二、影响我国市场经济秩序的部分因素
（一）国有企业的资源垄断
首先，在市场经济秩序中的市场竞争方面，国有企业的资源垄断对于民营企业来说会造成一定的不公平竞争，民营企业在竞争地位中处于先天弱势。在电力资源、通信资源、金融资源、矿产资源等方面，一些大型的国有企业由于垄断了这些资源，市场竞争对手很少，也无法较好提高其经营管理水平和创新水平。一些国有企业，利用资源垄断优势进行垄断经营，控制产品和服务的市场价格，这对于市场经济秩序的影响是较大的。因而从我国市场经济秩序的实际情况来看，国有企业的资源垄断现象是一个较大的影响因素。
（二）企业发展的外部环境
企业发展的外部环境主要包括经济环境、法律环境、政治环境等等，在不同外部环境下，企业会采取相应的经营策略和竞争手段，因而企业外部环境也是影响经济秩序的一个重要因素。竞争是市场经济秩序中的核心，无论是中小企业还是大型企业，只有通过市场竞争才能不断提高自己的创新能力、经营能力，这也是市场经济长远、健康发展的基础。特别是在法律环境方面，当前我国很多民营企业在同国有企业竞争中，由于缺乏较为完善的法律环境，无法与国有企业在同一起跑线上进行公平竞争。
（三）社会环境稳定性
社会环境稳定性主要是指社会环境是否安定、和谐，稳定和谐的社会环境对于保障正常的市场经济秩序有着重要作用，反之，如果社会环境不稳定、不和谐，特别是存在一些不安定因素，就会对市场经济秩序造成一定的破坏。例如近年由于来我国出现了一些涉恐事件，造成了极大的社会影响，我国政府加强了反恐力度，这对规范市场经济秩序也有着重要作用。
三、反垄断法背景下规范市场经济秩序策略
（一）规范国有企业的市场竞争行为
（二）为民营企业营造良好的法律环境
（三）构建和谐稳定社会，保障市场经济稳定发展
四、结论
随后的几秒钟，一定没有人注意到我脸上掠过的一丝尴尬。那个平头的“男生”，径直走向了中间的空位，坐了下来。听了几秒，开始了他不容置疑的讲演。我知道，那个“男生”，才是会议的主角，周鸿祎。
因为那一丝没有人觉察的尴尬，才让我对那次与奇虎公司会议记忆良久。翻看那一次的会议笔记，显示信息量巨大，同时决策重要。正是那天的选择决定了一个中国互联网标志性案件的开始。这个案件也成为我律师生涯中或许最为戏剧化的案件之一。
2014年10月14日，那次会议三年后，最高人民法院公开宣判，终审驳回奇虎360公司针对腾讯滥用市场支配地位的指控。奇虎并没有等到那个期待已久的胜诉判决。
奇虎为什么会输？
奇虎选择了一流的律所、聘请了顶级的反垄断法专家，还重金聘请了国际经济学机构。这个腔调和档次在国内的诉讼中已然是黄金战队。更重要的事，腾讯二选一事件的恶劣性质毋庸置疑。不仅工信部曾经下明文谴责，民间也是骂声一片，近乎达到不杀不足以平民愤的程度。一审证据中，我们特地准备了组证据，搜集各地的电台、广播在事件当晚针对腾讯的“骂娘”，嬉笑怒骂，畅快淋漓，至今听起来仍然过瘾。然而，就是革命形势这么大好的情况下，奇虎一审、二审却怎么就是赢不下这个案子呢？
答案既简单又复杂。第一，遇到了神级对手；第二，遇到了两个世界级难题；第三，人策略局限。
腾讯以一种认真、死磕、膀大腰圆、财大气粗的方式应诉，加上很高规格的奇幻装备，确实战斗力一流
财大。除了发奖金，聘请经济学家的费用也必不菲。本案涉及主要的是“双边市场的问题”。为了阐述清楚，团队疯狂恶补了多篇经济学论文，正沾沾自喜，自以为意的时候，忽然听到腾讯所找的经济学家是芝加哥大学的DavidEvans，禁不住倒吸了几口凉气。这就像刚学会了太极拳，却要听到要和张三丰过招的感觉，找抽啊。刚刚读懂的论文一多半是Evans写的，他正是这个领域的开山鼻祖。那么，聘请DavidEvans需要多少钱呢？不得而知。但高通向发改委提交的经济学报告就是DavidEvans、张昕竹和另一位专家完成的。可以搜一搜高通花了多少银两，牛逼闪闪的名字背后一定是金光灿灿。
装备奇幻。腾讯的奇幻装备也战斗力惊人。第一，我们和某经济学家签订了专家证人合同，专家已经带领团队工作了几个月，可是开庭2个月前。该经济学家突然肚子痛(是的，奇幻的肚子痛)，寻死觅活就不愿意替奇虎作证了，逼得我们不得不临时聘请国外机构救急。第二，奇虎和某数据调查公司已经商定，其会在我们提取的数据上盖章以作为证据提交。可是，公司告诉我们，公章找不到了(是的，奇幻的公章找不到了)。不久，我们看到了那个红色章印在腾讯的证据中熠熠生辉。第三，……
