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一、“永恒矛盾”间的张力
正如美国当代冲突法学家西蒙尼德斯教授在《20世纪末的国际私法--进步还是退步？》这篇报告中所说：“法律一方面需要确定性、可预见性和一致性，另一方面则需要灵活性、公正性和个案化，这对矛盾和法律本身一样古老。”“国际私法也不能避免这种矛盾，而且事实上，矛盾还尤为突出。”
纵观国际私法发展较为进步的西方国际私法发展史，我们可以发现这样一个趋势：国际私法经历了从一味追求确定性到一味追求灵活性最终转而追求二者之间的平衡这样一个过程。美国《第一次冲突法重述》引起的冲突法革命，以及随后在欧洲大陆发生的冲突法改革运动，都证明了只有法律的确定性与灵活性相互融合、相互补充，才能使法律最大程度完成其使命，达成其目标。舍确定性，人们在适用法律时便会无所适从，造成法律虽有规定却不知应依何法的尴尬局面，在进行国际民商事活动时也会倍感迷茫，不知其行为的边界在哪，无法预见其行为的结果；舍灵活性，由于法律制定时无法预见所有情况这无法避免的缺陷，会使很多涉外民商事案件无法可依，或者一味按照法律规定的字面意思实施法律，使法律适用无法达到其真正目的，阻碍实质正义的实现。
（一）管辖权选择规则
管辖权选择规则具体到立法结果上表现为直接适用规则。直接适用规则是依职权适用的规则，不管是规则本身的明文宣示，还是法官判定的结果，只要规则被确定为直接适用规则，法官就应按职权将它们直接适用于特定的多边案件。管辖权选择规则中直接适用的法有三种形式：
1.法院地法直接适用规则。此规则基于属地主义，凡在一国国内法院提起的诉讼，无论该案件涉及的因素为何，一律适用法院地国的法律。这种法律选择规则将确定性发挥到了极致，即使案件涉及内容纷繁复杂，在法律层面上，只要最后选择某一特定法院，便能够发生当事人想要的结果。这样的法律选择规范可以说几乎没有灵活性可言。自然，其结果是最后所适用的法律有可能与民商事活动并没有很大联系，而适用法院地法所造成的法律后果极大地偏离实质正义，并有可能损害与案件有关的另一国的利益。
2.准据法国直接适用规则。这种适用规则，是在冲突规范中规定单一连结点，指向与特定涉外民商事案件有关的单一国家的法律--最典型的如“侵权适用侵权行为地法”。这种法律选择规范也极大地体现了法律确定性，它只考虑与涉外民商事行为有关的一个方面的因素，根据这个因素找到一个合适的国家，它也有管辖权选择规范的最大特点--只考虑地域联系，而不论准据法规定的内容或其将造成的结果。
3.国际条约直接适用规则。当然,此处的国际条约并非任意国际条约,而仅指具有强制力的实体条约。直接适用国际条约与直接适用某一内国法其实没有本质上的差别，它只是在案件涉及多国利益时，将案件的“管辖权”置于了一个更大的“地域”中去--即国际社会。
（二）含有选择性连结点的规则
管辖权选择规则只规定了单一的连结点，几乎没有赋予法官多少自由裁量的空间。而选择性连结点的规则由于采纳一个以上连结点，允许了法官从多个连结点中选择一个，并适用该连结点所指向的准据法。在法官掂量比较各连结点的过程中自然会考虑与案件有关的各个因素，从而适应了个案的灵活性。而含有选择性连结点的规则本身较之管辖权选择规范的灵活性更是不言自明。
适用含有选择性连结点的规则并不是说法官对准据法的选择完全没有限制。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。此类规则克服了单一连结点造成的法律与事实脱节的尴尬，将法律适用的灵活性上升到另一个高度，然而由于此类规则结果导向的性质，其又保证了法律适用的结果有很大的确定性及可预见性。
（三）重叠适用的冲突规则
所谓重叠适用的冲突规则，是指“冲突规则中有两个或两个以上的连结点，并且，各个连结点所指引的法律同时适用于某一国际民商事法律关系。”重叠适用的冲突规则与含有选择性连结点的冲突规则结构十分相近，“无非是方向相反而已”。
含有选择性连结点的规则意在尽量促成某一涉外民商事法律关系的成立、变更或消灭，而重叠适用的冲突规则则是想要为涉外民商事法律关系的成立、变更或消灭在法律上设置一个障碍，设定更高的要求之于含有选择性连结点的规则，某一涉外民商事法律关系只要符合规则提供的多个连结点之一，法律结果即告发生；而在重叠适用的冲突规则，则必须同时符合多个连结点。从这点来说，重叠适用的冲突规则比含有选择性连结点的规则的适用要求更为严格。
然而，较之传统的管辖权选择规则，重叠适用的规则又在灵活性上进了一步。虽然在司法过程中，法官对这两种规则的运用都没有给法官留下什么自由裁量的余地；但是在立法方面讲，重叠适用的规则较之管辖权选择规则还是有将准据法所规定的内容加以了考虑，使法律的适用结果至少更符合立法者的意图。这比纯粹靠“选择国家”还是有所进步的。
（四）附有例外条款的规则
附有例外条款的规则首先会设定一个单连结点的冲突规范，然后再立法上又赋予法官以在一定条件下排除适用这一规范的权力。附有里外条款的规则首先设定了一个法律适用的一般情况，即无特殊情况便应适用该连结点指向的国家的法律--这是一种确定性的体现。然而考虑到个案的特殊性，也许适用该指定法并不符合法律公平公正解决争端的目标，法官在加以考量后又可以转而适用其他法律作为准据法--这便引入自由裁量权，照顾到个案灵活性。
例外条款可能以两种模式出现：一是例外情况下适用如英国法规定：“通过比较（a）把侵权行为和一般规则指定的准据法国联系在一起的事实因素的重要性，和（b）任何把侵权行为和另一个国家联系在一起的事实因素的重要性，如果总体情况表明，另一个国家的法律更适合用来判定案件的所有问题或其中任何一个问题，那么应该适用另一个国家的法律。”二是例外情况下排除适用如《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律的联系并不密切，却与另一个法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”这两种模式都排除了“不适格”法律的适用，而将可选择的法律的范围放到一个更为广大的空间去。除公共秩序保留这种特殊的例外条款外（它通常排除本应适用的准据法而规定适用法院地法），“例外”情况下所适用的法律已超出了结果定向的范围，而由法官去裁量何种法律在此才该适用；即使是公共秩序保留的情况下，也由法官来判断，什么情况下才需要适用公共秩序保留的例外。这样一来，调控行为的法律便处在一个难以确定的状态，其造成的法律后果也不得而知。
