【作者简介】刘长兴，华南理工大学法学院教授。
【基金资助】本文为广州市哲学社会科学发展“十三五”规划2020年度智库课题“全面建立资源高效利用制度研究”（项目批准号：2020GZZK01）的阶段性成果。
【关键词】民法典合同编；绿色条款；合同义务；法律适用
目录
一、文本分析：合同关系绿色化的义务规范
（一）合同履行的绿色附随义务
（二）后合同义务的绿色扩展
（三）绿色包装义务的立法确认
（四）合同绿色义务的定位和功能
二、效力分析：合同绿色义务的属性及规范解释
（一）合同法上的义务形态与合同绿色义务
（二）合同绿色义务的法定义务属性与约定可能
（三）合同绿色义务的解释路径
（四）合同绿色义务的效力内容
三、实践路径：绿色义务的约定方式与强制适用
（一）合同绿色义务实现的基本途径
（二）合同绿色义务的约定方法及实现
（三）合同绿色义务的强制适用
四、结语
总体来看，《民法典》合同编直接反映绿色原则的条文仍然偏少，而且限于合同履行的附随义务、后合同义务以及适当包装方式选择规则等合同法的边缘性制度，并未触及合同效力、合同解除等更为核心的制度，对合同法规则的覆盖不足，对合同运行的影响比较有限，是十分有限的绿色化。这种局面的出现与“环保义务是公法义务”的基本认识有关，也与合同法意思自治的本质难以容纳来自外部的限制有关，[3]成为绿色原则的环境民法之路“窒碍难行”[4]的注脚。然而从积极的方面来看，这些规定毕竟在民法中最强调意思自治的合同领域植入了绿色要素，对经济交易活动提出了绿色要求，可作为进一步解释合同制度以贯彻绿色原则要求、回应生态文明时代需求的支点。
如何理解和适用上述条款是《民法典》施行后必须面对的问题。《民法总则》出台后，对民法绿色原则质疑、反对之声一直强烈，《民法典》制定过程中对于合同制度绿色化的反对意见也一直存在，可以预计《民法典》实施后对于上述条文的解释也将存在不同甚至截然相反的观点。如果继续坚持所谓“纯净”民法典[5]的思路，特别是坚持合同的高度意思自治属性，将上述规定解释“出”合同法体系、阻止其发挥实践效力并非不可能，从法律技术角度看甚至可以说并无困难。而如果能够认识到超越工业文明转向生态文明是人类适应自然挑战的必然选择，[6]重视生态文明的时代需求，努力在经济交易活动中贯彻落实绿色原则，那么将上述规定解释为合同制度的有机组成部分，在理论上也完全行得通，民法解释技术可以为此提供支撑。毕竟私法上的意思自治从来都不是绝对的，限制性原则[7]一直是民法体系的重要组成部分，生态文明时代增加一个对意思自治进行限制的角度也有现实和理论基础。例如，尽管《民法典》合同效力制度中并未直接反映绿色原则，但是通过将绿色原则解释为公序良俗的明文类型，[8]仍可发挥其对合同效力制度的规范作用。
笔者持后一立场，即绿色原则和绿色义务应当进入合同法领域。理由不仅在于张扬《民法典》回应生态文明需求的特色，[9]更在于合同制度贯彻绿色原则、容纳环保义务的理论架构和制度空间值得发掘。笔者在此尝试发掘的具体思路是，首先分析《民法典》合同编绿色条款的文本含义，阐述其对经济交易活动提出的义务约束以及基本的规范理解；其次从效力角度分析合同中绿色义务的未约定义务、法定义务性质，并通过解释界定其效力内容；最后从实践角度探讨合同法上绿色义务的实现方式、路径和方法。
从文本表达来看，《民法典》合同编的绿色条款多数是在《合同法》既有条款中添加了环境保护有关的内容，仅第625条是新增条文。而第625条规定的买卖合同中出卖人的旧物回收义务，是对第558条规定的旧物回收义务的具体化，应当在第558条确立的规范框架之下理解。由此可见，合同编的绿色条款都可以在现行合同法制度体系中进行定位和解释，从文本出发界定其规范内涵。