实际上，优秀的对手只能激发更为强大的斗志。两审的败诉不是因为腾讯太狡猾，而是没有弹药。反垄断法所依赖的经济学竟然没有可行的论证方式适应性地应对互联网这一新兴领域，导致法院决定绝对难以捉摸。
作为学术研究可以没有答案，可作为案件，我们绝不可能把这样的答案丢给法官。因为没法算就落入了举证责任解决的问题。原告必然败诉。没有工具怎么办？在既有的资源和框架之类，我们与经济学家设计了多种方案以应对本案残酷的现实。
奇虎过于先烈，以肉身探寻互联网领域认定市场支配地位和滥用行为捉摸不定的标准
《反垄断法》传统认定市场支配地位的方法主要是考察是否能超越竞争性水平定价以及市场进入是否容易两个角度。
而互联网的特点在于对用户的免费，以及制作软件低廉成本。因此，如果仅从定义看，没有任何一个互联网企业具有市场支配地位。
但这两种能力如之前所述都不是传统认知具有支配地位的方式所涵盖，也缺乏具体的计算方法，可以感知却无法言明。我们也真得只能知其不可为而为之了。
策略的局限
打铁还需自身硬。作为人，也有值得检讨和反思的地方。
第一，对困难估计不足。虽然想到了案件会证明困难，但从未想到整个经济学领域会发生结构性的断档，没有工具可用。当我们再次面对另一个反垄断案件，华为诉InterDigital案件时，我们充分注意了案件的理论困难，提起布局，避免再遇到无法解开的难题。
第二，没有大胆去创新，没有勇敢打破一个旧世界。在做这个案件时，我们总渴望在一个安全的边际范围内拿捏好此案，总渴望从国外的案例中寻找可以支撑的元素。尤其，我们想充分地借鉴01年美国诉微软案件，将其案件思路整体移植，并期待相同的结果。然而，我们当时没有充分意识到，微软操作系统有双边市场因素，但其主要的市场交易行为仍可以在传统框架下解决。而本案中，奇虎必须在理论上做重大的创新和突破才有可能取得胜诉。不敞开进攻，想打漂亮的防守反击是难以取得胜算。
第三，没有充分利用好法院第三方的调查程序。实际上，我们一直想向法院申请，由法院委托第三方进行问卷调查或者经济学分析。此举至少让法院了解原告的难处，进而合理分配举证责任。但是，因为对形势判断的过于谨慎以及对法院客观中立性的不正确的怀疑，最终没有申请，至为遗憾，至为遗憾。
当然克服了前述缺陷，恐怕本案也难言胜诉。但确实，前述遗憾实在如鲠在喉。
选择、不败与成就
案件败了，遗憾而不意外。我想，或许就是奇虎求仁得仁的方式了，案件缘起、展开和结局都充分符合了360(250加110)的气质和风格。其实专业人士明白，如果奇虎选择“反不正当竞争”而不是“反垄断“提起这个诉讼，案件几乎可以100%胜诉。甚至广东高院的一审判决，在毫不必须的情况下也把腾讯行为的不法性严肃申斥了一番。
反不正当竞争是个安全的选择，是一个为了获胜而获胜的选择，但，这不是个互联网公司的选择，不是互联网精神的选择。活着就为了改变世界，为了社会的微小但确实的可能的改变而勇敢尝试，这才是选择。
选择有错么？
我们看到，高品质的司法造就了中国互联网的繁荣，互联网的繁荣又促进了司法的进步，两者相伴相生，良性循环。
我们看到，互联网大、小佬们的争斗已经越来越文明，“用户至上“已经奉为圭臬，不大可能再是做一个“艰难决定”的借口。
弗朗西斯培根(我最爱引用的名人)说过，人，不是因为不败，而是因为选择，而成就其伟大。
尾声
记忆有些模糊，但依稀记得三年前的会议是在一番温暖而动情的演讲中结束的：
论文摘要:理论上,反垄断法损害赔偿的构成要件包括反垄断法损害赔偿的请求权人、反垄断违法行为之发生、损害之存在以及过错等;实践中,各国(地区)反垄断法在上述四个方面的具体内容的选择上并非完全一致。同时,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿的构成要件也存在差异,因而不能依据民法主张反垄断法损害赔偿。
一、各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较
(一)反垄断法损害赔偿的请求权人
因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。
一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。