虽然，例外条款给予了法官极大地自由裁量权，但是它也不至于完全牺牲法律的确定性。在通常情况下附有例外条款的规则所指向的准据法是可以预知的--它便是规则规定的原则性冲突规范，若没有充足理由，法官无法完全排除某一准据法的适用。附有里外条款的规则较于含有选择性连结点的规则在灵活性上又进了一步，它选择准据法的范围不再限于狭隘的通常意义上的结果定向，而是超脱于这个框架之外，选择“不违反公共秩序”的法，或“更合适”的法，而是否违反公共秩序，抑或什么叫更合适的法，都是法官基于一个基本的法律理念自己判断的。虽然这些例外条款的内容导向性并不明显,它们中的一部分还与特定的地理因素有着紧密联系,但它们更多地是在相冲突的法律的内容有尖锐对立的情况下才被适用。
（五）含有弹性连结点的规则
含有弹性连结点的规则采用开放的、多重指向的弹性连结点来取代固定、僵硬地单一连结点。“弹性连结点”其实并没有规定确定的连结点，它通过“最合适”、“最密切联系”、“最直接联系”等等模糊字眼将法律选择范围与特定涉外民商事案件有所关联的多个地域联系起来，而至于何谓“最合适”、“最密切联系”、“最直接联系”，完全取决于法官的判断。这种规则赋予了法官最大的自由裁量权，赋予了法律适用最大的灵活性，然而也最大地削弱了当事人的合理期待，使法律适用处于极大的不确定状态。
但是并不是说含有弹性连结点的规则弊大于利，恰恰相反，从实践中我们可以看到，此类规则越来越为各个国家广泛运用。它极大程度上贴合了个案的灵活性，几乎做到了具体问题具体分析。它最大程度地保证了法律适用与法律事实间的联系。
可以说，对法律重视确定性的法律选择规则更倾向照顾立法者的利益，使得国家的立法管辖权得以最大化的普遍适用；而重视灵活性的法律选择规则则更加照顾个人的利益，使个人的行为得到与行为更为相符的法律后果。
三、结论
随着世界的发展，经济全球化的步伐加速前进，各国间的民商事交流数量激增，各国涉外民商事法律关系也达到前所未有的复杂程度。用法律来保护各民商事关系主体的权益被认为是促进国家间民商事往来的最好手段。为了更好地平衡涉外民商事法律关系各方当事人的利益，现在立法手段不得不超脱从前只注重形式正义的水平。而涉外民商事法律关系的复杂性和个案性就要求法律选择规范的确定性必须让出更大的空间给灵活性。要实现实质上的正义，真正平等地保护各方主体，不能再指望确定性规则普遍的适用于某一大类涉外民商事法律的选择。另外，由于各国都宣示对个人权利的尊重与重视，再加上涉外民商事法律关系的私法性质，当事人对法律选择的结果享有一定幅度内不同的期盼及选择权利也是有其根据的。
目前世界各国都在总结前人经验的基础上，利用不同种类的法律选择规范以将冲突法推向更加灵活的方向，但是我们也可以看到，现有的冲突规则还并不能将确定性与灵活性协调到完美的程度，法律选择规范在连结点的规定及软化方面还有很长的路可走。在此过程中，对我国冲突法的发展，要借鉴他国的经验与成果，一方面使得我国的涉外民商事法律关系拥有更为灵活性、符合个案性的调整方法，另一方面也要让我国的冲突法更贴近世界主流国家冲突法普遍的立法取向。
参考文献：
[1]【美】西蒙尼德斯（著），宋晓（译），黄进（校）：《20世纪末的国际私法进步还是退步？》，载《民商法论丛》总第24卷
[2]徐唐棠：《国际私法法律适用的确定性与灵活性之间的张力关系》，载《当代法学》2002年第11期
[3]肖永平，岳为群：《法律选择理论若干问题回顾》，载《法学研究》2001年第3期
关键词:规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力
一、引言
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2](P39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
【关键词】哈特；承认规则；效力；社会事实；规范
中图分类号：D92
文献标识码：A
一、对承认规则本身效力的质疑
哈特在《法律的概念》中，有内部和外部两种观点：针对规则，人们可以站在观察者的角度，而本身并不接受规则；或者人们可以站在群体成员的角度，而接受并使用这些规则作为行为的指引。承认规则之所以具有效力，是因为民众必须对承认规则秉持一种内部观点。这种内部观点首先要求人们必须承认有一种普遍存在的社会规则，并且自愿接受和服从。那么就有这些问题：首先，只有秉持内部观点的人，才能理解承认规则的效力之所在，显然这在诱导人们不仅要接受承认规则，并且已经相信它是有效力的，所以说承认规则的效力始源就是以民众的“接受”为前提，而这本身就使人们丧失了对承认规则进行批评的权利，从而相信它本身就是正确的、有效力的。既然如此，如果不站在内在的观点角度，承认规则真的具有识别其它法律规则的效力吗？哈特的内在观点，给人对承认规则的效力质疑性留下纰漏。
二、对承认规则社会事实性理论的质疑：理论的信仰？还是社会事实的畏惧
其次，这种使问题简单化的处理，解决了事实性的问题，但是规范性的问题依然存在。即对“什么是法律”我们依然存在争议，毕竟，真正的争论不是关于承认规则的性质归属问题，而是谁能够给民众提供一种“什么是法律”的理解。承认规则的社会事实性，很难给“法律是什么”提供一个合法、合理的根基。
三、承认规则说明不了法律的规范性
[1][英]赫伯特哈特法律的概念[M]许家馨，李冠宜译.法律出版社，2011.