《民法典》第509条第3款规定合同履行中当事人有“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的义务，是为合同履行的绿色附随义务。该款是在合同履行规则中新增的具体规定，从字面上看改变了绿色原则的表达结构，将“有利于节约资源、保护生态环境”的正面指引性规定变更为“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的反向限制性规定，具有更强的义务设定意味，但并未改变绿色原则的基本价值导向，体现了绿色原则对合同履行活动的约束。
绿色附随义务是对合同附随义务的扩展，是生态文明时代合同履行活动所应遵循的基本价值导向。从体系上看，该款规定列于合同履行原则和合同附随义务两款规定之后，且不属于合同给付义务的内容，与该条第2款规定通知、协助等义务相同，是将绿色原则“纳入附随义务体系，令契约当事人承担保护环境附随义务”[10]的体现。事实上，《民法典各分编（草案）》第300条直接将“节约资源、减少污染”的义务列于“通知、协助、保密”义务之后，[11]属附随义务无疑。《民法典》第509条将绿色义务单列为第3款，从合同法体系看也宜将其解释为附随义务。附随义务性质上为法定义务，[12]需要在裁判中基于合理性判断来确定义务的内容、强度和边界。
《民法典》第558条在保留《合同法》第92条后合同义务规定的基础上，在“保密”后增加了“旧物回收”的内容。从条文表述来看，旧物回收义务属于后合同义务当无疑问。《民法典》第625条是买卖合同章的新增条文，明确出卖人“对标的物予以回收的义务”，呼应了第558条关于旧物回收的规定；但是增加了依照法定或者按照当事人约定“标的物在有效使用年限届满后应予回收”的限定条件，改变了后合同义务的规范结构，存在不同的解释空间。
旧物回收的后合同义务应当基于诚信等原则、根据交易习惯确定，这是后合同义务的应有之义。实践中，部分商品因有毒、有害或者体积过大等原因难以妥当处理，或者经营者有更便利的回收转运渠道及设施，那么基于保护公共利益的需要以及合同当事人相互协助提供便利的要求，由出卖方等回收旧物具有社会正当性，并且在某些领域已经形成习惯，因此明确旧物回收为后合同义务具有理论和现实基础。而且，为实现上述规范目的，旧物应当包括包装物以及取得后未使用的物品，如运输合同中承运人在符合条件时应当承担回收包装物的义务。
买卖合同的旧物回收义务仍应当在后合同义务的框架下解释，即《民法典》第625条当属第558条规定的旧物回收义务在买卖合同中的具体化，而旧物回收的后合同义务的主要适用领域就是买卖合同。但是第625条规定了依照法定或者按照当事人约定的条件，并且提出了标的物“有效使用年限届满”等条件，从字面来看已经不属于后合同义务，而是法律规定的义务或者当事人约定的义务，且适用范围狭窄，并不能很好地落实第558条规定的旧物回收义务，因此该条有可能成为“欠缺适用可能或者实益”的所谓病态法条。[13]但从体系结构角度看，笔者认为不宜将第625条做过于僵硬的解释，应当按照后合同义务进行理解和适用，做适当的扩大解释，与第558条相呼应。
《民法典》第619条是买卖合同中包装方式的确定规则。该条文的重心是包装方式约定不明时的合同漏洞补充规则，即包装方式约定不明、依据合同漏洞补充的一般规则仍无法确定且无通用包装方式时，应当采取“足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式”，相比《合同法》第156条增加了“有利于节约资源、保护生态环境”的要求，是为绿色包装义务。