(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(directpurchaserrule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。
所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年HanoverShoeCo.v.UnitedShoeMach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。
美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③
(二)反垄断违法行为之发生
反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。
日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。
在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。
(三)以因果关系为基础的损害之存在
要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤
对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。
在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。
日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。
(四)过错
过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:
(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。
(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。
(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。
二、反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较
(一)反垄断法损害赔偿与民法的关系
损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。
当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据
笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:
第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。
第二,二者在具体制度设计上也存在显著的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿其二,如何给予赔偿[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。
(二)反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异
民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。
从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。
首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。
其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。
最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。
注释:
①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。
②See,JulianO.VonKalinowski(generaleditor):WorldLawofCompetition,GordonKaiser,Vol.1,3145.
③See,IllinoisBrickCo.v.Illinois,431U.S.720(1977).
④See,HanoverShoe,Inc.v.UnitedShoesMachineryCorp.,392U.S.481,491(1968).
⑤See,JulianO.VonKalinowski(generaleditor):WorldLawofCompetition,GordonKaiser,Vol.1,3144.
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[论文关键词]电信；垄断；反垄断法
一、垄断和反垄断法的概念
（一）垄断的基本概念
垄断指经营者联合起来或者单独地采用非经济的或者经济的手段，在特定的市场里实行排他性控制，从而阻碍或限制正常竞争的状态和行为。垄断可以表现为实质性地限制竞争的行为（即垄断行为），也可以表现为实质性地限制竞争的状态（即垄断状态）。垄断可以是两个以上经营者之间的默契或联合的行为，也可以仅仅是一个经营者的单独的行为。垄断可以是行政主体采取非经济的手段做出的垄断行为（即行政性垄断），也可以是经营者采取经济的手段做出的垄断行为（即经济性垄断）。
（二）反垄断法的基本概念
本文的反垄断法是广义上的概念，不仅仅指《反垄断法》这一部法律，而是所有反对限制竞争、维护公平自由竞争和经济活动的法律规范的总称。反垄断法是现代经济法中最核心的内容之一，是维护市场经济正常发展的重要法律。
二、我国电信行业的垄断性行为
（一）我国电信行业的垄断属性
我国电信产业的垄断模式是自然垄断和行政垄断并存，自然垄断为表象，行政垄断为实质。
电信产业具有技术密集型和资本密集型的特点，需要大规模的基础投入和复杂的科学技术，被公认为自然垄断产业。
我国对电信产业实施严格的政府管制政策，我国电信产业是典型的行政垄断。我国电信产业的改革重组都是由政府操作的。
（二）我国电信行业的垄断行为
垄断行为指妨碍市场竞争自由的反竞争行为。
我国电信市场处于高度垄断的状态。中国电信和中国网通分别在中国南方和北方固话数据业务领域占有90%左右的份额。从移动业务上讲，移动的市场占有率为75.6%，联通的市场占有率仅为24.4%。
1.价格垄断行为
价格歧视是价格垄断行为中最主要的一种，此外还有掠夺性定价、捆绑销售等。
2.经营者集中行为
主要指具有或可能具有限制、排除竞争的经营者集中，表现在行为方面，比如并购以及控制。电信运营商有通过控制造成集中的行为。许多受害的竞争企业，对电信运营商敢怒不敢言，这就是市场被控制的结果。
3.通过垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力来排除竞争
主要包括拒绝许可、拒绝交易、合谋等。比如，原中国电信和中国网通在2007年停止双方在非主导地区的所有投资项目；双方在对方地域停止发展客户，甚至停止发展新的政府客户。这一合谋使得电信南北拆分不仅没有起到促进电信竞争的作用，反而造成了电信用户的南北地区业务互联互通要交双倍钱的严重后果。
三、我国反垄断法的实施
（一）我国现有的反垄断法律、法规
目前，我国主要有以下反垄断法律、法规：《反垄断法》、《电信条例》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》等。
（二）《反垄断法》在我国对电信领域的规定
《反垄断法》严禁下列四条垄断行为：
一是严禁经营者间签订垄断协议。所谓垄断协议就是指限制和排除存在竞争的决定及协议，还有就是其他协同活动。按照各自的主体，我们可以把垄断协议分成两类：第一就是经营者与交易相对人达成的垄断协议；第二是具有竞争关系的经营者之间达成的协议。
二是滥用市场支配地位。市场支配地位指经营者在市场里具有能够影响、阻碍其他经营者进入市场的能力，或者能够控制商品数量、价格或其他交易条件。
三是经营者集中。经营者集中指经营者进行联合、经营者利用协议等手段来调节别的经营者、经营者利用所获得的资产以及股权的手段来调节别的经营者。
