上海市年度行政执法“十大案例”的评选与发布，标志着行政执法迈向了更高层次，以“规范性”“典型性”“代表性”“示范性”为评选标准遴选出来的案例，系了解上海行政执法现状的最佳素材。通过对近两年度“十大案例”的分析，可以发现当前上海行政执法具有地域性、丰富性、复杂性、前沿性、融合性等鲜明的特征，同时也可以发现行政执法中仍存在执法程序未得到同等重视、行政处罚法的“总则”性质未得到充分体现以及执法过程中新技术的使用与权利保障尚不完全匹配等不足。未来，执法机关应从坚持程序正义与实体正义并重原则、体系性的解释与适用行政处罚法以及兼顾新技术运用与权利保障等方面进行努力。
引言
党的二十大报告专章部署“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”，对“扎实推进依法行政”作出“深化行政执法体制改革，全面推进严格规范公正文明执法，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度，完善行政执法程序……”的战略安排。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确提出，要“建立行政执法案例指导制度，国务院有关部门和省级政府要定期发布指导案例”。法治政府建设作为全面依法治国的重点任务和主体工程，其建设质效集中体现为行政执法水平的高低。上海作为一所超大规模城市，始终坚持走精细化、法治化的发展道路，并长期以来保持高水平的依法治理能力与高标准的行政执法水平。
因此，要准确了解上海当前行政执法水平，提升行政执法规范性、精准性以及可预期性，并对其未来法治化的深化发展提出有益的建议，必然要求无论是实务界还是理论界的研究应重视乃至“回归”行政执法案件本身。基于此，本文拟从由上海市法治政府建设工作领导小组办公室组织评选的上海市近两年度行政执法“十大案例”入手，通过对这集中反映上海行政执法水平的20件执法案件进行归类、分析，梳理其内在特征，进而对上海市行政执法现状作出整体评估，并在此基础上为行政执法的规范化、法治化提出可行性的建议。
一、样本案例的选择与归类
样本案例本身直接关涉的是本文研究结论的可信度，而样本案例的产生过程系样本案例选择的科学性与可行性的保障，故有必要对确定样本案例的原因及其产生过程先进行阐述。
如前所述，要准确把握上海当前行政执法水平，就必然要求我们将视野从对诉讼案例的规范性分析转向在诉讼程序之外的“海量”行政执法案例。但毋庸置疑，长期以来因为行政执法案例的数量巨大、执法实践的“瞬息万变”以及文书、程序的不公开，往往缺乏分析研究的切入口。但值得庆幸的是，近年来，各执法机关为统一执法尺度、加强通过案例对实践的指导，往往会选择一定数量的案例进行公开发布，而这些案例在发挥其自身“指导执法”的功能的同时，也为研究行政执法提供了新的素材。
如前所述，上海市年度行政执法“十大案例”经过科学的评选程序，即案例的产生必须遵守严格的程序规则。根据上海市司法局官网发布的消息，可以知道评选的程序主要包括“推荐征集”“初步评审”“专家复审”“网络投票”等环节，其评选标准为“规范性”“典型性”“代表性”“示范性”。略显遗憾的是，对于评选程序的具体细节上海市法治政府建设工作领导小组办公室并未对外公布，但是好在并不影响我们整体对“十大案例”产生过程的把握。
根据上海市司法局披露的内容，2021年度行政执法“十大案例”的评选工作开始于2022年1月，经全市各区政府、市级行政执法部门积极响应，在161件推荐候选案例（其中区政府27件、市级部门134件）基础上经初评，50件候选案例进入年度“十大案例”网络投票环节，最后于2022年6月9日公布了最后征评结果——“十大案例”加40件上海市2021年度行政执法“指导案例”，评选过程历时6个月有余。