[2][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M]沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社.1996.
2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织（WTO）的成员。这标志着我国的对外开放进入了一个新的阶段[1]，是我国进一步参与经济全球化进程的重要体现。
一、WTO的特征和WTO规则的法律属性
了解WTO的特征，是明确WTO规则法律属性的前提；明确WTO规则的法律属性，有助于真正搞清楚WTO规则与经济法的关系。但是，人们对于WTO的特征、特别是WTO规则的法律属性存在着不同的认识，有进一步论述的必要。
（一）WTO的特征
WTO是由众多国家和单独关税区组成的，具有法律人格的，以发展国际贸易为基本宗旨的国际经济组织。其特征如下：
第一，WTO是一个国际经济组织。
国际经济组织，是指由两个以上国家或者两个以上国家和单独关税区，为了实现共同经济目标而组成的国际组织。这是狭义的理解；从广义上说，国际经济组织还包括民间的国际经济组织在内。本文是从狭义上讲的。根据国际经济组织成员涉及的地域范围的不同，可以将其划分为世界性国际经济组织和区域性国际经济组织；WTO属于前者，而且是最具广泛性的国际经济组织之一。
第二，WTO以发展国际贸易为基本宗旨。
根据国际经济组织宗旨的不同，以及由其宗旨决定的法律文件内容的不同，可以将其划分为国际贸易组织、国际金融组织、国际农业组织、国际电信组织等。WTO以发展国际贸易为基本宗旨，以规定货物贸易和服务贸易为其法律文件的主要内容，因此它是一个国际贸易组织；同时，它又是一个世界性的国际贸易组织。所以，将其命名为世界贸易组织是正确的。
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（简称《WTO协定》）序言指出，该协定各参加方要处理的关系，包括“它们在贸易和经济领域的关系”。在WTO的法律文件中，除了大量规定贸易的内容以外，在《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）等法律文件中，也有关于其他内容的规定。因此，不宜把WTO视为单纯的国际贸易组织，而应认为它是以发展国际贸易为基本宗旨的国际经济组织。
第三，WTO具有法律人格。
《WTO协定》第8条第1款、第2款规定：“WTO具有法律人格，WTO每一成员均应给予WTO履行其职能所必需的法定资格”，以及“必需的特权和豁免。”如果将WTO同关税与贸易总协定（GATT）相比较，它们之间在法律地位上具有重要区别：后者以“临时适用”的多边贸易协议形式存在，不具有法律人格；前者是一个具有法律人格的国际经济组织。
第四，WTO由众多国家和单独关税区组成。
如前所述，WTO不仅不是民间的国际经济组织，而且不同于仅由国家组成的国际经济组织。因为《WTO协定》第12条第1款明确规定：“任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的单独关税区，可按它与WTO议定的条件加入本协定。”在实践中，也正是按此规定执行的。
（二）WTO规则的法律属性
WTO规则是以WTO法律文件为表现形式的法律规范的总称。WTO规则是由法律规范组成的。它的形式渊源是WTO法律文件。WTO法律文件包括《WTO协定》及其4个附件和《信息技术协议》[2]，执行有关协定的谅解以及部长决定、宣言，还有作为《WTO协定》组成部分的加入议定书及其附件和工作组报告书。正是这一系列WTO法律文件，确立了WTO规则。贯穿于WTO法律文件中的基本原则，也就是贯穿于WTO规则中的基本原则，可以称其为WTO法律文件的基本原则或WTO规则的基本原则。有些学者将WTO规则的基本原则称为WTO基本原则，似乎欠妥。WTO规则究竟有哪些基本原则？WTO法律文件并未明确列出，在学者中有不同理解。笔者认为，可将WTO规则的基本原则概括为下列五项：市场开放原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、公平竞争原则、透明度原则。
在法律规范体系中，WTO规则属于国际法规范。国际法，是指由两个以上国家制定或认可的法律规范的总称[3].这是从广义上讲的；从狭义上讲，国际法仅指国际公法。本文是从广义上使用国际法这一概念的。WTO法律文件是由众多国家和单独关税区制定的，属于国际法的范围。WTO规则是以WTO法律文件为表现形式的，属于国际法规范。有一种观点认为，WTO规则是国际法规范和国内法规范的有机结合，是由这两类规范组成的综合体系。对此，笔者不敢苟同。固然，WTO法律文件要求其所有成员的法律、法规、规章、政策、措施、司法裁决必须与WTO规则的强制性规定相一致。这就是说，根据法制统一的原则，WTO对其成员的立法提出了要求，作出了规定。但是，WTO法律文件这一规定本身仍然属于国际法的范围，不应与国内法（单独关税区法）相混淆；至于WTO成员所立的法，当然属于国内法（单独关税区法）的范围，不应与国际法相混淆。
在国际法规范中，WTO规则以实体法规范为主。规定法律关系主体实体权利和义务的法，称为实体法；为保证法律关系主体实体权利和义务实现的法，称为程序法。对于程序法，人们往往等同于诉讼法。其实，这只是一种狭义的理解。从广义上讲，除了诉讼法以外，程序法还包括非诉讼程序法，如仲裁法等。本文取广义的理解。笔者认为，只是笼统地说WTO规则中既有实体法规范也有程序法规范是不够的。应该指出，在WTO规则中，实体法规范占主体地位；当然，也不能无视程序法规范的存在和它的重要性。例如，《WTO协定》附件二《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding/DSU）和附件三《贸易政策争议机制》（TPRM）中的一系列规定，以及许多具体协议在各自的审查制度中的有关规定，都发挥了重要作用。
在实体法规范中，WTO规则以国际经济法[4]规范为主。因为在实体法规范中，有大量关于国际贸易、国际金融、国际税收、国际投资、国际竞争等方面的国际经济法规范；同时，也还有其他实体法规范，如《与贸易有关的知识产权协定》中的国际知识产权法规范。在法学界，有一种观点认为，WTO的“参加者主体”是政府而不是企业和自然人，因此WTO规则是“国际公法”。笔者认为，对于国际法，根据调整对象的不同而不是主体的不同，可以划分为若干法的部门，如国际公法、国际经济法等；以WTO的“参加者主体”是政府为根据，将WTO规则视为“国际公法”，值得商榷。另一种观点认为，WTO规则是规范政府行为的，它是一部《国际行政法典》。本文作者认为，判断WTO规则的部门法属性，应该根据其调整对象而不是规范的行为；以WTO规则规范政府行为为论据，来证明WTO规则是《国际行政法典》这一论题，是没有说服力的。
在国际经济法规范中，WTO规则以国际贸易法规范为主。由于WTO是以发展国际贸易为基本宗旨的，因此WTO法律文件的内容主要是对国际货物贸易和服务贸易作出了规定。所以，WTO规则中的国际经济法规范虽然涉及到国际经济法的多个领域，但以国际贸易法规范为主。有一种观点认为，WTO规则调整的是WTO成员间的经贸关系，因此是一部《国际经贸法典》。笔者认为，WTO规则是主要调整WTO成员间的贸易关系的，对成员间其他经济关系的调整只是部分的，不是全方位的，因此不能简单地说WTO规则是一部《国际经贸法典》[5].
