近代“罪刑法定”的原则包括两个基本的含义,即“法无明文规定不为罪”与“法无明文规定不处刑”。这个原则近代以来风靡全球,为世界绝大多数的国家认可并确立为刑法的基本原则。我国刑法也规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定强调严格依法定罪的宗旨在于防止法官罪行擅断,以保护人权。
但是,作为一种思想与人们对公平正义理想的追求,罪刑法定并不是近代才出现的,更不是西方传统所独有的。其实,儒家所强调的断狱得其“平”,法家强调的“一断于法”都含有罪刑法定的因素。尤其儒家经典将历代断狱的有益经验总结为“与其杀不辜,宁失不经”“疑罪从赦”等,更是体现了罪刑法定的因素。法家的“一断于法”虽然就思想而言,也有罪刑法定的意思,但由于其将刑罚置于了“万能”的境地,不仅造成了立法的困境,而且在实践中也常常会发生轻罪重判及无罪罹刑的状况。汉代以后,法家思想受到批判,而儒家用刑以“平”的思想得以确立。与学界通识有点不同的是,儒家思想的确立并没有削弱人们对罪刑法定的追求,反而为中国古代的罪刑法定注入了丰富的元素。
尽管在中国古代的司法实践中也有诸多不如人意之处,与罪刑法定相对的罪行擅断也并不罕见,但古人对罪刑法定的追求也不曾间断。晋代律学家刘颂上疏,期望“律法断罪,皆当以法律令正文;若无正文,依附名例断之;其正文、名例所不及,皆勿论。”大意是:量刑定罪应当依据法、律、令的正文;如果正文没有规定,则按照名例律的原则判处;如果正文、名例都没有规定,则不为罪。“其正文、名例所不及,皆勿论”与“法无明文规定不为罪”是何等的相似!古人的坚持也并非毫无成效,距今约一千四百年的《唐律》中赫然出现了这样的条款:“诸断罪皆须具引律、令、格、式,违者笞三十。”即:定罪必须引用律、令、格、式,违反者,判断狱官笞三十之刑。断罪必须引法律条文、以法为据是对法官法律知识与观念的考验,也是对罪行擅断的限制。
在中国古代如郭躬一样的执法者并不匮乏,因为主流思想及价值观认可的循吏基本都是主张“疑罪从赦”或者“从无”的。宋人郑克编写的《折狱龟鉴》,将“释冤、辨诬”作为刑狱的头等大事,放于首篇、次篇,可见古人对定罪量刑的审慎。如果我们不是人为地去划分古代近代的区别,不是过分地将古代法与近代法对立,就不难发现古代法律与现代法律的相通之处,甚至可以在现代法律中注入古人的智慧,使现代法律的内涵更加合理与丰富。比如,通过学习古人的罪刑法定,我们可以为现代的罪刑法定注入新的内容,可以在制约权力的同时,强调法官的自身修养,因为哀矜勿喜的仁者之心与保护人权的罪刑法定确实有着异曲同工之妙,两者兼具更有利于罪刑法定原则的实施。