对于当代罗马法,我们研究的基础是确定它所包括的法律渊源。为了完成这项工作,有必要对法律渊源的本质(Natur)进行一般研究。
二、法律关系的本质[3]
关于法律关系的一般本质,以及区分国家法和私法后二者的关系,前文已经论及(第4节、第9节)。对于属于私法的法律关系的本质,这里将进一步阐述。法律关系属于我们讨论范围之内,这里将直接对其进行说明,而不需要进行任何附加限制。
生物人(Mensch)存在于外部世界,这种情况下最重要因素是与那些与其本质和目的(Bestimmung)相同者发生接触。这种相互接触本质上是自由的,它需要双方相互支持而不是相互阻碍各自发展。要实现这一点,有一种可能的方式,那就是承认存在一条看不见的边界,该边界的存在和效果在于,边界内的个人有一个安全、自由的空间。确定这一边界并确定该自由空间的规则,就是法(Recht)。[4]同时,由此还可以看出法与道德(Sittlichkeit)的相似性和区别。法服务于保障道德的效力,但不是执行其命令(Gebot),而只是执行其中包含的个人意思的自由实现。其存在(Daseyn)是独立的,因此,如果在个别情形出现事实上既存法的不道德行使,并不矛盾。
法的要求和存在,是我们状态的不完全性的延续,但不是与偶然的、历史的不完全性的延续,而是与我们存在的当下阶段密不可分的联系在一起的。
为了发现法的概念,很多人从相反的立场出发,也就是从不法的(derUnrechtes)概念出发。不法是他人自由对某人自由的破坏,阻碍了生物人的发展,是一个应予防卫的祸害。对于这种祸害的防卫就是法。对此应当说明的是,为了解救其他人,有些人认为,可以借助于理智地达成协议从而使每个人都放弃一部分自由;另外一些人则认为,可以借助于那些自己就可以制止生物人所具有的相互破坏倾向的外在强制机构。他们采用了将否定方面置于首位的方法,这样处理就象是为了认识生活规律而从生病的状态出发一样。一种适当的流行观念认为,国家作为一种防卫措施并不必要,而不是象我们认为的那样美妙和牢固,对于这种正当防卫可以除去不要。[page]
现在从既有立场看,任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间关系。通过法律规则所进行的确定,属于依赖于个人意思的领域,该领域内,个人意思独立于他人意思而居支配地位。
因此,可以把任何法律关系区分为两部分:首先是题材(Stoff),也就是关系(Beziehung)本身;其次是关于该题材的法律规定(rechtlicheBestimmung)。第一部分,可称之为法律关系的实质因素,或者就作为法律关系的单纯的事实。第二部分,可称之为法律关系的形式要素,也就是法律规范对事实关系的进行评价而得出的结论。
人与人之间的所有关系并不全都属于容易接受并需要接受法律规则评价的法律领域(Rechtsgebiet)。关于这一方面可以分为三种情况。人之间的关系或者全部、或者全部不、或者部分属于法律领域或者需由法律规则支配。第一类的例子是所有权,第二类的例子是友谊,第三类的例子是婚姻,婚姻部分属于法律领域,部分不属于法律领域。
三、法律关系的种类[5]
法律关系本质被规定为个人意思独立支配的领域(第52节)。这样,我们首先就需要考察意思可能作用的标的(Gegenst?nde),也就是可以实现其支配的对象,从而可以对法律关系可能有的不同种类作出大体区分。
意思首先是对本人发生作用,其次是对外发生作用,也就是我们所谓的有意思者与外部世界的关系。这是可以发生作用的能够想到的一对基本矛盾。外部世界一部分是由不自由的自然组成,一部分是由具有同样自由本质的有意思者组成,后者也就是他人。这样,对我们讨论的问题进行简单的逻辑思考,就可以发现,意思支配的三种主要标的:本人,不自由的自然,他人;据此,就象我们看到的那样,所有的法律关系都必须分为三种主要类型。以下就分别考察各个标的,首先考察作为特殊法律关系的标的的本人。
如果我们排除所谓原始权利完全,而承认取得权利是唯一权利,将这些权利作为我们的研究对象,那么,作为意思支配标的就只剩其余两种:不自由的自然,他人。
我们对不自由的自然不能作为一个整体进行支配,而只能对其中有空间限制的部分进行支配。受限制的这一部分,称为物。这里就有了第一种可能的权利:在物上的权利。它最纯粹、最原始的形式,称为所有权。
家庭关系与债一样也是对特定个人的关系,这就很容易理解,或者把二者看作一个东西,也就是将亲属关系置于债的关系之下,或者将二者视为与不属于这样一种个人关系的所有权相类似的关系。这种思考方式还是具有很多,尽管经常不是在其所有范围,或者并没有清楚的意识。对他们应当彻底批驳,应当抛弃这种错误的认识,这对于正确认识家庭的本质颇为重要。在这里应当说明其本质区别,以使这里所持的观点明确;当然,关于家庭法的完全不同的本质,下文(第54节)还将详细分析。债权以个体行为为标的,亲属关系则把人作为一个整体,尽管是全体生物人有机联系的成员。债的题材(derStoffderObligationen)具有任意性的特征,既可以将这一行为又可以将那一行为作为债的内容;家庭关系的题材(derStoffdesFamielieverh?ltnisse)由人的有机本质决定,具有必要性的特征。债一般具有暂时性的本质,家庭关系则具有持续性的本质。个别家庭关系构成完整的社会,同样也会引起家庭整体。家庭中包含着国家的萌芽,由此构成的国家以家庭而不是直接以个人作为其组成部分。[page]
据此可以发现债与所有权具有很强的相似性,这两种关系中均包含着个人权力超越其自然边界进行扩张的可能(Verm?gen),[14]而亲属关系则是对不完全的自己的补充。较之于财产法,家庭法更接近于所谓的原始权利(Urrechten),正如实定法领域完全排除的那样,关于家庭必须强调,它只有一部分属于法的领域,而财产毫无例外地全部属于法的领域。
现在我们回到研究的出发点,就可以发现,我们所能想象得到的意思支配的标的有三种,与这些标的相适应,我们的意思可以支配的范围有三个:(1)最初的自己。与此相对应的是原始权利,我们根本不把他作一种权利。(2)在家庭中扩展的自己。我们的意思对此进行的支配只有部分属于法的领域,这里构成家庭法。(3)外部世界。涉及外部世界的意思支配完全属于法的领域,构成财产法,它又可以区分为物法和债法。
从我们的研究出发,应当承认法的三种主要种类:家庭法、物法、债法。
我们所分离出来的这三种权利,只存在于我们的抽象中,它们在现实中表现为许多不同方式,在固定不变的接触中,它们相互发展和不断更改从未停止过。我们现在将对前述三种法律制度进行逐类分析,必须同时考虑这种更改,因此,我们将尤其注意各项制度在实定法中的特别发展。
注释:
[1]前引萨维尼著《当代罗马法体系1》,第4节“法律关系”,第6页至第8页。本节系该书第1编“当代罗马法的渊源”第2章“法律渊源的一般本质”部分的第1节。──译者注。
[2]“Rechtsverh?tnis”如何翻译,这里主要考虑的是“Recht”一词的译法。如果“Recht”译作“法律”,“Rechtsverh?tnis”就应译作“法律关系”,如果“Recht”译作“权利”,“Rechtsverh?tnis”就应译作“权利关系”。本译文将“Rechtsverh?tnis”译作“法律关系”,主要是考虑中文习惯。──译者注。
[3]前引萨维尼著《当代罗马法体系1》,第52节“法律关系的本质”,第331页至第334页。本节系该书第2编“法律关系”第1章“法律关系的本质和种类”的第1节。──译者注。
[4]由于核心词是“规则”,所以这里“Recht”译为“法”而未译作“权利”。之所以译作“法”而未译作“法律”,主要是考虑“Recht”与“Gesetz”的区别。──译者注。
[5]前引萨维尼著《当代罗马法体系1》,第53节“法律关系的种类”,第334页至第345页。本节系该书第2编“法律关系”第1章“法律关系的本质和种类”的第2节。──译者注。
[8]关于黑格尔的观点,参见,[德]黑格尔著《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年6月第1版,第79页至第80页。──译者注。
[9]这一概念的德文表达方式是对此所能找到的最准确的表达方式了。因为它直接表现出了事物的本质,该权利的存在(Daseyn)对我们来说是一种重要力量,通过该权利我们才有可能(imStandesind)或者有能力(verm?gen)。罗马法中的表达方式“bona”在表达本质方面的准确性稍差一点,新的罗马语族语言中继承了该词,但却作为一个次要概念,通常指通过一项力量保障或者提供的健康或者幸福。
[10]费希特(Fichte)著《道德学说》(Sittenlehre)(449页)表达了立场坚定的见解:“两性中的任何人都应该结婚,这是其绝对规定所要求的。……不结婚的人只是生物人的一半。”
[11]作为继续发展的也就是宗亲关系(Agnation),即先前的同一个父权之下的人的持续进展;作为自然类推的是血亲关系(Cognation),万民法承认所有自个人共同体而出者,就象市民法承认宗亲关系。
[12]“Famielierecht”之所以译作“家庭法”而不是“家庭权”,主要是考虑中文习惯中很少在该情形使用“家庭权”的表达方式。──译者注。
[13]这里必须补充说明,这一表达方式并非取自罗马法。罗马法中,“家庭”(familia)有许多不同含义。最重要并且也是最技术意义的含义,用以表达宗亲全体,它仅仅是以下我所涉及的关系的一部分。尽管这里提到的表达并非罗马法所创,但它所表达关系的编排以及如此编排的理由却完全符合罗马法学家的思想。它准确表达了作为自然法的内容。乌尔比安(Ulpian)在L.1§deJ.etJ.中指出,“自然法是自然教给所有动物的法……由此产生我们称之为婚姻的男女结合及其子女的繁衍和教育。”古代法学家出于历史的理由在其论文中使法律制度本身、其他观察点显现出来,就象我们在盖尤斯(Gaius)的作品中看到的,与其承认普遍的自然联系完全没有矛盾。──用今天的话来说,他们与我提到的表达方式无疑是一致的,与我们今天的法律状态(Rechtzustand)的独特、唯一的编排也相适应。
[14]此处“Vermgen”译作“可能”而未译作“财产”,是考虑到语言习惯。由此,也可见财产对于人的自由的重要性:财产本身就是人的意思支配一种可能。──译者注。