北京市隆安律师事务所律师、高级合伙人，上海政法学院研究生校外指导教师
要目
一、我国实然的“保证保险”法律关系分析
三、我国保证保险法律关系的重构
投保人对保证保险标的没有保险利益
2009年修订的保险法及2015年新修订的现行保险法第12条规定“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。”这条新规定，实际上默认了保险市场上投保人与被保险人存在不一致的情况，纠正了2009年以前保险法关于投保人（实际应表述为“被保险人”）在投保时应当具有保险利益的错误表述。在投保人与被保险人始终为同一人的情况下，2009年之前保险法的有关规定当然不上存在问题。当投保人与被保险人不一致时，2009年之前的保险法的有关规定严格来说会导致很多市场上保险合同无效，因为投保人对保险标的没有保险利益。虽然司法实践中，很多保证保险合同没有被判定无效，但其裁判依据仍经不起推敲。
在财产保险合同中，仅仅将“投保人对保险标的应当具有保险利益”修改为“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益”仍然是不够的，针对保险市场上投保人与被保险人不一致的情况，应当在财产保险合同中引入“受益人”的概念，才能理顺法律关系，并适应保险市场发展的现实需求。关于这个问题，暂留到下文中讨论。
投保人为其不具保险利益的保险标的投保在法律关系上难以自洽
话说回来，借出人的债权，表现为借入人的债务，借入人对其所负的债务不偿还引发的赔偿责任具有保险利益，其为自己债务不能按期偿还，即义务的违反所应承担的责任进行投保，是其商业化转移风险的方式，具有正当性，不存在前述的法律关系的扭曲，按此法律逻辑进行投保和承保才是商业化保证保险的正确方式。
市场上保证保险系保证担保的替代产品
1.市场上的保证保险是作为担保的替代产品出现的
2.市场上的保证保险产品不具有保险的根本属性
某一产品是不是保险产品，不论它打什么旗号，从保险理论上来说，关键要看是否具备保险的根本特征：
一是投保人或被保险人对保险标的是否具有保险利益，以区别于赌博。关于保险利益的问题前文已经分析，让投保人为其没有保险利益的保险标的投保本身属于加重另一方责任的条款，在格式合同中属于无效条款，法律对此做出否定性评价，现行保证保险中的被保险人本身就是一种错误配置，其有保险利益并不是真正意义上的被保险人具有保险利益。因此，目前的保证保险投保人没有保险利益，也就是义务人对权利人的债权没有保险利益。
二是合同约定的保险事故是不是“可保风险”。所谓可保风险，应当是不受合同主体意愿控制的保险人愿意承保的损失的可能性或不确定性。因此，保险承保的风险应当是不确定的风险，对于可受投保人控制的风险是不能承保的。然而，在我国目前的保证保险产品，对借入人故意不偿还贷款，保险人并未将其作为除外责任，而是视为保险事故发生，这不符合保险原理。这种做法，恰恰符合保证的特点，因为保证担保不仅仅保证借入人“客观不能”所导致的代偿责任，也保证借入人“主观不能”所导致的代偿责任。
保证保险与责任保险的关系
保证保险与信用保险的关系
保证保险与保证担保的关系
小结
应然的保证保险，是以义务人可能对义务的违反产生的赔偿责任为标的的保险，是责任保险的一种，其被保险人及相应的投保人应为义务人，而不是权利人。市场上的保证保险产品是非标准的，其产品设计不符合权利义务相一致的法律原则，也不符合公平合理的市场交易原则，且易与信用保险造成混淆，特别与保证担保之间的关系难以廓清。应然的保证保险应不存在向投保人追偿问题。市场上的保证保险将本应出现在保险合同中第三人（受益人）硬生生错配为被保险人，从而让本身系权利人的“被保险人”有了权益转让的基础，让投保人成为可以追偿的对象，但这与保险法第60条关于“第三者”的界定产生了严重的逻辑冲突。实际上，按该条的规定，投保人无论如何不应成为“第三者”。在阐明了应然保证保险与责任保险、信用保险、保证担保之间的法律关系后，所谓保证保险“保证说”、“保险说”、“二元说”，也就失去了讨论的必要。在这以前理论和实务界一直将一个错误的或者非标准的保证保险业务模式作为讨论和分析问题的出发点，因此，造成法律关系和法律适用上的各种纷扰在所难免。
我国保证保险产品或业务模式的重构，是将市场上存在的实然的保证保险产品和业务模式推倒重来，回归保证保险的应然状态。1999年8月30日原中国保监会对最高人民法院《关于保证保险纠纷的复函》中对保证保险的概念以及其与保证担保的性质的区分无疑是正确的。但是市场上的保证保险产品背离原中国保监会对于保证保险的定义和基本功能。今天保证保险产品和业务模式的重构可以从以下路径出发：一是清理不符合保险原理、保险市场发展和国家宏观政策要求的产品和业务模式。二是确保保证保险产品回归到保险保障的基本功能上来，根据保险的原理、保险业务经营的特点、法律基本原则依法依原理设计产品。三是根据变化了保险市场，在符合法律关系基本逻辑的基础上对保证保险产品和业务模式进行扩展、创新。四是对保险法不适应保险市场发展要求的法律法规进行增加或修改。