2022年度行政执法“十大案例”的评选工作开始于2022年12月，经全市各区政府、市级行政执法部门积极响应，在235件推荐候选案例（其中区政府37件、市级部门198件）基础上，经初评，100件候选案例进入年度“十大案例”网络投票环节，最后于2023年4月23日公布了最后征评结果——“十大案例”加90件上海市2021年度行政执法“指导案例”，评选过程历时将近5个月。
将样本案例确定为上海市2021年度、2022年度行政执法“十大案例”后，有必要进一步对这20件案例进行分析，其中分类法系一种简单但实用的方法。根据“十大案例”的内容，至少可以从执法主体、执法领域、执法程序、适用法律、违法行为、办案期限等方面进行分类。
从执法主体来看，20件样本案例中，市级行政执法部门直接办理的案件为7件，占比35%；区级行政执法部门办理的案件为13件，占比65%。从执法领域来看，市场监管领域4件，生态环境领域3件，治安管理领域2件，文化管理领域2件，交通领域2件，卫生领域2件，劳动保障领域1件，医保领域1件，个人信息保护领域1件，无线电监管领域1件，税务领域1件。
为控制行政权力，对行政执法往往有行政程序上的要求，因我们国家以及上海地区暂无统一的行政程序法，故各执法机关基本按照各领域的单行行政程序规定进行操作。一般而言包括立案、调查取证、告知权利、听取当事人意见、作出决定、送达文书等内容。而从样本案例中反映的执法程序来看，6件样本案例未直接体现行政执法程序，剩余14件案例中，较为完整地体现执法程序的案例10件。此外，案例材料中明确载明办案期限内容的7件案例中，最短办案期限为14日，最长办案期限为11个月零9日。
就样本案例中所体现的执法机关的办案方式而言，调查核实手段最为常用，现场查证、多部门联合、借助大数据以及利用新技术等手段也被熟练使用。此外，个别案件还因为涉及专业知识还会采取“查找学术论文”“走访行业协会”“查找域外证据”等方式，较为少见。
从违法的主体来看，样本案例中涉及自然人的案件9件，涉及法人的11件，涉及企业的3件。而从违法行为来看，样本案例中涉及“单一违法行为”的为17件，涉及“复合违法行为”的为3件。
从样本案例的最终处理结果来看均涉及行政处罚，其中涉及警告3件，罚款16件，行政拘留2件，没收违法所得1件，没收非法财物4件，暂扣许可证件（驾驶证）1件。对于处罚结果，相对人全部未提起行政诉讼，仅有1件案件中的当事人申请了复议，1件案件中的当事人申请了复核，也就意味着绝大多数当事人未选择复议、诉讼再进行权利救济。
表4
二、上海行政执法的发展特征及执法难点
从样本案例来看，当前上海行政执法发展具有地域性、丰富性、复杂性、前沿性、融合性等特点。
另一方面，地域性还体现在执法内容方面，如果说执法领域所体现的地域性系形式性的话，那执法内容则体现出地域性的实质性。如在“某医疗设备公司商业混淆案”中，其违法行为涉及的是如何理解反不正当竞争法中关于混淆行为“兜底条款”的适用，这一有别于常见的商业混淆行为，显然系执法内容的重大不同，而这一不同的根源在于上海这一地域。同时，在两年度的行政执法“十大案例”中有两件（每年一件）相对特殊的案件，即由上海市公安局城市轨道和公交分局执法案件，这两件案例发生在轨道交通区域（地铁车厢内）。上海地铁作为市民交通的主要方式之一，是世界范围内线路总长度最长的城市轨道交通系统，2021年全年客流量为35.70亿人次，日均客流量达到978.1人次，工作日一天的客流量基本能超过千万，超高流量意味着车厢范围内的人员拥挤，也就成为某些人违法、犯罪的“借口”，因此在轨道交通区域（地铁车厢内）猥亵、侵犯个人隐私的案件成为一类常见案件，这显然也是上海轨道交通的一大特色。
