摘要:“根据宪法、制定本法”条款是我国当代立法史上一项独特的立法习惯，它绝非普世现象，与大陆法系公私法理论划分也基本无关。这一习惯生成于新中国特殊的政治法律环境当中，它于上世纪五十年代末萌芽，1962年前后开始在法律草案中出现，经历七十年末到八十年代中期的一系列变化得以最终巩固和成形，它是新中国法学从规范重心向政治重心，再向政治与规范并重连续变化的时代产物。它在法律体系中的分布以规范因素为前提，以传统因素为参考，以政治因素为关键。作为一个“法律渊源”条款，它所蕴含的并非是特定条款的规范渊源，而是借由政治转折而形成的一种历史意识。
关键词:“根据宪法，制定本法”；宪法渊源；立法习惯；中国特色
一、问题的提出
“根据宪法，制定本法”（以下简称“根据宪法”条款）是我国当代法律体系中最具历史内涵和象征意义的规范形式之一。作为当代中国宪法学的首要图腾，它一直牵动着“宪法地位”的敏感神经，然而这一条款的起源和发展过程，学界却一直无人问津。
第一次争论发生在2006年前后《物权法》制定期间，并一直绵延到2017年《民法总则》制定时期，其间相当一部分民法学者以大陆法系的“公私法划分”理论为依据，主张私法（民法）不以公法（宪法）为“根据”，主张在民事法律中去除“根据宪法”条款[1]，甚至将该条款斥为“陷阱”[2]。这种“民法帝国主义”观点[3]当然不可能被实际立法所采纳，2020年5月通过的《民法典》依然在第一条采用了标准的“根据宪法，制定本法”表述。但尘埃落定之后，学界又不得不面对辩论中浮现的一个事实，即没有任何人在西方各国的任何法典中找到任何类似“根据宪法，制定本法”的表述，至于原因，当时只能猜测为：西方法治发达，依宪立法在西方已成常识，因此“写不写根据宪法都没有关系”[4]。
作为我国“根本法”与其他一切法律连接的支柱和枢纽，“根据宪法，制定本法”理论上承载着“中国特色社会主义法律体系”的几乎整个体量。然而这八个字又过于简省，难以从中找到实证的规范意涵，舶来“教义学”基础上的“续造”略显牵强，脱离规范的政治学解读又难免“宪法至上的空洞说教”[8]。此时，回溯这一条款的历史就成为我们探究其性质和潜力的一个必要选项。在展开宪法与民法、公法与私法，乃至政治国家与市民社会这样的宏大论题之前，我们至少应当弄清“根据宪法”这一条款是从何而来又为何而来，这其中起码包含五个具体问题：
第一，“根据宪法，制定本法”条款究竟是一种普世表述还是一项“中国特色”？第二，这一条款究竟是什么时候写进我国法律的？第三，当时又为什么会产生出这样一个条款，为什么采取这种表述模式？第四，这一条款从出现至今是否发生过变化，又发生过怎样的变化？第五，这一条款出现在我国的哪些法律里，又没有出现哪些法律里，其分布是否存在一定规律？以上五个问题将是本文研究的核心。
二、“根据宪法”条款是“中国特色”吗
伴随着十八世纪末兴起的近代革命和立宪浪潮，成文宪法在全世界四处建立，援引宪法文本无疑成为各国立法活动中的一种普遍现象。然而在学界过去的讨论中，有三个宪法援引的细节问题从未得到澄清：第一，各国民法典是否援引宪法，“公私法划分”是否意味着民法一定不援引宪法；第二，各国公法法典又是否肯定援引宪法，“公私法划分”是否意味着公法一定要“根据”宪法；第三，各国私法和公法当中是否又出现过类似于我国“根据宪法”条款的这样的表述形式。
（一）各国民法当中是否存在“根据宪法”条款
在2006年前后的《物权法》合宪性大辩论中，当时的民法和宪法学者们已经翻遍了西方各主要国家的民法典，确实没有找到援引宪法的表述。即使我们进一步扩大范围，在巴西、阿根廷、智利等拉美各国的民法典中，在日韩两国民法典以及泰国的“民商法典”中，在“混合法系”地区的《魁北克民法典》与《路易斯安那民法典》中，我们也找不到援引宪法的内容。如果说上述法典都存在于“资本主义阵营”当中，那么在“社会主义阵营”里，1923年和1964年制定的两部《苏俄民法典》里也不存在援引宪法的条款，乃至于1990年出现的《朝鲜民法》[9]中也找不到类似表述的踪影。这种“国际惯例”是十年前所谓“民法宪法平起平坐说”的重要依据。然而果真所有民法典都不援引宪法吗？答案是否定的，如果我们把视野放大到一些相对“冷门”国家，一些近似现象还是可以被发现：
在1966年《葡萄牙民法典》当中，同样是作为法典序言部分的“1966年11月25日第47344号法令”也以国家元首第一人称规定：“根据《宪法》第109条第2款第1部分所授予的权力，政府命令制定而本人颁布具有法律效力之条文如下”。[11]该法令有多达23个条款涉及新旧民法典衔接问题，也是法典无法分割的组成部分。与上述《埃塞俄比亚民法典》类似，其援引的也是宪法的具体条款，说明的也只是颁布程序问题，也未将宪法视为民法的“根据”。
