交易习惯作为一种社会规则，不仅可以扮演对交易方式及行为补充解释的角色，在当事人发生争议时，也可以有助于法官弥补商事行为的漏洞，如我国《合同法》第60条、61条、92条、125条、136条、293条等的规定，以维护正常的交易秩序与交易安全。交易习惯与商习惯法的区别在于，交易习惯作为一种事实上的习惯，无需法律的确信，而商习惯法作为一种法则，必须得到法律的确信。关于交易习惯性质的争议，主要是指交易习惯是规范还是事实，如果是事实，则由当事人“谁主张谁举证”；如果是法律问题，则是法院查明的事项，因为“法院谙知法律”。习惯法在现代生活中将几乎不再有适用的余地。它主要是形成于一个小范围空间且易于掌握观察的人际生活关系中，像中世纪时期平均居住人口只有1到2万人的城市、封建领主的土地或村庄内。但是，在现代一个平均人口动辄数百万的国家内，要形成一个统一的习惯法，实在难以想象。剩下的，只有一些个别职业团体的观念，但因无关公共利益而不能被认为是一个普遍性的法则。它们虽非不重要，但只配称为法秩序中的交易习惯或者职业标准而已。[1]
我国《合同法》司法解释明确规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。基于交易习惯具有零散、繁杂、不成文、不系统等特点，如果要求法官必须对其了解和熟悉，则是一种极其苛刻的要求。因此，我国立法上把交易习惯作为事实由当事人举证。由是观之，交易习惯效力的展开，未必通过其法律性格的承认，经由契约行为的解释，交易习惯已被纳入契约的规范中，成为规范具体契约关系的行为规范，当有争议时，并得以约束法官，从而成为裁判规范。[2]
二、交易习惯的构成要件
（一）交易行为系当地或某一领域、某一行业通常采用的做法
交易习惯的成立，只要行业内有其惯性之事实的存在即可。对其惯性事实，既无需以整体社会的人均认知其具有法律的拘束力为要件，也无需国家的承认，故学理上有事实上习惯、单纯上的习惯的说法。同时，此时的行业内，并不以全国一致为考量标准，只要有相当多的人、或同一行业的人群，于交易上反复遵守援用即可。原因在于，不同的行业存有不同的交易习惯。另外，认定交易习惯成立所谓的一定期间，解释上无需经年累月、甚而永世流长的时程。换言之，只要行业内认其业已经过一段相当期间即可。但是，一定人、一段期间等均为法律上不确定的概念，如何认定其成立，解释上须由法院依社会通常观念、斟酌个案具体情况客观裁量。不过，本着私法自治、意思尊重，其成立的认定应尽量从宽。
同时，受多种因素的制约，交易习惯必然会呈现出较强的地域性、行业性等特点。另外，城市和农村、沿海和内地等在商事交易的效率与安全等方面必然会有区别。例如，普通销售业中，销售者向买方开具发票，表明消费者已经付款完毕；而公司等大型的商主体之间的商事买卖中，销售者向购买方开具发票则往往意味着向买方催款的意思，一般不能仅仅依据发票已开具就认定买方已经付款。因此，法官在认定和适用交易习惯时，必须考虑到交易习惯得以形成和储存的土壤，而后才能作出正确的判断。
（二）须不违背法律、公序良俗
值得注意的是，在当下多元开放、变化迅捷的社会，公共秩序与善良风俗的认定，具有高度的相对性及流动性。例如，未婚成年男女同居，过去违反善良风俗，故无异议，但时至今日，是否仍属违反善良风俗，则难以定论。因此，既然善良风俗的判断标准极具变化性，昨是今非、昨非今是等情形难以避免，对此应结合当下之现状，灵活予以判断。
（三）须法律未于规定者
《越南民法典》第3条：“在法律无规定且当事人无约定的情形，可以适用习惯；若无习惯，则适用相似的法律规定。习惯和相似的法律不得与本法典规定的原则相抵触。”依私法的法理，习惯法仅具有补充成文法的地位，而非取代成文法之规定，因此，法律既有明文规定者，当事人自无主张依相反的习惯的余地。但应注意的是，若法律中明定习惯应优先于法律而适用者，则应依法规定而优先适用习惯。例如，我国台湾地区“民法典”第207条：“利息不得滚入原本，再生利息。但当事人以书面约定，利息迟付逾一年后经催告而不偿还时，债权人得将迟付之利息滚入原本者，依其约定。前项规定，如商业上另有习惯者，不适用之。”我国《合同法》第293条：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”
三、交易习惯的法源地位