《反垄断法》的执行，从根本上解决了消除竞争的活动以及滥用行政权力约束，对建立以及完善统一、开放、有序、竞争的市场具有积极作用，同时还有利于对企业进行优化整合资源，使得企业做得更大更强。值得注意的是，《反垄断法》虽然禁止垄断协议，可对于那些中小经营者为提高企业竞争力、增加经营效率所签订的合同并不禁止。
（三）我国《反垄断法》对电信行业的影响
1.对电信行业做大做强具有积极作用
《反垄断法》的提出有效地对传统观念进行了冲击，大大地提高了竞争的文化宣传作用，促进了竞争的法则的完善，使得竞争的规则也越来越明确，推动了电信领域竞争文化得以有效地传播。通过社会对竞争文化的认同和宣扬，就会在无形之中对电信行业产生一种市场压力，从而有助于确立正确的竞争意识，提高电信企业在市场中的生存能力。
2.有利于限制跨国垄断
《反垄断法》限制了外国通信巨头进入中国电信市场，从而在一定程度上限制了跨国垄断。《反垄断法》建立了反垄断审查和国家安全审查制度。
3.有利于规范电信行业，为电信重组提供政策依据
《反垄断法》禁止了滥用市场支配地位的7种行为，为其他电信企业的发展提供了公平竞争的环境，为电信行业的重组提供了依据。
4.约束了电信行业的发展
电信行业是政府管制的行业，但其在生产经营中的垄断行为仍受《反垄断法》的约束。
5.保护了消费者的合法权益
（四）我国电信行业应对《反垄断法》的主要措施
1.要深刻认识到《反垄断法》的重要性，积极转变自己的经营理念
要进一步增强市场经济观念，强化市场经济条件下的公平竞争意识、反垄断意识。在我国，《反垄断法》作为社会主义市场经济法律制度的有效组成部分，对于它的执行不仅能够对企业的生产经营活动制定相互更严格的规范标准，同时还可以给企业做出强有力的法律制度保障。
2.要认真开展企业的内部整治，将不符合法律要求的制度规定清除出去
企业在制定自身的规章制度的时候，应严格按照《反垄断法》的规定，查清某些文件、制度、规章，将那些不符合法律标准的制度以及规定的都毫不保留的加以清理，依法建立完善的经营法律体系，增强依法经营的能力，使得企业经营的法律风险降到最小化。
就我国而言，在某种程度上各个电信市场主体里存在着竞合性。而对于如此激烈的电信市场竞争，我们要让电信市场竞争秩序能够得到有序而且公平，避免各个经营者之间达成垄断协议，在《反垄断法》里就详细提出了不得进行带有竞争关系的经营者利用所签订垄断合同的手段来约束和避免竞争。
4.要严格遵守法律法规，严禁通过自己的市场支配地位来从事某些带有垄断性的活动
在《反垄断法》里详细地提出了七种规定不得带有市场支配地位的经营者胡乱地利用市场支配地位的活动。现如今，在我国存在着部分电信公司具有很高的市场支配地位。因而未来在服务以及销售商品之时，就一定要严格根据公正、公平的原则，始终坚持以市场为发展目标，维护稳定、有序的电信市场秩序。
（五）我国《反垄断法》的缺陷
1.没有成立统一的反垄断执法机构
《反垄断法》的最大缺陷在于没有成立权力统一、地位独立的反垄断执法机构。商务部、国家发改委、国家工商总局等政府机构分别执法会影响《反垄断法》的效力。
2.执法力度较弱
《反垄断法》里某些规定行政垄断的具体内容在某种意义上虽然可以看出了立法者反对行政垄断的坚决态度，而且让各级政府机构担负起反对行政垄断的艰巨任务，但由于行政垄断的普遍存在，所以还是对反垄断的执法带来了严峻的挑战。
《反垄断法》对外资并购的反垄断审查与国家安全审查有待进一步细化。反垄断审查和国家安全审查是不同性质类型的审查机制，应当分别根据各自的法律规则，有不同的机构设置和程序安排。
4.未明确与行业监管部门之间的关系
《反垄断法》在具体行业领域的适用上需要进一步的具体化，行业监管部门与反垄断执法机构之间的关系需要进一步的协调。
（六）规制我国电信行业垄断的完善措施
1.完善电信产业法律法规，做到有法可依
应加快建立、完善《电信法》等法律法规，更明确更合理地规定了价格、设置相应的执法部门、市场准入限制、市场结构的调整等各项规定。
2.推动产权体系进行改革，建立更为科学的企业管理部门
对于我国的电信机构股权结构来说，它们的共同点就是股权构成较为单一，部分大股东占有公司的绝大部分股份。所以我们必须努力调整电信企业的股份制度，不断引入外国资本以及民间资本，使得资本结构出现多种方式，提高约束努力以及推动体系，让公司能够具有更科学的治理结构。
3.深化放松管制，减少进入门槛高度
