”，即在现有标准基础上，把婚后生活水平的下降程度也加入评价的标准，笔者赞同此观点。这样既能提高该制度的适用率，也能避免与社保制度重叠，能更好地实现公平正义。
（二）增设考虑因素
离婚救济制度不但应“救穷”，也应“救急”。婚姻关系中弱势的一方如遭遇重大疾病等情况，现行离婚救济制度难以及时向其提供支持。应探索建立覆盖诉前、诉中阶段的离婚经济帮助机制，加强离婚救济制度与《民事诉讼法》先予执行制度的适配，更好地实现“救急”。
（四）拓宽赔偿主体
前文已提到，我国现行的离婚损害赔偿制度存在第三者责任缺失、权利主体狭窄的问题。对于赔偿义务主体，可以将明知对方已婚，仍故意破坏对方合法婚姻的第三者，作为离婚损害赔偿的义务主体，从而实现婚姻家庭法律应有的对正当伦理的要求。对于请求赔偿的权利主体，严重的过错行为不仅在夫妻间产生伤害，也会给孩子造成严重的不良影响、给双方父母带来精神创伤，故应将子女、父母增列为请求离婚损害赔偿的权利主体。
桂芳芳
上海家与家律师事务所合伙人，上海律协婚姻家事业务研究委员会副主任，上海市徐汇区律师界妇联执行委员