1、报案人描述的作案人与邱X完全不相符。
本案中共有22单犯罪,其中涉及邱X的共有13单,那么就让我们对这13单逐一剖析:
第2单:被害人报案称作案人“40来岁,头发披肩,身材偏胖,身高1米6”,这个特征与邱X也根本不符。一是年龄不符,二是发型不符,邱香莲作为50岁偏老龄的妇女,她一直留的是短发,而不是披肩发,在认定她作案的10几单中,都说她是短发,现在偏又出来了披肩发,这也是前后矛盾。同时,身高和体型也不相符,邱X的个子只有1米5几,没有1米6,且邱X不胖。显然这第二单的作案人也不能认定是邱X。
第3单:报案人称作案人谎称自己认识算卦的,对这个人的描述是“约40岁,身高1米55,较胖,方脸,短发,会讲客家话”。而实际上邱X不是方脸是长脸,这在前面已经说过了,会讲客家话也与事实不符。所以这第三单认定是邱X作案也没有根据。
第4单:报案人没有对作案个任何关于体貌特征的描述,只说两个女的,“一个35岁左右,一个40岁左右”。对于没有任何体貌特征描述的报案,那么她在辨认时参照的是什么呢?又怎么能判断她的辨识是正确的呢?显然这样定案太过于草率和武断。
第5单:由于报案人当时没报案,是看了电视后前来后补报案的,而且又在报案时,事先看了被告人的照片,所以在询问笔录上,对被告人的描述接近实际。
第10单:这一单办得更草率,询问笔录只有报案当时简单的半页纸都不到的几句话,报案人对作案人的描述仅仅是“一个妇女”,那么这个妇女长什么样?多大年龄有什么特征一概没问。而本案的办案人也没有对当时报案的人再进行询问并要求她说出作案人的特征。这“一个妇女”的外延也太宽了!全中国的成年妇女恐怕有几个亿之多,为何就认定是邱X呢?仅凭被害人的所谓辨认?她的辨认是否真实、准确,依据是什么?根本无法判断。所以,不能凭空来认定这第10单就是邱X作案。
第11单:报案人于被骗当时报案说,第三名女子即判决书认定的自称是风水大师的邱X“30多岁,身高1米65,短发,脸上有很多粉刺”(卷63页第10-11行),那么报案人描述的这个人肯定是不邱X,因为年龄、身高都与邱X差别太大,而且邱X的脸上也没长粉剌。那么为什么一个和邱X体貌特征风马牛不相及的作案人就能把邱X的照片联系到一起,从照片上辨认出是邱X呢?那就是辨认存在问题。这个问题留下后面专门谈。
第13单:被害人在报案时讲,行骗的是两个妇女,一个约30岁,一个经40岁,称自己丢了孩子的妇女30岁,就是判决书认定的邱X。报案人对“邱X”的描述是“一个女的约30岁左右”(卷宗110页上数第三至第四行),,这个人“尖下巴,扎一个辫子,鼻梁有点下塌,1米62左右”(卷宗111页第7-8行)。这个作案人的体貌特征更是与邱X完全对不上号:这个人刚30岁,与邱X相差20多岁,而且扎辫子;邱X不扎辫子,鼻梁也不下塌,身高也没有1米62那么高。从以上几单可以看出,邱X就象孙悟空一样,会72变,一会儿30岁、一会儿40岁;一会儿圆脸、一会儿方脸、一会又尖下巴;一会儿个子高、一会个子矮;一会儿身高1米62、一会儿又变成1米5;一会短发、一会儿又长发披肩、再一会儿又扎辫子。这些形象与公安机关提供的邱X的照片都不相符,那么这些报案人怎么就能把这些体貌特征千差万别的作案人统统能够与公安机关提供的照片上的邱X联系在一起呢?显然这些辨认是有问题的。
事实果然如此:报案人在报案当时对作案件描述完全是客观的、真实的,因为那是在没有任何人诱导,也没有任何照片参照的情况下描述的。但是,当报案人看到公安机关给她的邱X的照片之后,她便改口了:她把邱X的年龄从30岁改到40多岁,一下子邱X就从一个年青人变成了中年人。因为她不改口不行了,因为她报案时说的作案人与照片上的邱X差别太大了,再按报案时的说,这个照片上的邱X就不是作案人了。因此,这第13单的作案人也不是邱X。
第16单:报案人两次笔录说法两样:第一次被骗第三天报案说,丢孩子的妇女(也就是判决书认定的邱X)“约40岁,身高1米62”(卷84页第14行),这个说法显然与邱X不符,因为邱X只有1米5几,年龄也比报案人说的大10多岁。可是,到了20多天后,电视报道了该案,报案人前来辨认时,她也改口了,把40岁改成了40-50岁,身高也改成1米5(卷86页第4-5行),因为这样就与邱X的特征接近了。为何报案人前来辨认时都改口?为何改得跟报案时的说法大不一样?这不能说其中没有问题,这个问题留待下面来谈。
2、办案程序不合法,辨认程序存在重大问题。
《规定》第248条规定:“几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时,应当由辨认人个别进行”。把150多人聚到一起辨认,即使大家不是一起进去辨认,因为相互间提示、议论、串通,这种辨认等于是公开进行,而不是个别进行。
广东省高级人民法院《关于办理刑事案件若干问题的指导意见》第44条规定:“辨认存在下列情形之一的,应当结合其他证据严格审查,不能排除虚假可能的,辨认结果不得作为定案的依据:
(二)辨认前使辨认人见到辨认对象,或没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;
(三)辨认没有个别进行的;
(五)辨认中给辨认人明显暗示或明显有指认嫌疑的;
(六)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录,或辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或盖章的”。很显然,本案的辨认即没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征,辨认也没有个别进行,辨认中存在着明显暗示或明显有指认嫌疑,更重要的是,所有的辨认笔录上都没有见证人签字或盖章!办案人在写的情况报告中以及刘X刚在证言中称,一审判决书称整个辨认过程有多名媒体记者在场,但是,辨认笔录上却没有一个记者签字。所以,判决书称“辨认程序合法、辨认结果客观、准确”毫无根据。
