宜将新修《行政处罚法》中的“限制从业”罚理解为以预防再次违法为主要目的的预防性处罚而不是制裁既有违法行为的制裁性处罚。将其归为制裁性行政处罚，既不能得到刑法与其他单行法的支持，还有违背责任主义原则与信用惩戒原理之嫌，难以称得上社会治理手段的创新。从其目的与构成要件来说，限制从业是在基于行政相对人过往违法信息及其他信息而认定其再次违法风险比较高的情况下，为避免这种情况的发生而限制其特定行为能力与自由的预防性措施。如此认定既能实现所有规定这一措施的法律的统一，也符合修改《行政处罚法》以适应风险社会、信息社会的目的，构成了治理手段的革新，还有利于保障被限制从业的行政相对人的权利。根据其预防性措施的属性，我们必须合理设定、规定限制从业的时限，必须坚持关联原则与全面评估原则，并配套相应的正当程序。
一、问题的提出
因此，尽管此次修法将限制从业归为行政处罚有历史惯性和一定的现实合理性，但我们不能再如以往那样不考虑“其目的是惩罚违法还是危险防御”，就直接按制裁性行政处罚的逻辑来理解、建构和运用这一措施。这样恐怕不仅不能满足立法者所欲达成的应对风险社会、信用社会之需求，反而有碍于相对人权利之保障与社会治理手段之革新。在《行政处罚法》短期内不可能再次大修的当下，为今之计，只能是根据制裁性与预防性的二分法，将行政处罚分为制裁性行政处罚与预防性行政处罚，进而根据预防性处罚的逻辑为限制从业建构独立的适用规则。为此，本文先阐述将限制从业理解为制裁性行政处罚会面临哪些问题，由此扭转当下对限制从业的错误定性，再论证其预防性行政措施的本质及如此理解的合理性，进而根据这一本质建构相应的适用规则，以期更好地实现该措施的治理功能。
二、限制从业不是制裁性行政处罚
限制从业当然具有制裁效果，毕竟其限制了个体的最起码的消极意义上的劳动自由（使用自身禀赋获得财产的自由）与经营自由——比如禁止发行债券，剥夺了公民基本权利，给公民施加了不利处分。同时，这种限制一般是因为相对人违反了某一行政管理法律规范，所以对其进行行政制裁性行政处罚顺理成章。故此，在《行政处罚法》修改之前，如熊樟林、宋华琳等学者，还有立法部门同志如黄海华处长等纷纷撰文主张要将这样的措施归为行政处罚，因为它以相对人的违法行为前提，是对违法行为人施加的额外的利益剥夺，以惩戒为目的。从限制从业进入行政处罚体系来看，这是当下关于限制从业的主流认知。然而，基于如下原因，限制从业乃制裁性行政处罚说并不合理。
（一）制裁说难以得到现行诸多法律的支撑
其三，制裁说得不到其他法律的明确支撑。除《破产法》《公司法》以及《刑法》外，其他法律中的限制从业是否属于行政制裁，也有待讨论。对此，我们可以从如下三种类型出发展开分析。
第一类，在《教师法》《法官法》《检察官法》《公务员法》《拍卖法》等法律中，限制从业条款并非处于法律责任栏目，而是处于任职资格部分。从其所处的位置来看，与其将其视为行政制裁措施，毋宁说立法者是为了维护教师、法官、检察官与公务员等广义上公职人员的公信力，通过这种资格限制措施将那些可能对该公职有负面影响者排除在外，以免他们玷污这些公职的声誉，影响国家公信。同时，也是避免这些有前科者利用公职机会违法犯罪，在侵害公民权益的同时给公务造成更为负面的影响。
（二）制裁说有违责任主义与过罚相当原则
制裁的目的是对违法行为予以报应，因而要贯彻罪刑均衡、过罚相当原则来确保报应与制裁的正当性，以正当的事后报应为威慑的边界。这是制裁的责任主义的当然要求，即惩罚必须对应责任主体所造成的损害，必须对应责任主体的主观意志，体现出对其错误意志的归责。因此，将从业限制作为行政制裁措施，就是在认为违法主体应当为其违法承担相应的报应性责任的前提下，将从业资格限制设为报应性制裁措施。然而，这一认定违背了惩罚、报应的均衡原则与责任主义，有失公平。
（三）制裁说不符合信用惩戒本质