与之稍有差别的是1949年的《菲律宾民法典》，其中作为法典正文第一编的“序题”（preliminarytitle）第7条做出了一个相对实质性的规定：“法院宣告一项法律与宪法不一致的，前者无效，后者具有约束力；只有在不与法律和宪法冲突时，行政法规及其实施细则、行政命令、规章方能有效。”[12]这一表述并未提及宪法的具体条款，但也未规定宪法是民法典的制定“根据”，只是确定了宪法在法律适用上的优先地位，同样与我国“根据宪法”条款存在明显差异。
当今世界上援引宪法最为频繁的民法典可能是现行《俄罗斯联邦民法典》，这部从1994年到2006年历经12年分4批颁布的法典中，有不下24处提及“宪法”、“宪法系统”或“宪法法院”。该法典总则部分设有专门的“民事立法”一章，实际上是一套关于民事立法的宪法性规定，这使得民法典的部分内容实际成为了“宪法系统”的一部分。从严格意义上讲，这部法典已经算不上一部传统“民法典”，而是一部民法与宪法的混合物，俄国人直白地称其为“经济宪法”[13]。这种现象的出现与前苏联法学传统有重要关联，由于苏联法学界经历过旷日持久的“民法—经济法之争”，两大部门法曾就谁是“经济宪法”进行了长达半个世纪的论战，直到1977经济法一派才基本宣告胜利。[14]而苏联解体后，民法的“经济宪法”地位更像是这场旧日争论的延续和翻转。尽管如此，《俄罗斯联邦民法典》也没有任何条款规定宪法是民法典制定的“根据”，与《菲律宾民法典》相似，其涉宪条款主要还是在协调两部法典的适用位阶问题。
综上我们可以发现，在民法典中援引宪法、强调宪法优先适用的现象在世界各地并不鲜见，这种现象不仅在第三世界国家（埃塞俄比亚、菲律宾）存在，在受社会主义法系影响的地区（俄罗斯）存在，在西方国家（葡萄牙）也存在。但必须注意的是，上述规定中没有一项完全符合前文所述的我国“根据宪法”条款的三大特征，要么不在法典的居首位置，要么援引宪法的个别条款，要么没有说明宪法的“根据”地位。因此，民法典援引宪法在当代不足为怪，但“根据宪法，制定本法”至少在民法领域依然是一项“中国特色”。
（二）各国公法当中是否存在“根据宪法”条款
那么在公法领域，“根据宪法”是否是一种普世现象呢？按照十年前部分学者“宪法是公法的基本法，而民法是私法的基本法”[15]的判断，各国公法当中理应有类似“根据宪法”的内容。但过去一些研究已经发现，西方主要国家的刑法和刑事诉讼法当中都不存在“根据宪法”或类似内容，[16]那么在最典型的“公法”——行政法领域是否存在类似规定呢？
以德国和法国两个最为典型的大陆法系国家为例，笔者调阅了两国大部分行政法领域的成文法典。[17]这些法典大多援引宪法，但其中既无典型的“根据宪法”条款，也没有任何表述声称整个法典是“根据宪法”而制定，其对宪法的援引都是针对非常具体明确的内容而做出的：
又如法国《行政法官法》（Codedejusticeadministrative）L311-8（即该法第3章第1节第1条第8款）规定行政法院的判决效力及于法国整个领域，可以对抗中央政府各部门、地方各省和海外省行政首脑的命令，但顾及到本国宪法第73条赋予海外省以“根据本地特殊情况和特殊要求”进行特殊立法的权力，因此仅规定相应条款的实施要符合宪法第73条第2项和第3项的内容。
此外笔者陆续查找了意大利、西班牙、荷兰、日本、韩国五个大陆法系国家的“行政程序法”、“行政诉讼法”或“统一行政法”法典，其援引宪法的方法与法德无异，其中韩国《行政诉讼法》、日本《行政程序法》和荷兰《统一行政法》甚至全文无一处提及本国宪法。
在公法领域，真正对热衷于援引宪法的国家还是俄罗斯，该国1996年《刑法》和1996年《刑事诉讼法》都在第1条第2款明确规定：“本法以俄罗斯联邦宪法为基础”[18]这一条款居于正文之首，笼统援引整个宪法，明确宪法是本法的“基础”，几乎完全符合我国的“根据宪法”条款的三大特征。类似的表述在完全相同位置（第1条第2款）也出现于2001年制定的俄罗斯《行政违法法典》当中[19]。这一俄式“以宪法为基础”条款是世界各国立法中最接近于我国“根据宪法”条款的表述模式。那么我国的“根据宪法”条款是否是受到苏俄影响的结果呢？答案是否定的，对照前苏联时代制定的同领域法典，无论是1958年的《各加盟共和国刑事诉讼纲要》、1961年《刑法》还是其后续制定的各种同类立法中都没出现过这样的“以宪法为基础”表述，在工具书《苏联法典》和《苏联法百科全书》[20]收录的所有法典中也找不到此类表述的踪影。换言之，俄式“以宪法为基础”条款作为一种格式化的表述至少在1985年以前是不存在的，而我国“根据宪法”条款在八十年初已经非常普及了。
综上我们可以大致认定：“根据宪法”条款在私法领域很可能只在我国存在；而在公法领域，它在俄罗斯有面貌近似者，但两者绝非是法源传承意义上的“近亲”。我国“根据宪法”条款显然不是来自于外国法的输入和移植，那么这一条款在我国是何时萌发的，又为什么会萌发，这是下文将要继续讨论的问题。
三、“根据宪法”条款是在何时出现的
（一）民国时期：援引上位法的时代
