从传统的观点来看,法律渊源就是法律的表现形式,甚至还有学者认为,法律渊源就是法律。从这种观点出发,有学者论证在当代中国,习惯亦具有法源地位。如果上述观点都成立,则意味着习惯是法律的表现形式,或者说习惯就是法律。但是,这样的论述是很容易产生疑问的:习惯是法律吗?“习惯具有法律渊源地位”和“习惯是法律”是同一层面的概念吗,或者是等同的概念吗?如果是,那么为什么习惯还要上升到法律呢?为什么在我国习惯不能直接在判决书中援用呢?如果不是,那么是不是说习惯不能够适用于司法案件当中呢?又是在什么样的情况下,习惯可以被法官在司法中适用呢?这一系列的疑间归结到一点就是:该怎么去理解“习惯的法律渊源地位”或者说,“习惯具有法律渊源地位”到底要解决什么问题而对这个命题的阐释,必须从反思法律渊源的概念开始。
一、法律渊源是什么
将法律渊源作为裁判的正当依据,在现代法理学中已经有了初步认可。如佩茨尼克(Peczenik)就认为,法律渊源是指法官在司法裁断过程中用以论证裁断结果的法律理由,这个理由主要是权威理由,【参考文献】{1}[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:149.
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