摘要:《民法典》广泛认可行政法规对民事制度的创设，而《立法法》第8条规定的“民事基本制度”的内涵不够明确，造成行政法规创设民事制度的界限模糊。实践中，部分民事活动具有公法效果，交易安全需行政权加以保障，公有制经济与行政机关的关系特殊，这奠定了行政法规创设民事制度的正当性基础。当然，依《立法法》第65条，国务院的职权立法权被限定于行政管理事项。兼顾上述两方面需要，“民事基本制度”的解释应兼采“侵害保留学说”，对与基本权利对应的民事权利的限制实行严格的法律保留，不涉及上述权利限制的民事基本制度则进行弹性化改造以允许行政法规有限介入，民事非基本制度的创设相对宽松，但也应受程序与内容两方面限制。
关键词：行政法规；制度创设；法律保留；民事基本制度
一、行政法规创设民事制度的界限模糊
《民法典》广泛认可了行政法规对民事关系的调整，而《立法法》第8条所设定的作为法律保留事项的“民事基本制度”的内涵与外延不够明确，这造成了行政法规创设民事制度之界限模糊的问题。
（一）《民法典》广泛认可行政法规对民事制度的创设
（二）法律保留的范围不够明确
就国务院而言，《立法法》第65条为其创设了广泛的立法权范围，这一范围同时受法律保留原则的限制，但《立法法》第8条为行政法规创设民事制度所划定的禁区并不明确。
（三）可能的负面效应
1.架空私有财产权和人格权的法律保护
从某种程度上而言，私法上的民事权利是公法上对应基本权利在民事领域的投射，我国《宪法》也为财产权和人格权提供了充足保护。以财产权为例，《宪法》第13条明确规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这里的“法律”应解释为全国人大及其常委会制定的法律，它表明私有财产权作为《宪法》保障的基本权利，对财产权的限制应属于法律保留范围，在相当程度上排斥行政权的介入。而《民法典》大量援引行政法规，认可行政法规对私有财产权和人格权的调整乃至限制。这种情况下，行政法规创设民事制度的范围就需要予以明确界定，否则将降低私有财产权和人格权保护的法律位阶，架空《宪法》所设定的私有财产权和人格权法律保护秩序。
2.与私法自治的基本要求不相符
二、行政法规创设民事制度的现实基础
在我国，行政机关在社会治理当中起到无可替代的重要作用，对我国法律体系的形成和完善可谓功不可没。不仅如此，民事活动与行政管理并非截然分开，“行政法与民法之间的应然区隔，并不代表现实法律世界中二者能够做到完全切割”，二者存在的中间地带构成了行政法规创设民事制度的现实基础。
（一）部分民事活动公法效果
用以排除国家权力尤其是行政权力介入民事领域的原则为私法自治。私法自治的核心在于保障私主体依据自由意思设立相互间法律关系的自由。当然，自由并非没有界限，其止步于他人自由。“倘若不为每一个人的自由设置范围，那么每个人的自由也将不复存在，因为每项自由的大声申张都会遭遇其他自由的无情抗辩。”换言之，私法自治所保障的是私主体不妨碍他人的自由，当私主体之行为具有了外溢效果，可能影响到他人利益或者公共利益，该行为本质上就超出了“私法”的范畴，产生公法上的效果，因此不受私法自治规则的保障，而应允许国家权力的适度干预。