奉行法为国家主权者的命令的思想，在今天世界各国仍有决定性的影响。从本质上说，此种观点乃国家万能的思想，奉行国家有无限制的绝对的权力。英国法谚“国会除使女变男以外，无不得为之事”，法国王权专职时代“王之所欲即为法”的法谚，也是基于这种思想而来，此外，当今的“实证法学派”也同样奉行此种观点。以此观点，习惯之所以成为法的根据在于国家的承认，即依法院的判决的承认，始得以成为法律。客观的说，此种观点是错误的。原因在于，法院判决把客观上早已事实上存在的习惯，适用于具体案件，但是，我们必须承认习惯的存在较判决为先。因此同时，法院判决只是适用于发生争执的具体案件。如果社会中的人们，平稳确实地遵守各种习惯，不起争执，则判决既无适用的机会。因此，习惯是依习惯自身的力量而成为法律的，并不是基于国家的权力而成为法的。[4]
就成文法国家(地区)的一般传统而言，国家(地区)立法对商事习惯的认可大体上由两种方式：一是一般地、概括地承认商事习惯的法源地位，例如，日本商法典第1条规定:“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”我国台湾地区“民法典”第1条：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”二是具体认可某些商事习惯，例如我国《合同法》第61条及《物权法》第85条等规定的“商事习惯”等。可见我国立法机关采取的是具体认可“商事交易习惯”的方式，并未承认交易习惯的法源地位。因此，我国交易习惯的功能，仅局限于补充合同的漏洞，而非弥补法律漏洞。在我国的立法中，商事交易习惯主要仍是作为经验法则和事实判断因素而存在，而并非一种有确定效力的法律渊源。关于交易习惯的适用范围，理论上讲可以适用于各种商事关系，但实际上，更多的适用于商事交易关系中。至于商主体法，因涉及到交易安全与一国的整体秩序，通常情况下不宜适用商事习惯。
因此，交易习惯仅仅适用于商人之间，对于普通的民事主体并不具有约束力。如果合同双方均为商人，合同默示遵从习惯，则交易习惯对双方均具有约束力，即使在合同中没有注明遵守交易习惯。如果合同的当事人仅有一方是商人，作为商人的该方当事人不得主张强制另一方当事人接受对其不利的交易习惯，除非经另一方当事人明确接受。如果某一商人对属于另一行业的其他商人主张强制适用纯属其本行业的习惯，情况也大体相同。[7]
四、我国民商事司法中的交易习惯
（一）我国制定法对于法律渊源规定较为狭窄，导致法官在司法裁判中选择裁判依据的空间不大
“法非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”[9]五里移风、十里移俗，工商社会时移事迁，变动极其迅捷。若民商法否认习惯为私法的补充法源，将法律仅限于制定法，则民商事交易实践中的许多习惯做法，将失去法律上的依据。例如，租赁合同中的押金条款、民事生活中的拾荒行为及稻薯花生采收过后，允许他人进入捡拾后即可取得所有权的习俗等。因此，否认习惯得为私法的法源，势将造成法律漏洞的无从填补，不利于私权的保护，同时也无视民商社会的实情与民商事行为运作的现实。
（二）我国民商事司法对交易习惯的否定较多
法律不可能事无巨细。法律应当尊重人们已经形成的行之有效的习惯做法，而不是否定。法律规范是指人们应该怎么做，而商事习惯作为自治规范是指商人实际上怎么做。两种规范的区别，主要在于二者的执行机制不同。商事自治规范依赖于作为共同体成员的商人自觉执行，商人往往认为外在的法强制是不必要的，或者原本就是自明之理；更为常见的是，各个参与者针对于不同情况而认为自身的利害关系，或其他参与者的诚信，或两者兼之，以及来自习惯的压力，已是十足的保障。法官仅需在实际上已基于共识或业经协议而妥当的秩序上加盖印章予以确认而已。必须强调的是，当国家以统治者的身份利用强制机器来改变、来压迫商人之间基于交易习惯自行建立的秩序时，反而使得强制机器偏离了商人之间正常的交易关系，并事实上导致了让国家作为法强制的机关与被支配者及交易生活形成对立的局面，此种不正常的现象反而经常出现在当下的社会。[10]因此，当下的国家立法及司法未有充分且正当的理由，强行介入甚至是否认商人间具有商事习惯达成的交易秩序，是非常不妥当的。
在我国的商事领域中，民商事司法对商事交易习惯的过分干预已经成为我国的社会公害。[13]因此，基于交易习惯形成的商事交易的正当性、合理性是无容置疑的。我国民商事司法应尊重、支持商事习惯与交易行为，不应当轻易否认商事习惯与商事行为，应鼓励探索、创新和尝试。同时，民商事司法不应强加于商事习惯过多的合法性、合规性等审查。
五、完善我国交易习惯的立法举措
（一）再启全国性的商事习惯的调查工作