如前所述，样本案例中涉及11大行政执法领域，其中17件案件涉及“单一违法行为”，3件案件涉及“复合违法行为”。因此无论是从违法行为的类型还是执法领域的广度，均可直接发现当前上海市行政执法的丰富性。事实上，行政执法的丰富还表现在执法主体的差异性，因为执法主体的不同也就意味着执法领域以及执法内容的不同。在7件涉及市级行政执法部门办理的案件中，涉及市级执法部门6家；13件区级行政执法部门办理的案件中，涉及9区12家不同执法单位（其中包括上海市公安局城市轨道和公交分局两件），这几乎完全系来自不同层级不同执法部门的案例。这固然有评选方在评审过程中“不重复”选择的考量，但是我们认为其中更多的是蕴含着案例本身的丰富性，因为“不重复”选择的基础就是案例本身具有的差异性。
同样，“某网络直播服务公司未设置未成年人使用权限管理功能案”系全国文化市场针对未成年人沉迷网络直播问题查处的“第一案”，该案为全国文化执法领域查办同类型案件提供了经验借鉴和案例支撑。除开在全国范围的“率先探索”与“第一案”外，对于行为人基于网络平台或者借助网络实施违法行为的执法本身也是前沿性的体现，因为当前的时代很大程度上就是一个网络时代，执法机关必须对于网络中可能出现的违法行为给予最大的执法准备与执法回应。
样本案例中还有多例案件体现出“行刑衔接”，既有行政执法程序到（刑事）司法程序的“正向移送”，如“吕某、谈某欺诈骗取国家医保基金案”；也有（刑事）司法程序到行政执法程序的“反向移送”，如“包工头王某拒不支付劳动报酬案”。此外，跨部门之间融合——“静安区某公司超标排放水污染物案”、跨业务之间融合——“某环保科技公司故意更换监测样品案”以及跨区域之间融合——“擅自外运处置工程渣土系列案”均有所体现。
样本案例在突出其内在特征的同时，也折射出了当前上海行政执法的难点。当然，这些执法难点很大程度上也可以视为当前执法的“薄弱点”，或者说至少从现有案例材料来看以下三大方面存在一定的缺陷。
程序作为实体正义的保证，行政程序对于规范行政执法具有不可替代的重要性，虽然目前我们现行法律体系中缺乏统一的行政程序法典，但是以行政诉讼法第69条中关于合法行政行为应当具备“符合法定程序”要素的规定，以及经由最高人民法院指导性案例第38号正式阐发的“正当程序原则”已经基本构建起关于行政程序审查的基本标准。加之，样本案例涉及的行政行为均为行政处罚，更有行政处罚法的专门性规定，因此即使在具体执法领域中缺乏一般行政程序规定的情况下，行政处罚法中关于执法程序的规定应当得到适用。
根据行政处罚法（2021年）第57条、第58条之规定，行政机关调查终结后才作出处罚或集体讨论决定处罚，而行政调查在终结后还应进行处罚告知或者听证告知，当事人陈述申辩若提出新的事实、理由和证据影响案件事实与处罚情节的认定则需要进一步调查核实，因此可以确定行政处罚告知前进行集体讨论属于时机不当，且集体讨论程序应在法制审核程序之后的案件最后处理阶段。故在前述样本案例中，“负责人集体讨论”在“处罚事先告知”程序之前或者在“重大法制审核”程序之前均属对集体讨论程序的错误实施。
就行政处罚在一般性实施中的法律适用而言，行政处罚法（2021年）第3条规定，“行政处罚的设定和实施，适用本法”。据此，行政机关实施行政处罚应当遵守行政处罚法规定的基本原则，即行政处罚法与具体执法领域的处罚规定之间是基本法与单行法、总则与分则的关系，行政处罚法为具体执法领域处罚规范提供了原则性的指导。当行政机关针对具体的违法行为实施行政处罚时，应同时考虑行政处罚法原则性规定的规范和指引作用，并不能完全拘泥于具体处罚规定的情形和幅度，忽略行政处罚法关于教育与处罚相结合、减轻处罚、不予处罚等量罚及过罚相当等处罚原则对处理决定的指引作用。