具体而言，民事活动的公法效果意指民事活动引起的行政法律关系的变动状态。民事活动具有公法效果的缘由在于，诸多民事活动在开展的过程中，可能对公共利益或公共秩序构成影响。尽管民事活动指向的对象为平等主体之间的人身、财产关系，但其对人身、财产关系进行变动的同时，需要依托一定的公共空间实现。譬如，就一般性的买卖、抵押等民事活动而言，这些活动以枪支、弹药、管制药品或公益类设施等特定物品为客体的，就可能构成对公共秩序或公共安全的影响。而危险化学品运输、工程爆破等合同的签订和履行的特殊性在于，这些民事活动中存在于私人间的民事法律关系的缔结和履行需要借助公共交通道路或其他公共空间进行，由此可能构成对他人人身、财产安全乃至公共安全的影响。除此之外，《民法典》第9条新增了资源节约、环境保护的原则。这表明，在《民法典》语境下，诸多民事活动被认定为可能对“环境保护”这一公共利益构成影响。基于民事活动对公共利益和公共秩序存在的影响，民事活动自然而然超出了私法自治的范畴而进入行政管理领域，引发行政法律关系的变动，这即是民事活动具备的公法效果。
（二）交易安全需行政权保障
实践中，行政机关起码通过以下三种方式维护交易安全：其一是行政许可。行政许可是市场主体取得主体资格和从事生产经营活动的前提，行政机关通过许可的方式进行市场准入限制，其目的就在于交易安全的保障。行政机关对许可条件的设置及在许可过程中对相对人是否达到许可条件的审核，本质上就是通过提升市场准入门槛以确保进入市场中的主体都具有相当的资质，从而在源头上保障交易安全。其二是不动产物权变动登记。不动产的价值较大，为了确保不动产物权变动的安全性，行政机关需要负担不动产物权变动的登记职责，这即是行政机关维护交易安全的直观表现。其三是特殊合同签订、变更的批准或登记。就技术进出口合同或者专利转让、专利申请等特殊类型的合同而言，这些合同的签订和履行与行政管理具有紧密联系，而行政机关对合同的批准或登记同样有利于减少合同签订和履行的风险。总之，实践中，行政机关在多个方面承担维护交易安全的职能，这就决定了行政机关可基于维护交易安全需要而通过行政立法的方式对民事活动进行规定，构成行政法规创设民事制度的正当性基础。
（三）公有制经济与行政机关的关系特殊
依我国《宪法》第6条的规定，社会主义公有制是我国社会主义市场经济的基础，“公有”的客体分别为《宪法》第16条和第17条规定国有企业和集体经济组织以及《宪法》第9条等条款规定的全民所有或集体所有的土地及自然资源。社会主义市场经济的难题在于如何解决公有制经济的市场地位问题。为解决这个问题，我国宪法一方面突出了公有制经济与非公有制经济在市场竞争中的平等地位，同时规定国有企业和集体企业在法律规定的范围内享有经营自主权。另一方面，针对土地和自然资源，依《宪法》《民法典》的规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权。国有财产的所有权由国务院代表国家行使，这实际上也是在民法层面确认了国有财产与非国有财产在市场竞争中的平等地位。此时，行政机关就需要扮演多种角色，既是以控股股东身份出现的公有产权管理者、又是以监管者身份出现的市场秩序维护者，甚至可能是以立法者身份出现的制度供给者。
此之相对应的是，公有制企业和国有财产可做两方面的理解：一方面，在市场经济条件下，公有制企业与非公有制企业、国有财产与非国有财产具有平等的法律地位，企业的运营和财产的处分皆依市场规则展开。另一方面，公有制企业和国有财产与国务院存在特殊关系，“在国有财产的具体用途被确定之前，抽象层面的国家所有权权能与行政权的行使是无法分离的。在国有财产的用途依法被确定为生活资料之后，国家所有权与行政权也不可分离。”具体关系为，其一是私法上的所有权代管关系，依《民法典》第246条的规定，国务院代表国家行使国有财产的所有权。其二是公法上的国有资产监管关系。在公法层面，隶属于各级政府的国有资产监管委员会具体负责国有资产的监管工作。而《宪法》第85条明确了国务院的最高国家行政机关地位，第89条规定国务院统一领导各部和各委员会的工作和全国地方各级国家行政机关的工作，由此决定了国务院对公有制经济的监管关系。