清理保证保险产品和业务模式
如前所述，目前保险市场上的保证保险产品不符合应然的保证保险产品的定义，产品设计的法律基本逻辑混乱，这些产品都需要清理和修改。同时，保证保险市场上还存在大量的所谓“通道”业务，一方面保险公司按正常的保证保险业务进行承保，收取投保人（例如借款保证保险中的借入人）的保费；另一方面与借出人（金融机构或互联网平台）签订协议，对自身的承保风险进行限制。例如签订赔付总额不超过该项业务保费收入75%的协议，超过75%的，保险人无需再赔付等。这种业务模式既不符合保险的基本原理，又增加了借入人的融资成本，与国家三令五申要求降低融资成本的基本精神背道而驰。显然，这种保底的通道业务应当成为清理的对象，保险不应当沦为向其他弱势市场主体收费的通道，而应当回归到保险保障功能这个主业上来。同时，保险公司对那种眼花缭乱的多层次的经营模式，一定要“睁大眼睛”，采取系统对接、随机抽查等行之有效的方式防止交易过程中中介机构或其他非真正权利人截留、挤占、挪用还款问题，从而避免因管理不善损失无法弥补时将保险公司作为最后的“背锅侠”。
重构保证保险产品
重购保证保险产品，就是让保证保险产品回归到本来面目。重构的保证保险产品应当具备以下几个特征：一是义务人（例如借款合同中的借入人）是投保人，也是被保险人。二是保险标的是义务人违反义务对权利人应当承担的责任。三是明确保证保险属于责任险的一种，适用责任保险的原理和法律规范。四是将权利人（例如借款合同中的借出人）列为责任险中的受益人。五是保险人不能向投保人追偿，也不存在所谓的代位追偿，因为保证保险的投保人和被保险人不是保险法第60条规定的“第三者”。六是保证保险承保的风险应当是不确定的风险，是投保人或被保险人客观上不能履行法定或约定义务的风险，而不是主观上不愿意或故意逃避履行法定或约定义务的风险。具有上述特征的保证保险产品应当是标准的保证保险产品。
保证保险产品的扩展
修改保险法有关内容以适应保证保险创新发展要求
我国保险法第95条第1款第2项在保险公司的业务范围中规定了“财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务”，这些业务均涵盖在财产保险业务项下，但这项列举的财产保险业务存在划分的标准不同一的逻辑问题。实际上，前文已经分析，信用保险实际上是债权不能实现而投保的保险，应当属于财产损失保险的范畴；而保证保险则属于责任保险的一种。将信用保险、保证保险和财产损失保险、责任保险并列欠适当，这种排列会误导有关保险法律关系的理解和适用，确有进行修改的必要。
在商业活动中，信用不高的交易方（义务人）常常需要与信用较高的一方（权利人）发生交易，义务人有进行增信的现实需求，保险是为义务人进行增信的有效手段，而权利人则希望在交易过程中发生保险事故时得到及时、直接的保险赔偿，希望在保险合同中直接将权利人列为受益人，保险市场上的这种做法已经比较普遍，例如将抵押的房屋财产保险的受益人指定为商业银行，但我国保险法并没有规定财产保险合同受益人，这种约定的法律效果一直处于不确定状态，存在法律适用上的障碍。我国保险法第18条仅将受益人限定为人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。这一规定，已经不能适应保险市场发展要求，且在责任险中有实实存在的受益人，保险法第65条仍然采用“第三者”概念来指称责任险中的受益人。实际上，“第三者”的概念过于宽泛，应当采用更加专业的“受益人”这个保险专业概念。财产保险特别是责任保险受益人，在投保人或被保险人殆于承担赔偿责任或行使请求保险人赔偿的情况下，可以向保险人直接申请赔偿，以实现其损失填补，这种规定将有利于权利人的权利的实现，也有利于保险业的规范发展。
同时，为了促进信用保险和保证保险的发展，应当对信用保险和保证保险做出专门规定，将有关信用和保证保险的概念规定在法律当中，要求各保险公司根据保险法关于这两种保险产品特征的描述，重新设计产品，调整业务模式，这对于纠正目前保证保险市场的法律关系错位可以起到立竿见影的效果。
最后，保险法应当根据目前保险市场的实际情况，对有追偿权的保证保险产品专门作出规定，对此类保证保险的承保风险的范围适当放大，确认其承保的风险是需要及时代为偿付的风险。在保险人代为偿还后，义务人仍有责任向保险人履行债务。即保险人享有对投保人或被保险人的追偿权，与保证人向被保证人追索的权利相同。保险法可以规定，对此类保险产品的法律适用，除适用保险法的有关规定外，应当适用有关担保的法律规定，当保险法的规定与有关担保的法律规定冲突时，优先适用有关担保的法律规定。因为这种保险实为保险公司为客户提供的担保业务，类似于保函业务。保险法作出这些规定，将对保险公司开展保函类的业务具有巨大的促进作用。