因为本案的辨认程序严重违法,因此,本案所有的辨认均无效,所有的辨认笔录都不能作为定案依据。
本案中,除了辨认笔录之外,再无有效证据证明邱X等人犯罪,那些被害人描述的千差万别、矛盾百出的所谓邱X,都与邱X的实际特征完全不符,所以那些报案资料都不能作为认定邱X是作案人的有效证据。那么,本案就没有客观证据证明邱X犯罪。
本案中还有更荒唐的事情,这里不能不提。那就是本案中有一个叫刘X刚的人。这个人既当裁判员、又当运动员,自己抓人,自己来当证人、自己当辨认人,自己又来当辨认见证人。
在辨认笔录中,出现刘X刚作辨认见证人时,办案人在填写他的身份时,把刘X刚写成是白石洲居民,但是刘X刚在卷宗里有一份询问笔录(象是后加进卷宗里去的,上面没有编页),作证时的身份是沙河派出所巡防员,和办案民警共同执行抓捕本案的三名被告人的任务。就是这个派出所的巡防员,在本案中,因他分别起到了裁判员、运动员、和证人、见证人的许多个作用不同,所以他的身份也随之不断地变化:当他抓捕邱X等人时,他是巡防员;让他当目击证人,来证明邱X等人就是他看到的作案人时,他的工作单位一栏填写的是沙河派出所工作人员;可以当他成了辨认人,要他去辨认邱X等人时,他又变成了湖南人;再让他作辨认见证人时,他就变成了白石洲居民。也就是办案人需要他是什么身份,他就变成什么身份。
在一个法制的社会里,法律的正义不仅体现在实体正义上,更重要的是体现在程序正义上。而且程序正义优先于实体正义、高于实体正义。一个完善的程序可以将错误的、经不起历史检验的判决降到最低程度。如果没有程序正义,办案过程中不遵守程序,那就会出现冤假错案。本案就是严重违反程序、不依照法律规定的程序办案的典型例子。
3、本案认定邱X等人的犯罪数额没有合法依据。
二、本案定性不准确、适用法律不当。
本案认定被告人邱X等三人犯盗窃和诈骗罪两种罪名,这里且不说邱X是否构成犯罪,既使构成犯罪,那么也不能同时定盗窃和诈骗罪而实行数罪并罚。其理由如下:
盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的关键是行为人“秘密窃取”受害人财物。秘密窃取行为是盗窃罪客观方面的本质特征,也是盗窃罪区别其它财产犯罪的重要标志。
诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本步骤为:行为人实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。在这里欺诈行为是起因,是行为人所有活动的集中。错误认识是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解,被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果,它实现了财产在被害人与行为人之间的转移,使行为人的犯罪目的最终得逞。这里的处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人,所以不要求受骗人具有转移所有权的意思。
本案也更不能认为本案是同时触犯了盗窃和诈骗两种罪名。如果认为行为人采取虚构事实隐瞒真相的手段,骗取了被害人的钱财构成诈骗罪是侵害了被害人的财产所有权,那么在诈骗中又将钱财掉包构成了盗窃罪,从而又侵害了被害人的财产所有权,那不就等于认为被害人对同一件财物的所有权连续被侵害两次?
退一步说,即使作案人在诈骗过程中实施的掉包术是盗窃,那么也不能定两罪而实行数罪并罚。因为既采取了欺骗行为,又采取了窃取行为,两者具有牵连关系,那么也只能按牵连犯来论处。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯在本质上不同与并罚的数罪。其主观恶性小于数个独立的犯罪,所造成的客观危害性亦轻于数个独立的犯罪。即使本案中作案人实施了两个犯罪行为,那么也应当按照处理牵连犯的原则,从一罪处断。
本案中不但按两罪实施了数罪并罚,而且数罪并罚的适用原则明显违反了我国《刑法》的规定。《刑法》第六十九条规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期”,那就是说,数罪并罚的计算方式不是刑期总和的相加,而是在刑期总和之下、数刑中最高期以上量刑。本案中所有被告人的刑期都是两罪的刑期总和相加,这显然是违反法律规定的。
三,关于本案最后一起(第二十二起)作案,本案中,最后一起作案是未遂。那么到底是诈骗未遂还是盗窃未遂,判决书没有具体认定。但是无论诈骗罪和盗窃罪都有犯罪数额的规定。如果达不到相应数额要求,则构不成犯罪,既遂犯如此,未遂犯也是如此。那么本案的未遂是涉案多少数额呢?办案人无法认定。所以这最后一起犯罪也属于事实不清。况且本案中,被告人邱X当时在案发现场外边,她在当时并没有实施任何行为,其他两名被告人黄X和欧X也没有供述邱X在案发现场附近具体是要干什么,相反,这两个被告人却都说她们并不知道邱X在附近要干什么,因此,如果要认定邱X是本起未遂案件中的共同作案人也没有任何证据。
综上所述,本案认定邱X犯罪事实不清、证据不足,应当依法改判或发回重审,以查清本案的事实真相。
以上是我的辩护意见,请法官在审理时能够充分考虑我的辩护意见。