法的民族性是法与生俱来的属性，法的民族性必将会影响商事法律渊源的汲取。历史表明，我国自汉伊始，国家实行的就是礼法并重，因此大量的民商行为并未纳入国家制定法，而是进入了具有民商事习惯性质的礼中，并在家长、族长、各商事协会等的影响下，发挥着对于民间民商事法律关系的实际上的有效调整作用。同时，我国自秦汉以来，官方逐渐发现了制定法的局限性，因此，除了以制定法为主干外，官方又将习惯作为制定法的补充，认可了民商事习惯的法源地位。由此可见，认可商事习惯作为商法的法源的做法在我国有着丰厚的历史土壤。
但令人吃惊的是，我国自建国以来，我国的立法机关从未开展过全国性的民商事习惯调查。国内外的历史经验告诉我们，为了更好的继承优秀的传统法律，避免新制定的商法规范产生脱离国情之流弊，我国应当再启清末和民国时期以来的全国性民商事习惯调查工作。毕竟，“我国民法如想要由脆弱变为强大，能够经得起风雨，其民法之根就需深深扎根于中国大地才行。”[14]从而，一方面民商事习惯调查所取得的资料不仅可以作为制定民商事法律时的主要参考，另一方面也可以作为审判机关认定民商事习惯的重要依据。[15]
（二）应在“民法典”的总则中，规定交易习惯的法源地位
最高人民法院2009年发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第4条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第6条：“对于本规定第3条、第4条、第5条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”根据上述规定，商法渊源分为两类，一是直接作为裁判依据的商法渊源，包括法律、法律解释、司法解释、行政法规；二是作为裁判理由的法源，主要指部门规章。显然，该规定未将“交易习惯”作为法官审理商事案件的法源。因此，需要通过立法确认“交易习惯”的法源地位，而后“交易习惯”作为正式的商法渊源当然可以作为法官裁判商事纠纷的依据。建议在民法典的立法中，明确规定：“关于商事，本法无规定者，适用商事习惯。”同时，由最高人民法院制定适用“交易习惯”的商事司法解释，针对如何适用交易习惯，制定出具体的指导性规范。
（三）建议在《民事诉讼法》中规定有关举证责任
【注释】本文系2008年度国家社会科学基金项目“商法价值的科学发展与商事制度体系构建”的阶段性成果，项目批准号为：08CFX026。
[1]Staudinger-Coing,a.a.O.（Fn.16）,Rn.242。转引自吴从周：“试论判例作为民法第1条之习惯法——为我国判例制度而辩护”，载《台大法学论丛》2010年第2期。
[2]陈自强：《整合中之契约法》，北京大学出版社2013年版，第217-218页。
[3][德]维也纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第367页。
[4][日]美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台湾商务印书馆2012年版，第77-78页。
[5][日]美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台湾商务印书馆2012年版，第162页。
[6]同注[3]，第366页。
[7][法]伊夫·局荣：《法国商法》，罗结珍等译，法律出版社2004年版，第25-26页。
[8]范愉：“民间社会规范在基层司法中的应用”，载《山东大学学报》2008年第1期。
[9]钱熙：《慎之》，台湾世界书局1935年印行，第12页。
[10][德]马克斯·韦伯：《法律社会学——非正当性的支配》，康乐等译，广西师范大学出版社2011年版，第149-152页。
[11]参见广东省广州市中级人民法院（2001）穗中法民终字第2901号民事判决书。
[12]参见最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书。
[13]张维迎：《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版，第344页。
[14]王崇敏、陈敖翔：“论民法典的民族品格”，载《当代法学》2007年第1期。
[15]麻昌华：“法的民族性与中国民法典的制定”，载《中国民法学研究会2013年年会论文》。
[16]陈文华：“交易习惯的性质及其方法”，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第12卷），厦门大学出版社2013年版，第332页。