时代的变迁与发展需要创新的规制手段。也正是因为这一需求，信用惩戒、信用规制才得以在这个大数据时代、市场经济时代应运而生、扶摇直上。为此，也有不少专家、学者呼吁修改《行政处罚法》时将信用惩戒纳入行政处罚体系。如熊樟林指出，“对于特定的违法行为，在现有处罚种类中简单地通过增加处罚数量（如提高罚款数额）或变更处罚种类（如由罚款变为吊销执照），效果往往十分有限，因此需要适用诸如违法事实公布、黑名单、信用惩戒等新的处罚手段，以适应风险社会和信息社会的现实需求”。立法部门同志也指出，“名誉罚更能适应市场经济和信用社会的特点，资格罚和行为罚通过对违法行为人行为能力的限制，从机制上减少违法行为，有效降低社会风险。名誉罚、资格罚、行为罚从行政处罚的‘洼地’成为新的重要增长点，也就水到渠成、顺理成章了”。当然，《行政处罚法》并没有如上述学者、专家所建议的那样将黑名单和信用惩戒等所谓的名誉罚纳入行政处罚体系，只是将目前地方与部委信用立法中常见的限制从业类信用惩戒纳入了行政处罚种类，从而为信用惩戒进入行政处罚开了一个口子。
也正因为限制从业在当前信用立法中被广泛作为信用惩戒的类型之一，因此，基于这种限制从业与信用惩戒的亲和性及其信用治理工具之属性，我们的确需要从信用治理与信用社会原理出发来理解限制从业的本质。不过，真从信用惩戒的角度出发，那就更不应该将限制从业理解为行政制裁了。
一方面，这种观点无法填补一个被那些将信用惩戒当成制裁性行政处罚并主张通过修改《行政处罚法》实现其合法化、规范化的学者视而不见的理论鸿沟：信用惩戒到底是制裁失信，还是制裁违法？须知，信用惩戒惩戒的是失信，而不是违法，行政处罚制裁的是违法，而不是失信，除非违法与失信互通，违法就是失信，失信也是违法。但是，失信和违法在什么意义上能够共通以至惩罚失信就是惩罚违法、惩罚违法等于惩戒失信呢？如果失信与违法不能互通，基于失信惩戒的理由而将之归为行政处罚的正当性何在？而如果是为了惩罚违法而将之归入行政处罚，那么这和信用社会、信用惩戒又有何关联？
（四）制裁说难以满足治理需要，也不构成治理方式之创新
如上所述，将限制从业作为行政处罚违背了信用惩戒的本质与目的，也就不能符合其作为创新性治理手段之定位，还有碍于行政违法现象的有效治理。
从逻辑上说，将从业限制视为新的制裁方式的实质就是认为加重制裁、加大威慑能够解决违法犯罪问题，如果一种制裁不能解决问题，那就再加上一种；如果两种不能解决，那就加上第三种。但是，有些违法犯罪之所以不能避免，不是因为制裁的力度不够，而是再怎么加大制裁力度也不能从根本上改变违法犯罪人之所以违法犯罪的内外环境，因此难以有效减少违法犯罪。正如有论者就未成年人猥亵案件中加害人之预防所指出的，此类犯罪分子因为心理或者生理的特殊原因，自控能力较差，再犯率较高，仅靠刑罚和教育很难预防再犯，因此有效阻断犯罪人和潜在被害人的接触是预防再犯的有效办法。因此，如果只是从加大制裁而不是预防、阻断违法的角度出发，那么这种加大制裁的思维既不能被视为创新治理思维与治理手段，也无法真正有效地减少违法犯罪行为。
一方面，因为其依然是在传统的以制裁所形成的威慑、报应手段来预防违法犯罪的框架之内，其以这样一个经不起推敲、在理论上已经被推翻的预设为前提，即加大制裁能够有效地预防违法犯罪，而违法犯罪不能有效得到预防就是因为制裁手段不够新、不够严厉，所以并无创新之处。
三、限制从业是预防性行政处罚
既然将限制从业归为制裁性行政处罚面临上述重重问题，那么我们该如何给它安家落户呢？笔者认为，从其目的与构成要件来说，将其归为预防性行政处罚更为合理。从实践角度来说，如此定位不仅能更好地实现整个社会主义法律体系内限制从业的体系化、统一化，而且能满足信用社会与风险社会之需要，还能更好地保障被限制主体的权益。
（一）限制从业本质上属于预防性管制措施