南京国民政府时期的立法同样也不可能形成援引宪法的习惯，其根本原因在于：南京政府的宪法建设晚于法律体系建设——早在1928年实现形式统一后，南京政府就已经开始着手起草以民法典、刑法典、民诉法典、刑诉法典为代表的一系列法律，而当时制定的宪法性法律却仅有一部《训政纲领》，内容仅六条，缺失了标准宪法的大部分内容，显然不可能作为法律体系的规范基础；此后由于蒋桂战争、中原大战等一系列政治纷争，迟至1931年6月南京政府才制定出《训政时期约法》充作宪法，而此时前期开展的立法工程已大多完工。换言之，早在堪用的宪法通过之前，法律体系的框架就已经基本搭建完成了——不可能要求先通过的法律去援引后通过的宪法，更何况这部宪法还只是一部过渡性的“训政约法”。
但无论如何，这一时期只存在援引上位法作为“根据”的习惯，而没有援引宪法的习惯。且无论援引何种法律都一定会标明具体条款，笼统地“根据”整个宪法的现象在当时仍未出现。那么，“根据宪法”条款是随着新中国的建立而同时出现的吗？
（二）1949-1958：双渊源和具体条款的时代
《共同纲领》和《政府组织法》在当时构成了一种“双渊源”的局面，一部分立法“根据”《共同纲领》[22]，一部分立法“根据”《政府组织法》[23]，少数时候甚至会出现两者同时被“根据”的情况[24]。但无论“根据”何者，当时所有立法都明确标注了自身“根据”的具体条款，有时还会标明条款中的具体内容[25]；少数时候甚至会专门去区分，哪些内容“根据”了宪法，哪些内容没“根据”宪法。[26]因此，这一时期对宪法性档的援引已经呈现出居首性和法源性特征，但依然没有笼统“根据”整个宪法的情况出现。这种居首、根据但却标明具体条款和具体内容的做法也一直延续到“五四宪法”颁布之后：1954年《国务院组织法》、1954年《逮捕拘留条例》、1955年《兵役法》均沿用了这一做法。
（三）1958—1963：“根据宪法”表述的出现
尽管不断的政治运动造成了漫长的立法空档期，但当时两个最大的立法工程——刑法典和民法典的起草工作并未停止。刑法典草案到1963年10月形成了多达33稿；而民法典草案到1964年7月也形成了4稿，总则部分形成了大约5稿。在这些随着政治局势不断变化的草案当中，我们依然可以窥测看到当时人们对援引宪法态度的改变。
刑法典最初的“大纲草案”完成于1950年7月，其中并无援引宪法性档的内容。[27]到1954年9月形成的“指导意见草案”当中，起草者提出了两种方案：第一种是有序言方案，序言中有以下表述：“现在中华人民共和国宪法已经公布，为了……根据中华人民共和国宪法和实际情况的需要，总结已有的经验，制定本刑法指导原则”；第二种是无序言方案，直接在法典正文第一条说明立法目的，但未援引宪法。此后第一种方案被否定，1956年11月形成的刑法典第13稿没有序言，也没有援引宪法，[28]这种模式一直持续到1957年底。此时政治气氛已经趋于紧张，刑法和民法的起草工作都被迫暂停，直至1962年才逐渐重启。
但起草工作重启后，新草案对待宪法的态度发生了重大转变，1962年12月刑法草案第27稿第一条出现了以下表述：“中华人民共和国刑法，是以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的原则和严格区分敌我矛盾性质的犯罪和人民内部矛盾的犯罪的原则而制定的”[29]。据笔者所见，这是“根据宪法”条款在我国法律草案中的第一次出现。比照同时期的民法典草案，在1958年之前，总则部分前四稿[30]当中都没有出现过援引宪法的内容，而1962年起草工作重启之后问世的总则第五稿第二条出现了这样的表述：“中华人民共和国宪法，社会主义总路线、大跃进、人民公社三面红旗和‘以农业为基础，以工业为主导’发展国民经济的总方针是制定本法的根本依据”[31]——宪法和当时的各种方针政策一道成为了法典的“根据”，但不可否认的是，这也是一个同时具备居首性、概括性、法源性三项特征的“根据宪法”条款。
四、“根据宪法”条款的成因
为什么“根据宪法”条款会在六十年代初形成？笔者几年来就这一问题在不同场合请教过多位经历过那一年代的老一辈法学家，得到的答案几乎都是“没注意”、“记不清了”，但都认为这与当时复杂的政治形势有关，从公开的法学文献也不难看出，政治形势对当时人们的宪法观念确实造成了显而易见的影响。
此文之后，宪法规范研究可谓万籁俱寂，各类法学文献上对宪法“个别条文和个别词句”的讨论戛然而止，宪法本身就此成为“宪法坚持的政治方向”的一部分。这样一来，在1962年年底的特殊时期，在经济领域将旧的“政治方向”（三面红旗）、新的“政治方向”（“以农业为基础，以工业为主导”总方针）和宪法三者并列为民法的“根据”就不难理解了。同样的道理，1962年11月12日召开的全国政法工作会议明确宣布：“法院、检察院和公安机关的任务，一是处理敌我矛盾，一是处理人民内部矛盾。最重要、最根本的任务是对人民的敌人进行专政。两类矛盾往往纠缠在一起，要严格地加以区别。”[38]于是很快，“区分敌我矛盾”这一最新的“政治方向”与宪法并列成为了1962年12月刑法草案的“根据”。