“采取足以保护标的物的包装方式”即合同法上的适当包装义务，是《合同法》规定的合同在包装方式上存在漏洞时最终的补充规则。关于适当包装义务的性质，有学者认为当属合同附随义务中的协助义务；[14]若适当包装构成物之瑕疵的判断标准，那么违反适当包装义务应承担瑕疵担保责任。《民法典》第619条将绿色包装义务与原适当包装义务并列，是对适当包装义务之内涵的扩展，在性质上也可解释为合同附随义务，在体系上是合同履行中的绿色附随义务在买卖合同包装方式确定规则中的具体化。但是违反绿色包装义务能否比照违反适当包装义务主张瑕疵担保责任则不无疑问。在包装明显过度、浪费资源或者有污染之虞时，存在主张更换包装或者减少价款的空间，可以理解为瑕疵担保责任的特殊情形。但相对于“足以保护标的物”的标准，“有利于节约资源、保护生态环境”的标准更难以把握；而且对包装的“足以保护标的物”要求与“节约资源”要求往往存在冲突，在实践中做具体的判定时需要综合考虑。
综合起来，本文将《民法典》合同编4个绿色条款规定的义务统称为合同绿色义务，本质上是根据绿色原则对合同当事人履行合同的行为乃至合同终止后的行为提出的绿色约束。绿色原则对民事主体从事民事活动的要求主要体现在经济交易领域，具体体现为对合同关系中当事人行为的约束。在此意义上，合同绿色义务是民事活动中贯彻绿色原则的主要途径，决定着民法绿色原则的实现程度。
然而《民法典》合同编的绿色条款并未触及合同法的核心制度，不管是绿色附随义务、旧物回收义务还是绿色包装义务，在合同法中都仅具有附属性甚至边缘性地位，而合同效力规则、合同解释规则等相对更核心的合同法制度中并未体现绿色原则的要求，与合同法绿色化的制度设想[15]仍有差距。在此状况下，准确理解《民法典》合同编绿色条款的效力、积极履行合同绿色义务引导和约束当事人的合同行为，对于经济交易活动朝着有利于节约资源、保护生态环境的方向发展、推动生态文明建设就具有更加重要的意义。
给付义务和附随义务的二元划分对于正确理解合同义务并适用对应规则具有重要意义，也为我国理论和实务所接受。但是附随义务并非我国法律明文规定的概念，而是基于诚信原则导出的合同解释术语，存在与给付义务关系不清、适用范围不统一等问题，[18]而且附随义务的部分内容可以以约定方式固定化，经约定后其履行规则和违反之归责都将不同。因此《合同法》第60条第2款即《民法典》第509条第2款规定的义务本质上是未约定义务；[19]《合同法》第92条及《民法典》第558条规定的后合同义务属于广义的附随义务，本质上也为未约定义务；适当包装义务和绿色包装义务也可照此理解。
可见，《民法典》合同编规定的合同绿色义务在本质上都是未约定义务，而且正是因为未约定但仍需考虑环境保护要求以约束合同当事人行为，才体现了绿色原则对民事活动的积极约束作用。当然，从附随义务、后合同义务角度理解合同绿色义务仍有重要意义，但未约定义务才是正确理解和适用《民法典》合同编4个绿色条款的出发点。
未约定义务构成合同义务的根本原因在于其具有法定属性，即基于法律的规定而确认为合同关系中的义务，包括后合同义务。但是，在奉意思自治为圭臬的合同法中，约定义务才是当然和主要的合同义务，未约定义务难免存在体系上悖反的质疑，而且其与约定义务的关系也有待明确。一般的法定义务依据法律规定而产生，合同义务也可能依据法律和行政法规的强制性规定而成立或者发生内容上的改变；但是合同附随义务并非直接由法律规定，附随义务的存在、内容都须结合合同内容和具体情况而定。[20]依据合同法本身的规定成立的未约定义务虽属于法定义务，但是不仅需要学理上进一步定性和解释，更需要及时解决司法适用中的混乱。[21]
《民法典》合同编绿色条款规定的合同绿色义务是未约定义务，具有法定义务属性。但是该法定义务的内容不能依据法律规定直接界定，而是需要依据法律规定、结合具体的合同实践状况来确定，此为合同绿色义务的解释路径。在司法过程中，通过解释可以确定具体合同中未约定的绿色义务的内容、范围和边界，从而为合同当事人的行为提供明确的指引和约束。当然合同绿色义务的法定属性不能排除其通过合同约定来实现的可能，即将节约资源、保护生态环境的义务明确约定为合同条款，遵循约定义务规范实现保护环境的目的，实现义务类型的转化。