目的决定手段，因此欲了解一个事物的本质，从其目的出发加以鉴别是一个有效手段。而目的本身，也是制裁性行政处罚的构成要件之一。不仅如此，目的还统领着法律制裁构成要件的另外两个要件：违法性要件与惩戒手段要件。正是为了惩戒，同时也为了保障惩戒的正当性，我们才需要对行为进行规范评价意义上的违法性判断，才需要为之设置额外的利益损害机制作为惩戒手段以实现对违法的制裁。进言之，违法性判断为制裁而服务，要从制裁的角度来理解、设置。而正是从处罚的目的是制裁出发，多有学者认为被《行政处罚法》明文规定为处罚类型的责令停产停业在很多时候不是处罚，因为其目的不在于制裁，其虽然施加了额外的负担，但这种负担性处分是为了消除、限制违法后果。因此，欲了解限制从业的本质属性，有必要分析一下其目的，进而从其目的出发来识别其是否为制裁，其构成要件是什么。
正如宋华琳教授指出的，法律之所以要限制特定行为主体的证券市场从业资格，“某种意义上是基于对相对人资质、能力与信誉的已有评价，即因为相对人曾有严重违法行为，或有事实证明相对人不具备从事特定业务或活动所需的资质、能力和信誉，因此禁止其未来从事特定业务或活动，以更好保护公众的生命、自由、身体和财产”，因此，“暂扣或者吊销许可证照某种意义是‘向后看’的，是对行政许可法律状态的变更，更多强调对‘过去违法行为的惩戒’，而禁入某种意义是‘向前看’的，更多强调对未来违法行为的预防”。由此可见，限制从业的目的主要是更好地保护公众的生命、自由、身体和财产；而为了更好地保护公众的生命、自由、身体和财产，就需要秉承“以过往为来者师的思路”，基于违法信息的收集与评估，来决定相对人是否具备“资质、能力与信誉”，进而决定是否实施限制从业。
从这一目的出发我们可以发现，违法行为在此不是作为实施制裁的归责理由与规范性要件，而是证明相对人不具备从事特定业务或活动所需的资质、能力和信誉的客观事实，是禁止其未来从事特定业务或活动以免其违法，从而更好地保护公众的生命、自由、身体和财产的客观依据之一。一言以蔽之，限制从业不是“针对”违法行为，而是“基于”违法行为，当然，也不仅仅“基于”违法行为。相反，若是基于违法预防目的而将违法性归为归责要素，反而与限制从业的目的是不相容的，不能导出限制从业的正当性与必要性。因此，将此处的违法性归为归责要素进而认定从业禁止是行政制裁，是在混淆主观目的与手段，因为在行政制裁中剥夺权利或自由本身就是目的，而不是手段，而从业限制的目的恰恰不是制裁而是通过限制来预防将来的违法犯罪行为。
也正因为限制从业往往以被限制对象既往违法信息为基础，所以它是对被评判为有更高违法可能性主体的定点预防措施。更进一步说，如果说制裁性行政处罚是通过报应式制裁来实施无差别、广撒网的威慑式预防，那么限制从业则是通过定向管制来实现个别化、隔离式预防，同时基于其客观的制裁效果实现附带的威慑及无差别预防。因此，其正当性不需要从报应、制裁中获取。比如，只要是出于保护消费者、规避消费风险的需要，且消费者权益保护的必要性与意义大过被限制资格主体的特定职业或行业自由，同时其既往违约、违法信息又足以证明被限制主体无能力或无品性以致难以遵纪守法不侵犯消费者权益的可能性较大，那就可以对其实施经营范围限制或限制从业。而也正是因为这种定点预防性，其能够有效节省执法资源，实现执法资源的高效配置，构成了治理理论、思路与方法上的创新。
总之，将限制从业归为制裁性行政处罚并不符合制裁性行政处罚构成要件中的违法性要件与目的要件，因为其既不是为了制裁，也不以违法为要件。违法性在这里不是为了归责，不是为了进行规范性判断，而是为了客观的风险评判。相反，限制从业的目的在于对违法犯罪行为的预防，而不是制裁，其构成要件就是：违法预防之规范目的，作为违法性预防之事实要件的违法事实及其他可用于资格判断的事实，作为预防手段的资格限制。