五、“根据宪法”条款的巩固与定型
1978年“拨乱反正”之后，随着新一轮立法高潮的到来，“根据宪法”从领导人讲话和法律草案中开始转移到正式法律文本当中。但和多数人的想象不同，该条款并非是“拨乱反正”后立刻出现的。1978年3月修改制定的“七八宪法”是全国人大在文革结束后的第一次正式立法，1979年2月通过的《逮捕拘留条例》和《森林法》则是“十年浩劫”结束后的第一次部门法立法。两部部门立法都援引了宪法，但前者援引的是宪法的具体条款（第18条和第47条）；后者没有说明具体条款，但说明了援引的具体内容（“根据宪法关于现阶段生产资料所有制的规定，森林属于社会主义全民所有和社会主义劳动群众集体所有”），很显然，1955年以前的宪法援引方式仍在延续。
真正意义上的“根据宪法”条款出现在1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过了七部法律，其中《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》（以下简称1979年《选举法》）第一条规定：“根据中华人民共和国宪法，制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法”，而同时通过的《刑法》和《刑事诉讼法》中则出现了前文提到的，彭真式的“宪法—实际情况—政治方向”三位一体法源表述方案，这是当代“根据宪法”条款在正式法律当中的首次出现。
值得注意的是，1979年2月的这批立法彭真并未参与，他当时刚刚被平反并返回北京，尚未在全国人大就任；而7月的这批立法则是在他的全程领导下完成的[43]。2月立法当中没有出现“根据宪法”，而7月立法不仅出现了“根据宪法”，而且还出现了彭真在文革前领导立法工作时形成的典型法源表述方案，其对立法工作影响可见一斑。这种表述方案在此后的一系列讲话中被反复阐述：一方面“立法需要有两个根据，一是实际情况，二是宪法”；[44]另一方面“是不是符合宪法精神，是对是错，是好是坏，看什么？基本标准就是看是不是坚持了社会主义道路。”[45]这种集“宪法—实际情况—政治方向”三位一体的宪法观念在一种否定文革的强烈历史意识当中获得了极大巩固。
进入八十年代初，政治气氛明显趋于缓和，“政治方向”在法律文本中开始逐渐淡化，1982年的《民事诉讼法》第一条（“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”）去掉了“政治方向”，首次恢复了“宪法——实际情况”的二位一体表述，此后的1986年《民法通则》、1986年《矿产资源法》均沿袭了这一方式。
“实际情况”在此主要用来为实践中某些创新性改革措施提供法律依据，在当时，无论是《民法通则》对自由买卖的事实承认，还是《矿产资源法》对“个体采矿”的放开，严格说来都没有明确的宪法依据，甚至有违反宪法规定之嫌。但在诸如“实践是检验一切真理唯一标准”的主流意识形态支撑下，此类问题在当时也并未引起多数人的敏感和反感。
而在不存在此类“良性违宪”问题的领域，“实际情况”甚至也不需要过分加以强调，1979年《选举法》第一条（“根据中华人民共和国宪法，制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法”）甚至连“实际情况”也未提及，实现了宪法一元化的法源表述。1982年的《国务院组织法》、1984年《民族区域自治法》、1986年《邮政法》均延续了这一方案。但在整个八十年代，这种一元化表述在具体形式上还未形成一定之规：有的法律会在“宪法”后缀上“有关规定”，如1982年的《国务院组织法》、1987年《村民委员会组织法》；有的法律将立法目地卡在“根据宪法”与“制定本法”之间，如1985年《继承法》[46]；1982年《全国人民代表大会组织法》则更为特殊，其第一条没有“制定本法”的规定，而是表述为“全国人民代表大会会议，依照中华人民共和国宪法的有关规定召集”。
这种五花八门的局面一直持续到1989年，当年4月通过的《行政诉讼法》第一条使用了“根据宪法制定本法”的表述，但中间没有加逗号；当年10月通过的《游行示威法》第一条在立法目地后使用“根据宪法，制定本法”的表述——中间出现了逗号。这一经典表述在此后的立法中很显然被作为样本反复使用，这标志着当代“根据宪法”条款表述模式的最终成形。
回顾以上历史我们不难发现，“根据宪法”条款及其具体模式是在建国以来历次政治变动中逐渐形成的：它在五十年代初以规范为重心的法学话语中尚未出现；在五十年代末紧张的政治氛围中开始萌发；在六十年代初唯政治论的政治气氛下开始正式形成；在七十年代末和八十年代初“拨乱反正”的氛围下逐渐脱离“政治方向”和“实际情况”，形成今天标准的一元化模式。作为一种中国特色的宪法渊源表述方式，它的形成与我国当代曲折的法制进程密不可分，它并非八十年代的发明，而是六十年代的产物；它并非规范的必要，而是历史的沉积。