政府必须利用提供优惠方案等不同手段来支持新市场参与者的进入，从而构建不同电信市场潜在的强化竞争意识，约束垄断行为，竞争者的方式。
论文关键词知识产权反垄断法滥用
如何处理保护与规制的关系、实现私人利益与社会公共利益的平衡纵观发达国家反垄断法与知识产权法的博弈,大致可以发现这样的规律:从强调知识产权的特性并对其进行绝对豁免到强化知识产权领域的反垄断执法、再到注重保护知识产权对其采取宽松的规制手段的演变。
一、国际上的立法例
(一)美国美国规制知识产权滥用行为的规则主要有《知识产权许可反托拉斯指南》和《反托拉斯法与知识产权,促进创新和竞争》报告。
1.《知识产权许可反托拉斯指南》首先,它体现了美国法院处理知识产权滥用问题的三个基本原则:第一,重视其他财产权,同时不对知识产权进行不合理的轻视;第二,知识产权本身是合法的,滥用知识产权限制竞争才受到规制;第三,知识产权许可行为有利于竞争。这三项原则说明,执法机构认可知识产权的合法地位,允许权利人通过许可的方式将知识产权放到市场中,但是滥用知识产权的行为应当受到禁止。
2.《反托拉斯法与知识产权,促进创新和竞争》报告上述指南为公众提供相对明确的法律指引,系统阐释了执法机构在衡量知识产权的垄断规制方面的确定因素、基本原则,但司法界和学术界对知识产权和竞争的关系仍不统一。该报告重申了上述指南的原则并阐述了执法机构对若干新问题的立场,明确了知识产权和竞争的关系。
(二)欧盟欧盟各国法院在审理知识产权滥用的案件过程中,明确了三大原则:第一,存在权区别于使用权的原则。知识产权的产生以欧洲各国法律为依据,但其行使则要遵循欧共体法。第二,权利耗尽原则。即知识产权产品首次合法进入流通领域后,其所有人依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利即消失。第三,同源原则。若两个或者两个以上不同成员国的企业均通过同一许可协议合法持有商标专用权,则任何企业都不得利用其商标专有权阻止另一企业的产品进入本国市场。
第一,确定了市场份额测试标准。若协议双方是竞争关系的,共同市场份额不超过20%则不构成横向垄断;若双方不存在竞争,每一当事人的市场份额均不超过30%则不构成纵向垄断。
第二,区分竞争者和非竞争者。竞争者之间的知识产权滥用行为会对竞争造成更大的限制作用。
第四,不包含任何“白色条款”。只保留了黑色清单中的“核心限制”,即最为严重、绝对禁止的限制性条件,只要协议中有条款属于核心限制的范围如固定价格、捆绑销售等,整个协议都不能得到豁免。
(三)日本日本重视保护知识产权,同时也对滥用知识产权限制竞争的行为进行规制。其主要文件为2007年的《知识产权利用的反垄断法指南》,该指南确定了执法的基本原则:
第一,区分知识产权的合法行使行为与滥用知识产权、违反反垄断法的行为——知识产权的合法行使,本身属于《禁止垄断法》的适用除外领域,但与知识产权法基本目标相偏离的权利行使若排除、限制了竞争则适用反垄断法。
第三,若上述滥用知识产权的行为限制了市场竞争,则应受到反垄断法的规制。
(五)WTO《与贸易有关的知识产权协议》该协议第40条的规定是国际社会在限制知识产权滥用方面取得进展的一个里程碑,为目前国际上规制知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律依据。它包括三个方面的内容:首先协议针对的是限制竞争的行为;其次协议采取合理原则,尊重各国在其立法中列举在特定情况下构成对知识产权的滥用、限制竞争的许可行为;第三,强调平等协商的原则,即使在诉讼阶段依然尊重双方的合意。
但是该协议并没有规定具体的控制方式,各国对限制竞争行为的控制方式大致是事前批准或申报、事后处理。协议中也没有涉及对于具体的固定价格、划分市场等严重限制竞争的行为的规定。总之,协议40条对知识产权滥用的规制是比较笼统的,它主要的目的在于强化对知识产权的保护,保障知识产权贸易的顺利进行。
二、我国反垄断法的规定及其完善
虽然对于反垄断法的地位与作用予以肯定,但其并不是完美无缺的。国际经济贸易中,我国作为知识产权进口国,由于知识产权出口国的权利人滥用知识产权的行为而在经济交往中处于不利地位。我国反垄断法似乎在这些诉讼中几乎无用武之地。撇开司法机关对于反垄断法的解读与适用的程度不说,反垄断法本身亦存在很大的完善空间: