作为当代中国正式法律渊源的习惯法大咖说法

在依法治国、建设社会主义法治国家的当代,制定法日益成为主要的法律渊源,中国正鲜明的进入制定法的时代。制定法通常为现代国家最主要的法律渊源。制定法是理性主义的产物,为民众意愿的集中表达,体现了人民主权原则,具有较高的权威性。然而,由于人类认识的局限和制定法的封闭、僵硬,习惯法、判例法等法律渊源的现代存在便有了特殊意义。当代社会的发展特点要求法律更具有包容性、开放性,法律渊源的多元色彩更加突出。

习惯法为最古老的法律渊源,也是当代中国的正式法律渊源。探讨习惯法的现代意义,分析习惯法在当代中国法治建设中的价值,对于理性建构我国的法律秩序、实现法律与社会固有文化的结合、推进我国社会经济文化的发展颇为必要。

一、作为正式法律渊源的习惯法

法律渊源实际上可以从国家主义与非国家主义两个角度进行认识。国家主义的法源理论强调法律渊源与国家联系在一起,唯有国家制定或认可的行为规范才能成为法律渊源;非国家主义的法源理论认为除了国家制定或认可的行为规范作为法律渊源外,社会生活中实际存在和发挥效力的各种规范、学说等也是法律渊源,而且可能是更重要的法律渊源。“实在法(从国家派生出来)的渊源可理解为国家意志的表现形式,国家意志旨在承认法存在的事实,法的形式和变化,或者旨在确认有一定内容的法的终止的事实。非实在法(实在法之上的)渊源表现在客观思想(理智)‘事务的本性’、上帝的意志体现等之中。”

在法律实践中,法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。法律的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。1907年通过的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布的民法均规定,民事事件适用法规之顺序为:有法律依法律;法律未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。这里的法律、习惯、法理均为正式渊源。法律的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在国家正式法律中得到权威性的明文体现,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、生活常理等。

习惯法是最早的法律渊源,曾经长期作为主要的法律渊源。我国学界一般认为,习惯法是国家特定机关对社会上已经存在的规范上升为法律规范,赋予其法律效力,从而使其得到国家强制力的保障;习惯法来自于习惯,但与其有本质的不同,习惯法属于国家法的范畴,习惯则为一般的社会规范。除了经国家认可的习惯而成为习惯法具有正式的法律渊源外,其他习惯则为我国法律的非正式渊源。习惯是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范。

通常认为,习惯法为不成文法,在现代社会对制定法一般具有补充的效力,在法制建设中有着特殊的意义。

二、习惯法为当代中国的正式法律渊源

习惯法为当代中国的正式法律渊源。我国《宪法》和法律、法规规定习惯在特定情况下经国家认可成为习惯法而具有正式的法律渊源地位。

作为根本大法的《宪法》在第4条第4款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这就明确认可了“风俗习惯”的宪法地位,使习惯有了成为正式法律渊源的可能。

我国法律、法规认可的习惯的内容比较广泛,包括民族习惯、地方习惯、物权习惯、商事习惯、婚姻家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯、生活习惯、宗教习惯、国际惯例等。

我国法律、法规认可的习惯主要涉及民族团结进步、宗教事务、教育、非物质文化遗产、民族文化遗产保护、民族文化村寨保护、民间传统文化保护、物权、债权、婚姻、继承、老年人权益保障、未成年人保护、暂住人口管理、对外劳务合作管理、城镇市容和环境卫生管理、城镇管理、村庄规划建设管理、矿产资源管理、清真食品管理、殡葬管理、国际交往等方面的社会关系。

三、重视作为正式法律渊源的习惯法

我们应当尊重习惯的客观存在,理性认识国家制定法与习惯法的关系,重视作为当代中国正式法律渊源习惯法的功能和价值。

在观念上,我们需要恰当对待法律移植与法律继承的关系,既积极借鉴域外的优秀法律文明成果,也必须重视总结我国固有的法律文化,进行适合我国社会需要、契合中华文化、符合民众心理期待的法制建设。我国改革开放30多年来的实践表明,缺乏社会基础、脱离具体国情的立法和法律不可能真正具有权威,也没有实际效力。妄自菲薄、过分浪漫的情绪对当代中国的法治建设是非常不利的。

在司法实践中,各级人民法院应该根据法律规定在解决纠纷时大胆适用习惯法。应当看到,我国的法律尚不完善,制定法的规定往往比较简略,这就为习惯法的适用提供了可能。法官,特别是民商事案件承办法官,应当充分重视社会生活中的习惯,尊重习惯的客观价值,充分理解习惯法为当代中国正式法律渊源的意义,在将习惯作为事实之外,更应将习惯法视为法律,以妥当地处理争端,满足民众的诉求,实现法律效果与社会效果的统一。

为此,我们应该开展大规模的习惯调查,为国家法律认可习惯创造条件、奠定基础。如我们进行民法典制定时,就应该像20世纪20年代那样在包括少数民族地区在内的全国各地进行大规模的民事习惯调查,具体调查、了解和总结民间各方面的民事习惯,以适当认可习惯法,使民法典能够符合社会状况、适应社会需要。

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