不论是履行中的绿色附随义务、旧物回收义务还是绿色包装义务，《民法典》合同编的规定都有很大的不确定性，无法直接形成明确的当事人义务内容，需要结合具体情形加以解释。《民法典》第625条的规定虽然相对明确，但也需要结合第558条规定的旧物回收义务进行一定的扩张解释。对合同绿色义务的解释应沿用民法绿色原则解释的基本思路，把握“节约资源、保护生态环境”在民法体系中的地位，从环境保护要求对合同当事人行为的限制和约束角度展开。
其次，要重视习惯在合同制度中的运用，以环境保护社会习惯规范和约束合同当事人，将合同行为导向节约资源和保护生态环境。习惯在立法上的功能主要是重申关于个人权利行使的伦理和公益限制。[23]随着社会环境保护意识的提高，对已经形成的环境保护习惯应当及时在法律上加以确认。在环境司法中，应当重视对习惯等非正式规范的识别，将良好的环境保护习惯引入司法裁判中，实现合同绿色义务的具体化。
合同绿色义务作为法定义务，尽管在内容上具有模糊性，需要结合个案进行裁量和确定，但其基本的效力至少体现在两个方面：对合同当事人行为的规范效力和当事人违反义务的救济方式。
绿色义务对于合同行为的规范效力体现在对当事人行为的约束上，即对当事人行为内容、方式、界限等的调整、指引和决定。例如，依据《民法典》第509条第3款的规定，当事人履行合同义务应当选择更加节能环保的运输方式，即使在某种程度上牺牲了效率；而根据绿色包装义务的规范，当事人可以拒绝对方提出的不合理包装要求，仅提供足以保护标的物的简单包装。
违反合同履行中的附随义务亦构成对合同义务的违反，救济方式包括采取补救措施、赔偿损失和解除合同，[24]但对于后合同义务的存在及救济的必要性学界存在疑问。[25]综合考虑合同绿色义务的特征，应当确认当事人违反该义务的后果包括采取补救措施乃至赔偿损失，特别是减少价款作为违反附随义务的补救措施[26]可以在违反绿色包装义务时加以运用。总之，尽管对于后合同义务的救济必要性、对于合同绿色义务的确定性都还存在疑问，但是坚持合同绿色义务的强制效力不仅是环境保护的需要，也是避免《民法典》合同编绿色条款成为无意义条款的需要。
对于绿色义务经由合同当事人约定进一步明确化的，可依约定义务的规范效力和违约责任归责来判断和处理。
考虑到交易活动在现代社会经济体系中的重要地位，必须承认将《民法典》合同编规定的有限的合同绿色义务落实到经济交易的实践中，是《民法典》实施的重要方面。基于上述对合同编绿色条款的基本认识，并结合合同法运行的规律、民法绿色原则落实的现实需要，当从合同绿色义务的法定性出发推动其强制适用，并运用合同意思自治特征推动法定义务转化为当事人的约定义务。
节约资源、保护生态环境是环境问题背景下现代社会的重要公共目标，将其落实为社会行为规范主要依靠公法上的制度设计，对合同关系的规范和约束也主要是通过法律强制性规定限制合同自由的范围、否定不当合同的效力来实现。这需要合同法上的引致规范将强制性规定引入合同领域。而合同绿色义务是依据合同法本身的制度成立的，体现了《民法典》合同编制度的灵活性，可以保证其适用能跟上社会生活变化、避免法典刚性和体系封闭导致的不公，[27]具体来说是适应了生态文明时代合同制度发展的需要，其实践贯彻可经由法定或者约定途径。
合同绿色义务可以法定义务方式实现。《民法典》合同编的绿色条款确认了合同绿色义务，并以未约定义务方式建立了合同绿色义务的依法强制通道，即在合同履行过程中以及合同终止后，当事人可以依据《民法典》合同编的绿色条款请求对方当事人承担相应的绿色义务，包括履行中的附随义务、绿色包装义务以及合同终止后的旧物回收义务。在当事人对义务的内容、范围和程度产生争议而起诉时，司法机关也有义务依据绿色条款、结合具体案情对绿色义务作出界定，明确当事人的具体义务以及因义务不履行导致的责任。