二、WTO规则与经济法的关系
WTO规则属于国际法规范。经济法实际上是相对于国际经济法而言的国内经济法，属于国内法规范。既然如此，那么它们之间有什么关系呢？对此，法学界的学者们一般都认为，它们有联系、有区别。但是，还存在着意见分歧，有的还混淆国际法与国内法的界限。因此，需要对它们的关系作深入研究。
（一）WTO规则与经济法的异同
WTO规则与经济法的共同之处与不同之点，主要表现在以下几个方面：
第一，它们都建立在市场经济的基础之上，但内容各有侧重。
《WTO协定》在序言中指出：“本协定各参加方，认识到在处理它们在贸易和经济领域的关系时，……应考虑对世界资源的最佳利用。”为此，WTO规则的一系列规定和WTO规则的基本原则都体现了对其成员政府行为的规范，限制其对市场经济活动的不当干预，以便创造良好的市场环境，充分发挥市场机制的作用，优化全球范围内的资源配置。可见，WTO规则体现了市场经济的要求。“WTO规则的基础就是市场经济”。[6]
就WTO的成员而言，一般也都实行市场经济。判断是否实行市场经济的标准，是市场在资源配置中是否起基础性作用。当然，实行市场经济的WTO成员建立和完善市场经济体制的程度以及实行市场经济体制的模式是不同的。应该说，这些成员的经济法[7]都是建立在市场经济的基础之上的，是分别适应其各自的市场经济需要的。
可见，WTO规则和上述成员的经济法都是建立在市场经济基础之上的，但各有特点：前者，致力于全球范围内资源的优化配置，因此重在对普遍适用于各成员的规则作出规定，同时也考虑到不同成员的情况，作出有关规定；后者，致力于在一定国际条件下优化本成员内部的资源配置，因此各该成员在履行WTO规则规定的义务的同时，重在根据各自的实际情况进行经济法的立法。
第二，它们都由法律规范组成，但各有不同特点。
WTO规则和经济法都是由法律规范组成的。它们之间有着内在的联系。
但是，这两种法律规范又是不同的：一是创制主体不同：WTO规则的法律规范是由众多国家和单独关税区创制的；经济法的法律规范是由一个国家或单独关税区创制的。二是表现形式不同：WTO规则的法律规范是通过作为规范性文件的WTO法律文件表现出来的；经济法的法律规范的表现形式，除了规范性文件以外，还有习惯法、判例法。三是性质不同：WTO规则的法律规范属于国际法规范；经济法的法律规范属于国内法或单独关税法规范。
第三，它们都调整一定的经济关系，但有明显区别。
WTO规则和经济法都调整一定范围的经济关系，不调整经济法律关系或经济权利义务关系；这种经济关系都是在经济运行过程中发生的；这种经济运行过程都体现了政府权力的介入。
但是，又要看到它们的调整对象有明显区别：一是WTO规则的调整对象主要是经济关系，但不仅是经济关系；经济法只调整经济关系，不调整非经济关系。二是WTO规则调整的经济关系是在国家之间、单独关税区之间、国家与单独关税区之间经济运行过程中发生的；经济法调整的经济关系是在本国或本单独关税区经济运行过程中发生的。三是在国家之间、单独单独关税区之间、国家与单独关税区之间经济运行过程中体现的是两个以上国家或单独关税区政府权力的共同介入；在本国或本单独关税区经济运行过程中体现的是一个国家或单独关税区政府权力的介入。
第四，它们都发挥着重要作用，但有不同范围。
由于WTO规则和经济法都体现了市场经济的内在要求，对如何处理政府与市场的关系作出了规定，因而在强化市场机制对资源配置的功能，维护经济秩序，推动经济发展方面，都发挥了重要作用。
但是，WTO规则和经济法发挥作用的范围不同：一是前者是强化市场机制对国际范围内资源配置的功能；后者是强化市场机制对本国、本单独关税区资源配置的功能。二是前者是维护国际经济秩序；后者是维护本国、本单独关税区的经济秩序。三是前者是推动世界经济的发展；后者是推动本国、本单独关税区经济的发展。
（二）WTO规则与经济法在一定条件下可以互相转化
关于这个问题，可以从两方面进行分析。
其一，WTO规则在一定条件下可以转化为经济法。
国家如何适用条约，在国际上并无统一的规定，实践中各国的做法主要有“转化适用”和“直接适用”两种。[8]作为WTO成员的主权国家如何适用WTO规则，在国内学者中也有“转化适用”和“直接适用”两种主张。
其二，经济法在一定条件下可以转化为WTO规则。
1984年11月，中国获得GATT观察员的地位。1986年7月，中国正式提出了恢复GATT缔约国地位的申请。从1986年9月开始，中国就全面地参加了关税与贸易总协定第八轮多边贸易谈判，即GATT乌拉圭回合多边贸易谈判。1994年4月，中国签署了《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》。中国为WTO规则的制定作出过贡献。
根据加入WTO程序的有关规定，我国作为WTO的成员有权参与同申请加入WTO的国家或单独关税区进行双边谈判和多边谈判，谈判结果将载入作为《WTO协定》组成部分的加入议定书、工作组报告书。
可见，中国作为WTO成员，通过参与WTO的多边贸易谈判以及同加入WTO的申请方的双边、多边谈判，制定新的WTO规则，可以将公平、公正、合理的，符合经济全球化发展要求的经济法规范，转化为WTO规则中的国际经济法规范。这就是经济法在一定条件下可以转化为WTO规则的涵义。我们要积极参与多边（双边）贸易谈判，促进WTO规则的完善，以利于建立国际经济新秩序。
（三）在WTO规则与经济法的关系问题上对两种观点的评析
另一种观点认为，条约属于国际法的渊源，对于缔结或者参加该条约的国家来说，条约也属于其国内法的渊源，因此WTO法律文件是其成员国经济法的渊源之一，WTO规则是我国经济法的新渊源。笔者认为，这种“经济法渊源论”的观点不妥。条约是国际法规范而不是国内法规范的表现形式之一，因此它属于国际法的渊源而不属于国内法的渊源，即使对于缔结或者参加条约的国家来说，把条约视为国内法的渊源，也是混淆了国际法与国内法的界限。[16]WTO法律文件属于条约的范围，是WTO规则的渊源。WTO成员国通过其立法，可以将WTO法律文件转化为国内的规范性文件，这时，该规范性文件才属于经济法的渊源。把WTO规则及作为其表现形式的WTO法律文件本身说成是经济法的渊源之一，都混淆了国际法与国内法的界限，是不正确的。
三、加入WTO与中国经济法的发展
中国加入WTO，实施WTO规则，需要制定和修改关于对外贸易、金融、税收、投资、竞争等方面的一系规范性文件，从而推动中国经济法的发展。无视加入WTO对中国经济法发展的重要影响或者夸大对我国经济法的影响，都是片面的。
（一）加入WTO对中国经济法发展的影响
这种影响表现在多方面，现择要予以阐述。
我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。