典型的如在“某房地产经纪机构违法实施房屋交易网上签约行为案”中，执法机关已经依法查明“确认丁某及该房地产经纪事务所未经委托人同意对其房屋进行网签”“鉴于该房地产经纪事务所对丁某的操作不知情，及时停止违法行为，且认错态度良好”前提下，可以判断丁某实施的违法行为实际上系个人行为，但最终结果仍然是依据《房地产经纪管理办法》第33条第2项规定：对丁某处以1万元罚款；对上海某某房地产经纪事务所处以1万元罚款，同时由管理部门记入信用档案。
从《房地产经纪管理办法》第33条规定“违反本办法，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案；对房地产经纪人员处以1万元罚款；对房地产经纪机构处以1万元以上3万元以下罚款：……（二）房地产经纪机构提供代办贷款、代办房地产登记等其他服务，未向委托人说明服务内容、收费标准等情况，并未经委托人同意的”的内容来看，似乎执法机关对案涉房地产经纪事务所已经“网开一面”——按照最低的1万元进行处罚。但事实上，从违法的行为人、违法的性质以及违法后的处理情况来看，应当是可以进行更低规格的处罚，但是执法机关并未“敢”于作出，其实质就在于未能准确适用作为行政处罚规范总则的行政处罚法。
从样本案例中新技术的运用情况来看，主要包括违法行为的发现与证据收集两个方面。就违法行为的发现而言，有的行政机关利用新技术对既有的（大）数据进行分析，从而找出其中的异常进而发现违法行为的线索，如在“吕某、谈某欺诈骗取国家医保基金案”中就是“执法人员通过数据分析发现，谈某和吕某的社保卡存在跨区域、跨机构频繁使用和交易”；有的行政机关则是通过多渠道的数据进行交叉比对，从而发现违法行为的线索，如在“非现场执法查处非法客运案”中，执法机关“在前期通过与浦东机场管理部门，公安机关等多部门联动，利用多平台大数据对高频次进出机场停车库的社会车辆进行筛查，排摸涉嫌违法车辆和人员”。
三、代结语：行政执法规范化的发展路径
行政执法作为与公民最为直接联结、最为广泛“参与”的行为，更应体现出更为精致的执法水平，以期实现行政执法的规范化与法治化，这也是实现上海长期以来强调的“真正使法治成为上海核心竞争力”的必然要求。基于此，在未来，行政机关至少应当从以下三方面予以努力。
如前所述，样本案例中已经明显折射出当前上海市行政执法仍然存在执法程序未得到同等重视的倾向，该倾向既是长期以来重实体轻程序观念的延续，更是行政执法理念未得到及时更新的体现。但是对于行政执法而言，因为直接牵涉的就是对当事人实体权利的处分，行政程序就具有更为基础、重要的作用，既是依法行政的基本要求之一，更是保障当事人在行政行为作出过程的参与权。
从行政行为的形式来看，行政处罚仅仅是其中的一种，但是在行政执法中，行政处罚确实是最为常见的类型，这也是为什么样本案例中最终的处理结果均包含行政处罚决定，甚至可以说在实践中“行政执法=行政处罚”。这一客观现实也就意味着行政执法的规范化、法治化实质上就是行政处罚行为的规范化、法治化。因现有实定法已经有较为完备的行政处罚法，因此当前实现行政执法的规范化、法治化就是科学、准确地发挥行政处罚法的总则性作用。而当前在样本案例中主要可能存在两大误区：第一，执法机关在作出处罚决定时，目光拘泥于具体领域的行政处罚规范，忽略行政处罚法的规范和指引作用；第二，一概地将具体领域的处罚规范视作特别法，而将行政处罚法视作一般法，进而主张前者优于后者。
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