合同绿色义务也可以经过当事人约定而成为约定义务。合同绿色义务的法定性质并不排除其可以通过当事人的约定来实现。事实上，由当事人约定合同履行过程中的环境保护义务、绿色包装义务以及合同终止后的旧物回收义务更有利于绿色义务的明确化，可以更好地实现《民法典》合同编绿色条款的制度目标。合同法的意思自治本质也更适宜用引导的方式实现特定目标，合同中约定绿色义务更契合合同法的调整方式。
然而，如果仅仅由合同当事人约定绿色义务而不加引导和干预，就很难说约定的绿色义务是《民法典》合同编绿色条款的落地途径。通过约定实现合同绿色义务需要在法律上对约定绿色义务进行恰当定位，并与法定的绿色义务联系起来发挥作用，即发挥约定义务内容明晰的优势，克服法定的合同绿色义务内容和边界的模糊性，并且以约定无明显不当为条件，原则上承认约定义务的规范效力，尊重当事人的约定，从而减少未约定绿色义务司法裁量的不确定性。由此，可引导和鼓励合同当事人通过约定明确合同履行中以及合同终止后的绿色义务。
以约定方式促进合同绿色义务的实现也符合合同法的发展方向。有学者提出应当在《民法典》合同编规定当事人合作义务，以强调国家通过私法促进当事人之间合作的功能，并克服合同附随义务的理论缺陷和实践困难。[28]约定绿色义务是当事人合作以保护环境、落实民法绿色原则的具体途径，在很大程度上可以由当事人自主决定绿色义务的范围和界限，防止绿色义务范围扩大化，在当事人意思自治中实现环境公益目标。
合同绿色义务的约定宜采用具体约定的方式。如果在合同中仅对绿色义务作出概括约定，表述为当事人在合同履行中“应当避免浪费资源”等，则难以发挥约定义务的优势，仍需要回到法定绿色义务的解释思路来确定具体的义务内容。具体约定即明确绿色义务的标准，例如旧物回收的时限、方式、地点等，或者合同履行中避免资源浪费的具体方法等。对合同绿色义务的约定可排除司法裁量，直接确定履行标准以及违反的责任。
在引导合同当事人约定绿色义务的同时，仍需要确认未约定绿色义务时的强制性方可实现绿色条款的立法目的，是为合同中未约定绿色义务的强制适用问题。合同绿色义务的法定义务属性意味着其具有强制适用的效力，这符合绿色条款的文本含义及基本法理，问题在于如何强制适用。
2.合同绿色义务的司法适用。民法上当事人的行为规范需要经过司法程序才能直观体现其强制性。行为规范在逻辑上同时为裁判规范，[29]合同绿色义务的行为规范也需要确立为裁判规范才具有最终的强制意义。合同编绿色条款虽未直接规定当事人的义务内容，但是其价值指向是明确的，可以在具体情形中经合理性衡量具化为可操作的义务。在当事人无法就合同绿色义务内容达成一致而诉诸法院时，司法机关经裁量确认合同当事人的绿色义务，包括义务的内容、边界以及时限等。尽管确认合同绿色义务的裁量要素和标准仍有待总结，但是合同绿色义务可以也应当经由司法程序强制适用并无疑问。而且，对于违反合同绿色义务的，存在判令当事人采取补救措施、接受价款减少乃至赔偿损失的空间。例如，不履行旧物回收义务而导致对方当事人支出额外成本的，出卖方应当补偿对方的成本支出。
另外，合同绿色义务的强制性还须考虑能否通过约定排除其适用。前已述及，当事人已经对合同绿色义务作出约定的，应当按照约定执行而无需强制适用绿色条款，但是基于合同绿色义务的法定义务属性，如果反向约定排除其适用，则有悖绿色条款的立法目的，不应得到支持。
参考文献（略）
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