从上面的中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。
法院在解决提单适用时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。
一、内国强制性规则最为优先原则
一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。
因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。
这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”
此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。
二、缔约国的法院优先适用国际公约原则
由于种种原因，关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。
这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。
三、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。
(一)法律选择的方式
1、单一法律选择
有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反法律，应确认其效力。…”
当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。
2、复合法律选择
复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：
第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合国际生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。
一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”
中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。
但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。
这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用法律。
此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。
第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。
第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。
（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系
当然，当事人可以将某些规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。
除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。
四、硬性法律适用规范原则
无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：
（一）船旗国
在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。
（二）承运人营业地（住所地）
按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。
（三）合同订立地
按照某些国家的或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，，很少有国家这样规定。
五、最密切联系原则
最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。
我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。
对于海上货物运输合同或提单关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。
“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。
1、量的分析
一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：
（1）合同的谈判地；
（2）合同的订立地；
（3）提单的签发地；
（4）货物的装运地；
（5）货物的卸货地；
（6）合同标的物所在地；
（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；
（8）当事人的国籍；
（9）合同的格式特点；
（10）合同中使用的术语；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院选择条款；
（13）合同中所约定的支付价金的货币；
（14）合同的经济与意义等。
确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。
2、质的
对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。
通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。
应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。
一、自然法阶段
“自然法”英语为naturelaw或lawofnature,是西方
在18世纪以前的启蒙运动和资产阶级革命时期，自然法理论是主要的法学理论，同时也是社会上所普遍持有的观念当时，主要的思想家，如霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德等都是自然法观念的信奉者。主要的政治法律著作所讨论的问题，重心也在自然我认为，出现这种情况是因为有着特定的社会原因和历史背景。
首先,在哲学上当时尚处于形而上学阶段。形而上学阶段和神学阶段一样，都相信终极价值、绝对价值的存在但是，与神学相区别，形而上学是通过思辩的形式来把握终极价值和绝对价值的。这种哲学思想在法学理论上的体现，就是相信在现实的法律制度背后，有一个终极价值和绝对价值存在，它是应然的范畴，正当性的最终根据，这就是自然-法古典时期的自然法逐渐由神的意志转变为人的理性，这种理性的存在，是通过思辩的形式把握的，是非历史的，也是非实证的。