六、“根据宪法”条款会在什么情况下被使用
有学者还曾按是否属于基本法律，是否属于全国人大立法等线索摸索过“根据宪法”条款的分布规律，[49]结果都是无功而返。究其原因，笔者认为，是我们过于依赖先进的“大数据”工具，仅仅将法律作为统计学意义上的简单样本。如果我们换一个角度，将法律视为规范和历史的存在，仔细发掘各部法律的内容和传承过程，一定的规律依然有可能被发现。
即便是在公民基本权利和国家标志领域，宪法也无法覆盖到所有问题。例如现行《宪法》中存在明确提及继承问题的条款（第十三条），却没有明确提及收养问题的条款，由此“根据宪法”条款在《继承法》中存在，在《收养法》当中就不存在。又如宪法中明确规定了国旗、国徽（第四章），却没有国籍的明确内容，[50]因此“根据宪法”在《国旗法》和《国徽法》中存在，而在《国籍法》当中就不存在。
第二，外交和国际因素也可能影响到涉宪条款的表述，最典型的例子如《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。两部“基本法”都颁布于“回归”之前数年，这使得两部法律都不可避免地会涉及到“回归”和“行使主权”两个法律问题，而两个问题的法律性质完全不同：“回归”所依据的除了现行宪法，还包括上溯百年历史中诸多的国际条约；而回归后“行使主权”的具体方式则完全以现行宪法为依据。为应对这一特殊情况，两部“基本法”在正文前均设置了序言，序言在论及“回归”时主要提及外交谈判而非宪法，而论及“行使主权”时则直接使用了“根据中华人民共和国宪法”的表述。由于这一表述在序言中已经出现，那么在紧邻序言的正文第一条当然就没必要原样重复一遍。此类考虑在制定《香港特别行政区驻军法》和《澳门特别行政区驻军法》时就不再必要了，两部“驻军法”都制定于移交前夕，生效日期都定在移交仪式举行当日，其内容也只涉及“行使主权”的具体技术问题，这就完全排除了国际因素的影响，由此两法都不再设置序言，而是在第一条统一使用了“根据宪法和XX特别行政区基本法，制定本法”的表述。
第三，历史传承很可能也是影响“根据宪法”条款分布的另一个重要因素。某些法律制定于1962年以前，当时“根据宪法”作为一种立法习惯尚未出现，而此后相同领域乃至相同名称的新法又是以旧法为蓝本修改而来的，修改过程中又没有更改旧法的传统结构和表述，这就使得“根据宪法”条款在后来的新法中没有出现，或者以旧的形式出现。其中最典型的例子是现行《婚姻法》：1950年《婚姻法》制定于“根据宪法”习惯出现前，而1980年《婚姻法》延续了旧法大量的传统表述，因此这部影响非常重大的法律当中就没有“根据宪法”的表述。
《法院组织法》和《检察院组织法》的情况与此类似，1979年版新法延续了1954版旧法的传统表述，也未提及宪法渊源。但1995年制定的《法官法》和《检察官法》就没有任何旧法作为蓝本，由此理所当然地使用了“根据宪法”条款——“根据宪法”在《法官法》和《检察官法》当中存在，在《法院组织法》和《检察院组织法》当中却不存在，这一奇怪现象即由此形成。同样的道理，1984年《兵役法》之所以在规定“根据宪法”的同时还载明宪法的具体条款，甚至是列举了具体条款中的具体内容，最主要的原因还是该法延承了1955年《兵役法》当中几乎完全一致的表述方式。[51]
我国当代立法史上出现过两次罕见的“根据宪法”条款在修法时被删除的情况，这也只能用政治形势的变化来解释。这种情况首次出现于环境法领域：1979年我国的第一部《环境保护法》当中不仅“根据宪法”，还列明了宪法中的具体条款和具体内容，但是到1989年第二次制定《环境保护法》时却把“根据宪法”条款删除了。究其原因，1979年旧环保法是紧跟1978年“七八宪法”制定的，而此前“七八宪法”的一个重要创新就在于其第十一条中加入了“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”的内容——“环保入宪”这一重大问题当然需要紧跟的部门立法迅速做出回应；而1989年新环保法制定时，修宪的实时重要性已经下降，尽管1982年《宪法》中依然存在环境保护条款，但从当时的背景材料来看，立法者已经不再将其作为一个重要的政治问题来对待。[52]
同样的逻辑也可以用来解释《邮政法》沿革中出现的类似现象：1986年《邮政法》当中存在“根据宪法”条款，而2009年《邮政法》却将这一条款删除了。究其原因，1986年《邮政法》的制定始于八十年代初，在此前的政治运动中，侵犯公民通信自由和通信秘密的情况十分严重，《邮政法》的制定在当时显然被当作了一个具有“拨乱反正”意义的重大政治问题；1982年宪法（第四十条）又明确规定了“通信秘密受法律的保护”，这又被看作“八二宪法”区别“七八宪法”的一个重要修改点。[53]而到2009年前后，此前政治议题已经淡化，争议的焦点转移到了邮政运输损坏赔偿和快递行业管理模式等具体问题上，通信自由和通信秘密的问题已经基本得到解决，并且远离讨论中心，由此《宪法》无论是在立法前期报告还是法律草案当中都不再被提及，[54]而这一删改并未引起当时法学界的任何注意。
综上所述，“根据宪法”条款在一部法律中是否出现，是规范、政治、传统三方面因素共同作用的结果。这其中，规范因素是前提，政治因素是关键，传统因素是参照。在规范层面上，有明确宪法内容依据的法律不一定会出现“根据宪法”，但没有明确宪法内容依据的法律肯定不会出现“根据宪法”；在政治层面上，特定立法在整体政治安排中所处的地位、立法的政治象征意义和立法时的政治形势是决定“根据宪法”条款出现与否的关键因素；在传统层面上，旧法典表述方式的沿袭也会影响到这一条款在新法典中的具体使用，但这种影响无法与政治因素相抗衡。
七、结语：认真对待“中国特色”
“根据宪法、制定本法”条款是我国当代特殊历史背景下形成的一种特殊法源表述方式，它绝非普世现象，与舶来的公私法划分理论也基本无关。这一条款在我国确定了宪法相对于其他法典的“法律渊源”地位，但这一地位在规范层面上的含义并不清晰，人们之所以坚持将该条款视为检验“法治完整性和严肃性”[55]的标准，更多地还是源自于一种历史习惯和历史记忆。
这一记忆为当代的“宪法渊源”讨论设置了三个牢固的前提：“法治”作为一种历史方向被视为“改革开放”区别于“十年浩劫”的基本标志；“宪法”作为一种制度符号被视为“法治”存续与否的基本标志；“根据宪法”作为一种标准用语被视为具体法律是否符合“宪法”的基本标志——“改革开放”、“法治”、“宪法”、“根据宪法”四者之间由此形成了一种牢固的连续象征关系，好比一座四孔的逻辑拱桥，将具体法典与政治方向连接起来，这种连接并非来自于规范层面的适用，而是来自于历史层面的移情，“根据宪法”带来的“法律渊源”因此并未蕴含特定条款的规范渊源，它所蕴含的乃是一种借由巨大政治转折而形成的历史意识。
在这一意识当中，宪法渊源并非是具体的规范形式，而是代表着某种政治取向的时代精神，反对“根据宪法”条款远非简单地反对宪法规范的上位法地位，它会被视为对抗宪法所象征的历史方向。在这种强大历史方向感的牵引下，宪法已经脱离于公法和私法，而上升为某种“航标”、“航线”式的“根本法”[56]；宪法已经脱离于“法律法规判例”，而上升为某种“价值法则”或“精神实质”[57]。
这是一种近代立宪主义背景下因历史巨变而形成的超规范宪法认知，它极度渴望立宪，但更看重立宪的历史方向感而非规范规制感，它是如此的独特，以至于除了在当代中国，类似的认知方式或许只能在九十年代的俄罗斯才能找到踪影——“按部就班的发展、法律中审慎而含蓄地规定……这一切与焦躁且深受刺激的革命心理都是无法共存的。其‘活的灵魂’就是要确保俄罗斯在世界各伟大国家当中获得一个合法的位置……宪法改革与‘上层的改革意愿和光荣的历史传统’相互契合，它向下流淌，人们希望它能迅速地影响大众，改变他们的观念、心理和行为，但它在实践中的效能至今依然模糊不清”[58]——以新宪法为象征的政治转折在九十年代的俄罗斯和八十年代的中国都曾出现，尽管转折的性质和程度不可同日而语，但人们都希望将新宪法作为一种历史图腾镌刻于全新法权体系的所有显著位置。这或许就是前文提到的俄式“以宪法为基础”条款与中式“根据宪法”条款在形式上如此接近的根本原因。
作为一种独特的法律历史现象，我国的“根据宪法”条款不可能为任何形式的“国际标准”所证伪，单纯的域外经验无论如何“科学”也无法消除本国的历史记忆，这是世界法治多样性的经验基础。但与此同时，我们也必须清醒地认识到，本土的历史记忆自身就蕴含着巨大的内在矛盾：“根据宪法”条款是六十年代政治方向的产物，它当然也可以追随八十年代的政治方向，但这两种方向根本对立，完全相反；我们既可以基于六十年代的记忆去反对它，又可以基于八十年代的记忆去支持他；我们既可以将自身想象为八十年代的代表，也可以想象对手已经在不知不觉中走上了六十年代的错误轨道。
这是一种缺乏实际意义的争吵，因为争吵的双方都没有涉及宪法规范的具体适,,用，而在超规范的政治历史层面，双方又毫无本质分歧可言。相比于“根据宪法”条款的存废，这种海量的无效争论或许才是当代中国法学界当前面临的最大“陷阱”，在这一“陷阱”中，我们如六十年代一样摒弃“细枝末节”的规范研究，在舒适的政治正当性语境中自我循环。这种现象的反复出现已经说明，有关宪法和民法关系的讨论恐怕已经无法在“拨乱反正”的传统语境下中获得任何实质性进展。在“加强宪法适用”的全新要求下，公法渊源研究不可能仅仅满足于享用三十年前的历史遗产，但正因为如此，这些遗产才必须得到妥善而有序的清理，而且这种清理必须在具有世界视野的比较法语境下才能有效推进。只有在规范的比较而非意识形态的想象当中，我们才能准确地识别出真正的“中国特色”，才能识别出这种特色本身的来龙去脉。较之上世纪六十和八十年代，当前的法学学说容纳了更为多元的理念和更为复杂的要求——我们在与谁对话？在与何种年代对话？在何种语境下对话？在开始真正的法律体系的讨论之前，解决这些问题或许比匆忙地切入讨论本身更为紧要。