基于上述关系的存在，国务院通过行政法规规范公有制经济的运行，以及规范公有制企业的民事活动皆有其正当性。公有制企业的运营和国有财产的处分都应当服务于全体人民的利益，这才符合社会主义公有制的本质属性。而与私主体对其财产享有无限的处分权不同，不管是国务院还是具体履行出资人职责的各级国有资产监管委员会，都不是真正的国有资产产权人，这就决定了公有制企业的运营和国有财产的处分应受到更为严格的限制。此时，在私法层面，国务院作为国有资产的代管人，其通过行政法规、规章乃至规范性文件的方式设定国有财产所有权的行使规则当然具有正当性；在公法层面，基于对国有资产的监督管理权和对国资部门的行政领导权，国务院通过行政法规、规章乃至规范性文件设定国有资产监管的权限和程序同样具有合法性。当然，国务院通过行政法规规范公有制经济，一方面不得与《宪法》第16条、第17条规定的国有企业和集体企业自主经营权相违背，另一方面也不得破坏公有制企业与非公有制企业、国有财产与非国有财产在市场中的平等地位。
三、行政法规创设民事制度范围的界定
我国《宪法》在人民代表大会制度的基础上，确立了人民代表大会与行政机关之间的分工，这就决定了行政机关的立法权应有所限制。依《立法法》第8条的规定，针对民事领域的国务院立法权的限制，可归纳为“双重重要事项保留”：一方面，《立法法》第8条列举了予以保留的重要事项，其中包括“民事基本制度”，这是第一重“重要事项保留”。另一方面，针对民事制度这一事项，《立法法》并非将之全部纳入法律保留范围，而是择其重要部分即“民事基本制度”设为行政法规的禁区，由此形成了第二重“重要事项保留”。据此，重要民事制度的创设专属于立法机关，成为国务院立法权的禁区。当然，如上所述，“行政管理”与“民事活动”并非泾渭分明，二者存在交叉地带，这就构成行政法规介入民事领域的现实理由。因此，行政法规创设民事制度范围的界定就应当兼顾《立法法》对行政立法权的限制与民事、行政法律关系存在交叉这两方面现实，既允许行政法规介入民事领域，又要对介入的范围予以一定的限制。
（一）“民事基本制度”解释路径的调整
（二）法律保留范围的弹性化改造
如上所述，民事活动与行政管理并非泾渭分明，二者存在诸多交叉领域，这些交叉领域的存在为行政法规创设民事制度提供了正当性基础。不仅如此，“民事基本制度”范畴内的事项也有可能与行政管理事项产生交叉。譬如，民事主体制度应属于民事基本制度的范畴，但对民事主体资格的限定是重要的市场准入手段。这实际上表明，用“民事基本制度”这一概念划定刚性的法律保留范围可能与民事立法的基本情况不符，譬如《民法典》第58条就明确允许行政法规就民事主体的设立作出规定。旨在“划定立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序”的法律保留制度的建构和运行应当尊重这一交叉地带的存在，否则就可能扼杀行政法规的作用空间，也不利于具有开放性的民法体系的形成，或者造成事实上违反法律保留原则的行政法规的存在。据此，“民事基本制度”的法律保留应当进行弹性化改造。
（三）民事非基本制度创设的限制
当然，基于上文的分析，国务院针对行政管理事项具有职权立法权，而在很多情况下行政管理与民事活动并非截然分开，民事活动可能存在的公法效果和交易安全所要求的国家担保当然都属于行政管理事项，至少是与行政管理有紧密联系的事项，这就构成了行政法规介入民事领域尤其是设置民事非基本制度的正当基础。实践中，国务院也广泛行使民事非基本制度的立法权，《物业管理条例》即是典型的立法成果。该条例中大部分规范涉及民事权利义务的创设，如第6条、第7条规定业主在物业管理活动中的多项权利和义务；第23条、第31条规定建设单位的义务。