其次，自然法理论是以“自然法——制定法”二元对立为基础展开的，这种二元对立具有理论上的批判性，也具有理论上的建设性，而这两种属性正好适应了当时启蒙和革命的需要。启蒙和革命的任务是批判中世纪以来的神学观念、封建的政治、经济、法律与社会制度。面对这种历史任务，自然法理论的意义在于：一方面，自然法的二元范式提供了批判现实的一切不合理的观念与制度的理论武器，在“应然”的对照下，一切腐朽没落的社会事物逐步丧失其存在的现实根据。另一方面，自然法理论在批判旧事物的同时，也为新兴的市民阶级提供了一幅建设未来社会关系与社会制度的蓝图。自然法理论并没有因为猛烈批判现实而走向怀疑主义，相反，它的批判的起点，便是绝对真理和终极价值，虽然这种绝对真理和终极价值在“应然”之中，但它是被追求和无限接近的。由此可见，自然法理论在为新兴的市民阶级提供批判现实的武器的同时，也为其提供了社会理想和奋斗目标，在具有批判性的同时，不失其建设性。
第三，在现实层面上，自然法理论能够为弱小的市民阶级提供力量。在启蒙和革命时期，尤其是在启蒙时期，神权观念和封建制度是当时居于统治地位的观念和制度，是握有国家政权的力量。而市民阶级虽然一天天在发展壮大，但它毕竟不是统治阶级，没有掌握国家政权，所以与它所反对和批判的现实力量相比，是比较弱小的。而自然法理论在表达市民阶级的社会理想的同时，还为市民阶级的斗争提供了力量源泉因为自然法理论强调，自然法是性质更为普遍的行为规范，它或者源于永恒不变的人类理性，或者源于事物之间普遍而必然的联系这种理论至少在舆论上，使得自然法理论相比现存的社会秩序与社会制度具有更强的真理性和普适性，更容易获得全社会的道义上的支持。同时，由此形成的真理观增添了市民阶级追求体现本阶级意志的社会理想的信心和勇气，使得市民阶级及其代言人能够进行声势浩大的启蒙运动和革命行动。
总之，正是由于自然法理论自身的特点和当时的社会原因与历史背景，使得自然法成为这一历史时期的理论研宄重心，自然法理论也因此成为当时的主要法学流派。
二、规则法阶段
进入19世纪后，自然法理论日渐势微，规则法逐渐成为法学理论的研宄重心，分析法学一度成为主要的法学流派所谓规则法，是指与自然法相对的、由国家等权威机构制定的、有国家强制力保证施行的实证的规范体系分析法学则是指认为只有规则法才是法、法学研宄应当以实证的规范体系为重心的法学理论或法律观这里所说的规则法阶段，是指存在于19世纪的、强调实证法律规范的、盛行分析法学的历史时期。参照一些学者的提法，可以把这种理论和思潮称为规则法律观。
规则法律观的基本观点可以概括为下列四个方面：(1)真正的法或“严格意义的法”“适当意义的法”不是什么自然法，而是国家制定的法律，即“国家法”;(2)实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系;(3)法律规则或法律规范是中性的，与价值无涉;(4)一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理的法律规则体系足以解决各种社会问题，执法者或法官只要遵循推理规则就可以很好地审理各种案件，也就是说执法者只是法律推理的机器，不应享有任何的执法自由裁量权规则法律观的盛行有着特定的社会原因和历史背景。具体来说，这种社会原因和历史背景可以概括为下列三个方面:
首先，在哲学思潮上，由于技术革命的成功和进一步的推进，形而上学的思辩逐步让位于理性主义、经验主义和实证主义通过思辩把握的抽象真理己不能满足资产阶级巩固政权和法制建设的实际需要。这在法学理论上的反映，就是自然法非历史的真理观不能令人信服，也不能解决经验层次的具体法律问题，于是理论上便转向于经验问题一一实证法律规范体系。
其次，进入19世纪后，西方国家反神权、反封建的启蒙任务与革命任务己经基本完成，大多数国家都己经建立起资产阶级国家政权，这便意味着自然法理论的批判任务和建立资产阶级政权的历史任务己经完成，其现实意义减退另一方面，资产阶级面临的现实任务是巩固国家政权，保证政令的畅通，以在社会中形成统一的市场和稳定的社会秩序而规则法律观的内容，正好能够满足这一现实任务的需要。因为规则法律观强调国家制定的实证法律规范，这有利于政权的巩固和统一法律秩序的建立，进而有利于社会秩序的稳定和市场的统一。
三、活法阶段
作为一种新的法律观，活法的理论主要强调以下几个方面：(1)法不仅包括国家制定的法，而且包括实际的社会秩序，在某种意义上说，后者更为根本;(2)法学研宄不仅要注意书本上的法，更要注意法的实际运行、法在社会生活中的实际联系;(3)法律制度好坏不在抽象的标准，而在于其实际的效果活法理论的盛行同样有其深刻的社会原因和历史背景。这种社会原因和历史背景可以概括为下列三个方面：
首先，自19世纪末以来，一方面，实证思潮进一步发展，实证主义作为一种研宄方法在社会历史科学中被广泛运用;另一方面,社会学理论蓬勃发展，为各种社会现象的社会学研宄提供了理论工具。反映在法学研宄中，便是实证色彩越来越浓，出现了法学研宄中的社会实证主义倾向。同时，大量的社会学方法被法学研宄借鉴和运用，使法律现象的社会实证研宄成为可能。
其次，19世纪盛行的规则法律观只注意到法与国家的密切联系，有的学者如凯尔逊甚至把国家和法律视为一个事物的两个名称，从而否认和割裂了法与其它社会事物，特别是与政治和道德的不可分割的联系虽然该规则法律观揭示了法的技术性和工具性,却否认了法的价值性和目的性，强调了法的独立性却否认了法对其它事物的依赖‘性这些观点的局限性和片面性，随着人们认识的深化和法制建设的发展，越来越显现并遭到不断的批判。社会法学派就是这一批判的产物和主要承担者在批判中，他们创立了一种新的法律观并创立了一个新的概念一一“活法”
第三，自19世纪末以来,西方资本主义国家逐步步入垄断阶段，由于技术的进步和分工的发展，社会的连带性质越来越强,社会生活越来越复杂，面对这种社会现实，自然法理论只停留在思辩的层面,规则法学又龟缩在实证法律体系之中，它们都不能有效地解决不断出现的社会问题，所以活法理论应运而生面对新的社会现实，活法理论有一定的优势,它可以通过实际效果确定法律制度是否科学合理，它可以把法律制度置于相互联系的广阔的社会环境中予以考察和分析，等等。由于活法理论具有这些优点，所以自二战以来，活法理论的势力越来越大,至今尚无衰退的迹象。
关键词：国际私法法律规避冲突规范国内法外国法
在《中国大百科全书（法学卷）》中，李浩培先生对法律规避下的定义是：当事人为了自己的利益，有计划的利用某国国际私法规则，企图使其事实符合该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适用的法律规避。⑴由此可以看出该定义把国际私法上的法律规避与国内普通民事案件中的法律规避区别开来了。