【作者注】
注释:
[1]参见梁慧星：“物权法草案的若干问题”，《中国法学》，2007年第1期，第8页。
[3]苗连营、程雪阳：“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论，《四川大学学报（哲学社会科学版）》，2008年第2期，第129页。
[4]童之伟：“立法依据宪法无可厚非——评全国人大立法不宜根据宪法说”,《中国法学》，2007年第1期，第19页。
[8]叶海波：“‘根据宪法，制定本法’的规范内涵”，《法学家》，2013年第5期，第20页。
[9]参见金玉珍：《韩国民法典·朝鲜民法》，北京大学出版社，1990年，第195-196页。
[10]薛军译；《埃塞俄比亚民法典》，厦门大学出版社，2013年，版本说明页。
[11]唐晓晴译：《葡萄牙民法典》，厦门大学出版社，2009年，第1页。
[12]蒋军洲译：《菲律宾民法典》，厦门大学出版社，2011年版，第1-2页。
[13]RussiaFederation,PeterB.Maggs,TheCivilCodeoftheRussianFederation:Parts1and2,M.E.Sharpe,1997,p.114.
[14]1977年苏联《宪法》第16条规定：“苏联经济是包括全国社会生产、分配和交换各个环节的统一国民经济综合体”的表述，这里的“统一国民经济综合体”被认为包含了民法中的“权利主体”——“公民”，这意味着“经济法”最终在经济领域获得了某种囊括“民法”的地位。参见Ferdinand,VandenBerg,Simons,EncyclopediaofSovietLaw,Nijhoff,1985,pp.268-269.另参见陈汉章：“苏联经济法学派与民法学派五十年的争论及其经验教训（连载）”,《中国法学》，1985年第2期、1985年第3期、1986年第1期、1986年第2期。
[15]赵万一：“从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构”，《中国法学》，2006年第1期，第117页。
[16]童之伟：“立法依据宪法无可厚非——评全国人大立法不宜根据宪法说”，《中国法学》，2007年第1期，第19页。
[20]参见WilliamSimons,SovietCodesofLaw,BrilNijhoff,1980。另参见Ferdinand,VandenBerg,Simons,EncyclopediaofSovietLaw,Nijhoff,1985。
[21]参见何勤华主编：《中华民国法规大全》（第十卷），商务印书馆，2016年，第14页、第30页。
[23]如1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第一条：“本条例依中华人民共和国中央人民政府组织法第五条、第二十八条及第三十条之规定制定之”；又如1951年《中央人民政府任免国家机关工作人员暂行条例》第一条：“本条例依据中央人民政府组织法第七条第九款、第十五条第六款之规定……制定之”。
[24]如1951年《人民法院暂行组织条例》第一条：“本条例依中国人民政治协商会议共同纲领第十七条及中华人民共和国中央人民政府组织法第五条、第二十六条、第三十条的规定制定之。”
[25]如1952年《惩治贪污条例》第一条：“根据中国人民政治协商会议共同纲领第十八条严惩贪污的规定，特制定本条例”。
[26]典型的例子如1952年《各级人民政府民族事务委员会试行组织通则》第一条：“本通则关于中央人民政府民族事务委员会的组织，依中华人民共和国中央人民政府组织法第十八条、第十九条、第二十一条的规定制定之；关于各级地方人民政府民族事务委员会的组织，根据地方民族工作的需要制定之”。
[27]高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总揽》（上），中国人民公安大学出版社，1998年，第136页。
[28]同上注，第190页。
[29]同上注，第283页。
[30]分别是1955年10月5日第一稿，1955年10月24日第二稿，1956年12月17日总则第三稿，1957年1月15日总则第四稿。参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总揽》（上卷），法律出版社，2002年，第13页、第26页、第46页。
[31]参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总揽》（下卷），法律出版社，2002年，第3页。该书所援引的原始材料仅标明“北京政法学院民法教研室1963年”字样，并未注明成稿于1963年的哪一个月。
[32]李猛、朱云：“对‘公民在法律上一律平等’的认识”，《政法研究》，1955年1期，第32页。
[33]唐慧敏：“关于我国过渡时期的公民合法收入”，《政法研究》，1956年第6期，第44页。
[34]吴德峰等编：《中华人民共和国宪法讲话》，湖北人民出版社，1955年；江虹编编著：《中华人民共和国宪法基本知识》，湖北人民出版社，1955年；楼邦彦编著：《中华人民共和国宪法基本知识》，华南人民出版社，1955年。
[35]“孟光同志编写的书中，将宪法第二章国家机构一章省略了，并把宪法第三条国家构成作为我国政治制度的一部分，仅仅当作人民代表大会的另一优越性来理解。作者这种随意丢掉和任意变动的做法，是不妥当的。江虹同志编写的书中，在讲解宪法第二条和第三条时，只是把第二条简单提了一下，并且，把第三条仅仅当作国家在实现过渡时期总任务的内外条件之一来写。这些都是不妥当的。”引自金默生：“就有关我国宪法的几本书中若干问题的商榷”，《政法研究》，1956年1期，第46页。
[36]杨玉清：“加强和开展法律科学研究工作”，《政法研究》，1957年2期，第44页。
[37]王瑁：“宪法肯定的政治方向绝不容许篡改——纪念宪法颁布三周年”，《政法研究》，1957年第5期，第3页。
[38]《彭真年谱》第二卷，中央文献出版社2012年，第225-226页。
[39]《彭真年谱》第四卷，中央文献出版社2012年，第470页。
[40]《彭真年谱》第二卷，中央文献出版社2012年，第481页。
[41]《彭真年谱》第二卷，中央文献出版社2012年，第504页。
[42]该条款具体内容为：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指标，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”
[43]参见《彭真年谱》第五卷，中央文献出版社2012年，第1-25页。
[44]《彭真文选》，人民出版社出版1991年，第505页。
[45]同上注，第484页。
[46]1985年《继承法》第一条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法”。
[47]参见马岭：《宪法原理解读》，山东人民出版社，2007年，第245页。
[49]胡峻：“‘根据宪法，制定本法’作为立法技术的运用”，《法治研究》2009年第7期，第13页。
[50]1982年《宪法》只有第十三条笼统提及了有国籍者皆为公民，重点在界定“公民”而非“国籍”，且该法对国籍取得、国籍丧失、双重国籍、无国籍人等问题均无任何规定。
[51]1984年《兵役法》第一条规定：“根据中华人民共和国宪法第五十五条‘保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务’和其他有关条款的规定，制定本法。”而1955年《兵役法》规定：“根据中华人民共和国宪法第一百零三条‘保卫祖国是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役是中华人民共和国公民的光荣义务。’的规定，制定本法”。可见，除宪法条文修改以外，两者的表述模式基本相同。
[53]参见尚翠云：“保障公民通信的权利”，《瞭望周刊》，1986年第48期，第61页。另参见1986年8月27日在第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上《关于〈中华人民共和国邮政法（草案）〉的说明》。
[54]参见2009年4月20日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第八次会议上《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国邮政法（修订草案）〉修改情况的汇报》。
[55]张文显：“民法典的五个基本关系要形成共识”，《光明日报》，2015年6月20日，第2版。
[56]童之伟：《宪法与部门法关系管窥》，法律出版社，2017年11月，序言第1页。
[57]龚祥瑞：“论宪法的权威性”，《市场逻辑与国家观念》，三联书店，1995年，第190-191页。
[58]RobertAhdieh,Russia’sConstitutionalRevolution,PennsylvaniaStateUniversityPress,1997,pp.104-106.
作者简介：杜苏，管理学博士，西南政法大学行政法学院讲师。