当然，虽然限制从业以预防为目的，但并不意味着其没有制裁功能，毕竟其管制和剥夺了相对人的特定经营自由或职业自由，任何个体如果不想因为违法犯罪而被认定为不宜从事特定行业，都会因此而有意识地避免违法犯罪。但是，这种制裁效果是依附于限制措施的，是第二位的，衍生的，不是主要的，因此从主次之分来说不能证明限制从业禁止属于制裁性行政处罚。诚如法国学者所言：“很多情况下，采取各种禁止措施的目的主要不是对当事人实行制裁，而是为了保护公众免受该个人所作所为的侵害，避免该个人重新实行犯罪。”也正因为制裁效果并非其主要目的，所以在很多情况下，这种制裁效果并不强烈。
（二）预防说更适应信用社会与风险社会之需求
如前所述，风险社会理论对社会治理的一大触动就是将社会治理的目标从以往的通过制裁与矫正来降低社会风险，转向通过预防而不仅仅是制裁与矫正来管控风险。而“随着风险社会的来临，必然意味着现实社会的法是预防性的法”。为此，刑法率先转型，在“少数人犯了大多数犯罪”与风险“大数据法则”的基础之上，通过参考保险学和会计精算学中风险管理评估的方式在刑罚体系内设立标准化和规范化的犯罪人风险评估体系来明确犯罪的具体风险的方法，明确风险有无及状态判断，以在这种风险判断的基础上进一步进行科学有效的风险管控。与之相应的，就是对那些经过系统评估更容易违法犯罪者通过限制其犯罪机会、犯罪能力来进行预防，使其没有机会、没有能力违法犯罪，从而实现社会风险的降低乃至消除。刑罚处遇的主要机能应从内在矫正恢复犯罪人的合社会性道德理念（corrections）向外在控制剥夺罪犯风险制造能力（incapacitation）转型，处遇技术逻辑从个人责任追究与人身危险矫治转变为犯罪人风险标定与分级监管。
毋庸讳言，传统的制裁性行政处罚乃至刑罚也具有预防功能，但这种预防是基于制裁与威慑的预防，是广撒网、无差别的，因此存在效率不高、成本过高的问题，难以精确实现风险管控。而在单位制解体、城镇化狂飙突进、人口密集频繁大范围流动而社会日益利益多元、价值多元因而传统的控制手段越发不敷使用的情况下，行政机关作为普遍性的、各个领域的社会风险管控机关而且是首要的风险应对机关——刑法的谦抑性与刑法作为社会管控最后一道防线的性质决定了风险管控主要是行政机关的任务——同样也需要根据风险管控理论，运用风险大数据法则，广泛而细致地运用预防式方法来实现精准防控。
也正是从信用社会、风险社会的理论预设与管控机制的角度出发，将限制从业理解为预防性处罚而不是制裁性处罚，对很有可能产生的违法行为用预防来隔离而不是用制裁来威慑，才不至于产生有违过罚相当原则与责任主义原则的悖论：让一个人为自己还没有做出的可能发生的违法行为而承担制裁。进言之，只有在风险管控与信用惩戒语境下，让一个人为其还没有犯下的罪行而被施加从业限制这一信用惩戒措施才说得通，因为失信主体由于过去的行为而让人无法信任，让人不愿意给其交易机会。
（三）预防说更能实现法律体系的统一性
在社会主义法律体系业已建成的大背景下，不仅司法与执法应当追求统一，立法者在制定、修改法律时也同样应当尽量实现与其他法律的一致，从而增进社会主义法律体系的统一性。如前所述，将限制从业理解为制裁性行政处罚，难以实现和《刑法》《破产法》《公司法》《公务员法》《证券法》等诸多公、私法律规范的统一，有碍社会主义法律体系的圆贯通融。而将之理解为预防性管制性措施，则可以实现这一目标。因为上述各种法律中的资格限制措施都具有相同的构成要件：目的上都是预防被规制主体对特定社会主体利益的侵害，其依据都是被规制主体此前的违法犯罪、违约信息以及其他可以用来评估再犯风险的信息，这些信息使得执法者或立法者有理由相信其侵害他人利益的危险系数高，从而需要实施从业限制以剥夺其再次违法、违约的能力与机会。
（四）预防说更有利于保障被限制相对人的权利
四、预防论视角下限制从业的适用
综上所述，相较于将限制从业理解为制裁性行政处罚，将其作为预防性处罚要合理得多。但《行政处罚法》仅仅规定了这一措施，没有根据其预防性属性建构相应的适用细则，因此，为了避免其适用不自觉地受制于以往一直存在的不区分制裁性处罚与预防性处罚的惯性，我们需要进一步探讨如何具体适用这一预防性处罚。