国内法上的法律规避是指一切以回避特定法律的适用和处理结果为目的的行为，对于实施法律规避行为的手段，则不考虑。因此我们可以分析国际私法上的法律规避与国内法的法律规避有不同之处：首先，它们发生的背景不同。前者以存在法律冲突为前提，只能发生在不同国家或不同法域之间的民商事案件中。后者则并不需要以国内法律规范之间的冲突为前提，它主要是指国家的法律被规避、没有获得适用的结果。其次，规避法律的手段不同。国际私法上的法律规避行为，实施手段主要是通过改变或制造连结点的方式使冲突规范指向另一个国家的实体法律，从而规避原本应适用的法律。国内法上的法律规避则是人为的改变特定法律关系的性质。最后，国内法上的法律规避通常被界定为无效民事行为，不发生当事人期望的结果，还受到法律的制裁。而各国对国际私法上的法律规避的态度并不一致。
一法律规避的概念
关于法律规避的概念，学界主要有以下三种观点：
一是，国际私法上的法律规避是指涉外民事关系的当事人以利己之动机，故意改变构成法院地国冲突规范的连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。⑵
二是，法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。⑶
三是，国际私法上的法律规避是指在涉外民商事领域，当事人恶意的利用法院地国冲突规范连结点所涵盖的具体事实的立法变化或变更连结点所涵盖的具体事实，并以此为媒介而取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的准据法的一种规范层面的选法或逃法行为。⑷
由此我们可以看出，上述观点的主要不同之处在于，它们对当事人规避法律的手段存在不同的看法。一种观点认为，当事人是通过制造或者改变冲突规范中的连结点来达到法律规避的目的，而另一种观点则认为当事人制造或改变的是连结点的具体事实。我认为把实施法律规避的手段进一步明确为改变连结点的具体事实更为明确。因为连结点是由事实因素构成的，但事实因素却并不一定就是连结点。连结点是存在于冲突规范的系属之中，而冲突规范的制定者是国家的立法机关，某一事实因素，如"物之所在地"只有在被立法者订立在冲突规范之中，它才能上升到连结点的高度。作为国家立法者制定的冲突规范，必然是国家法律体系的一个组成部分，其严肃性不容置疑。而制造或改变连结点则意味着改变了冲突规范，这是一种改变法律的行为。而这种特权的行使主体是国家，作为涉外民商事法律关系的当事人是没有能力改变连结点的。因此我认为把法律规避的手段理解为当事人制造或改变的是连结点的具体事实更为恰当。
二法律规避的渊源
国际私法上的法律规避（EvasionofLaw），始于法国最高法院1878年审理的鲍福莱蒙诉比贝斯哥（BauffremontV.Bibesco）案。主要案情是：原告鲍福莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子因与之结婚而成为法国王妃并取得法国国籍。随后，鲍福莱蒙的王妃为了达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了"别居"的判决（因当时法国法律只允许别居而不许离婚），便只身移居德国并加入德国国籍。之后便在德国取得与鲍福莱蒙离婚的判决（当时德国法律允许离婚），在柏林与比贝斯哥王子结婚后，又以德国公民身份回到法国。于是，鲍福莱蒙便向法院，要求法院宣告其妻子加入德国国籍、离婚以及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国的冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法律来判断王妃在德国与鲍福莱蒙的离婚是否有效。但法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的，是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈。"欺诈使一切归于无效"，所以王妃因此行为而取得的离婚及再婚均属无效。法国法院最终作出了有利于鲍福莱蒙的判决。⑸
法律规避的现象产生的主要原因有：
第一，法律人在利益目的的驱使下总是追求利益最大化，追求利益最大化是法律人选择行为方式的一种原则。在追求利益最大化的过程中，会选择成本与收益最优的方案。"会计算、有创造性、能获取利益最大化"的法律经济人在可选方案面前总是倾向于选择能为自己带来最大利益的策略。⑹
第二，各国法律经常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至可能是截然相反的规定，这为当事人实施法律规避行为提供的前提。
第三，冲突规范在解决法律冲突时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实要素，规避对其不利的法律提供了可能性。
三法律规避的构成要件
关于法律规避的构成要件，理论界观点各异。主要有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说和六要件说。
二要件说是从主观与客观两方面来分析法律规避的构成问题的。法律规避必须是当事人有意改变连结因素，并通过连结因素的改变来规避对他不利的法律。并且，"当事人的主观动机付诸于客观的行动，并形成了规避法律的事实，这才能构成完整的法律规避行为。"⑺
三要件说认为，构成法律规避应具备：当事人须有规避法律的意图，亦即当事人的行为需以规避某种法律为目的；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。⑻
四要件说认为，主观上，当事人规避某种法律必须出于故意，即，当事人有逃避适用法律的意图；对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规律；行为方式上，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等；客观结果上，当事人规避法律的目的已经到达。⑽
五要件说认为法律规避必须具备：从行为主体上看，法律规避是当事人自己所为的行为；从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识所为的，即当事人从主观上有逃避某种法律的动机；从规避对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律；从行为方式讲，当事人是通过认为的制造或改变一个或几个连结点来达到规避法律的目的；从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照原来的冲突规范，就要适用对当事人有利的法律。⑾
六要件说认为，法律规避要件包括：法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且是这个法律中的强制性规则；法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的；受诉国必须是其法律被规避的国家。⑿
由此可见，学界对法律规避的构成要件并没有达成统一意见。我赞同"四要件说"，主要原因有：
首先，从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意。即当事人有"故意"的意图。只有当事人具有规避法律的意图时，才有可能构成法律规避行为。但是对于意图的判断则具有较强的主观性。针对这一问题，有学者指出："对意图的探究不能仅凭法官的主观臆断，而必须有充分的客观依据。以鲍福莱蒙案为例，固然无法仅凭其归化入的国籍这一改变连结点的行为就断定鲍福莱蒙王妃有规避法律的意图，但从她一系列的行为来看，归化、离婚、再婚、回到法国，其规避法国法禁止离婚的规定的意图时十分明显的。可见，当事人的意图并不是虚无缥缈不可捉摸的，关键在于如何区分连结点的正常变动和法律规避之间的区别。⒀
其次，当事人规避的对象是本应适用的强行性或禁止性的规定。任意性规范并不会成为法律规避的对象，因为当事人可以按照自己的意愿修改任意性规范的内容甚至完全予以排除，所以不会通过改变连结点的事实来排除对自己不利的法律。
再次，行为方式上，当事人规避法律是通过故意改变或制造某种连结点的具体事实来实现的。主要有以下方式：1、改变国籍或住所。2、变更行为地。3、变更所在地。4、在适用宗教法规的情况下，当事人还可能通过改变宗教达到规避原属宗教法中禁止性规定的目的。⒁
最后，在客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。
此外，为了更好的解决法律规避的认定问题，葡萄牙、澳门学者采用列举的方法列出了一下五种不视为法律规避的情形：1、当事人改变国籍，但他在新的国籍国连续居住，且该国籍正是该当事人长期期望取得的；2、当事人错误地规避不存在某种实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；3、某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点，即选择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点；4、当人想改变或创设一个新的连结点，但事实上未成功，此种情况下法律规避没有成立；5、法人在特定国家有一个"有效的住所"，不论其选择此住所的用意如何，均不能将此项选择视为法律规避。所以，认定法律规避，最重要的是要把握法律规避的主客观构成要件，结合有关具体情况加以分析认定，切不可简单地将当事人改变连结点的行为一概视为法律规避。⒂
四法律规避的对象
【关键词】强制性规则；适用条件；外国的强制性规则；保护弱方当事人
本文主要从这几个方面展开：涉外劳动合同中强制性规则的适用条件是什么；哪些具体的法律、行政法规属于“涉及劳动者权益保护”的规范，这是解决涉外劳动纠纷不可缺少的一部分；外国法中涉及劳动者权益保护的强制性规则能否适用，如何适用；涉外劳动合同强制性规则的适用与保护弱方当事人的关系为何。
一、强制性规则的适用条件
强制性规则并非无限制的适用于所有涉外劳动合同案件，一项强制性规则的适用需要满足以下条件：
第一，符合公益要素。以关涉重大公益作为适用国际强制性规则的必要条件，符合比较法上的主流认识。强制性规则保护的是一国社会的重大公共利益，反过来说如果公共利益不会被侵害，强制性规则自无适用之必要。如劳动者工作地劳动法律的保护标准低于法院地国，但是其与用人单位通过约定使得劳动者实际享有的保护高于法院地国的规定，此时法院地国的强制性规则已无适用的余地。因为，劳动者的权益不仅没有被侵害反而得到了更好的保护。
第二，符合自身的适用范围。强制性规范不是整部的法律或行政法规，其表现形式是具体的、单独的法律规范。所有的法律、法规都有其属地或属人的适用范围，如《劳动法》第2条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”强制性规则的适用要符合其所属法律、法规的自身适用范围的规定。
二、保护劳动者权益的法律规范辨析
根据《法律适用法司法解释（一）》第10条的规定，涉及保护劳动者权益的法律规范即为《法律适用法》第4条的强制性规定，也就是国际私法上的强制性规则。所以必须明确，在我国法律体系中那些法律规范涉及到劳动者权益的保护。
三、外国强制性规范的适用方法
外国强制性规则的适用涉及到以下两个问题：外国强制性规则适用的可能性；外国强制性规则与内国强制性规则的冲突。
第一，外国强制性规则可以适用。论外国强制性规则适用可能性，本质上是讨论外国公法能否在内国适用。当多边冲突规范指引的准据法为外国法时，法院是否适用该国的强制性规则，就取决于一国对外国公法的态度。在比较法上，不应盲目排除外国公法的适用正逐渐成为主流认识，中国法院应采同样立场。首先，当代国际私法的一个重要目标，是以最符合实际需要的方式平等解决国际民商事纠纷。比较法经验表明，国际民商事纠纷解决的实际需要，是适用外国公法的主要动因之一。盲目排除外国公法的适用，受影响的往往首先是当事人的利益。而且随着公法私法化与私法公法化，某一外国规范的性质不易判断。其次，承认外国公法的效力，使同一法律在不同法域获得相同效力，有利于防止挑选法院，维护判决的统一。只要不违反内国的公共利益，外国的强制性规则不应排除。
第二，解决外国强制性规则与内国强制性规则的冲突不能“一刀切”。有学者认为如果有关的外国强制性规则可以适用于案件，而本国的强制性规则也应该适用于案件的，在这种情况下，本国法往往优于外国法而予以适用。也就是说，外国强制性规则被内国强制性规则的排挤而被拒绝适用。表面看来该观点很有道理，法院肯定要优先保护内国的公共利益。但是仔细推敲起来，却很值得商榷。现从涉外劳动合同领域试举一例来说明其不合理处。我国《劳动法》规定了最低工资保障制度，毫无疑问该规定保护的是劳动者的重大利益，姑且认定其为强制性规则。如我国的最低工资标准为1000元人民币，A与B在某外国从事同样的工作，该国的最低工资折合人民币为2000元。假设A的工资是999元，B的工资是1001元，按照内国强制性规则有限的观点，A的工资应该超过1000元。B则应当适用外国强制性规则，工资应当超过2000元。A与B从事同样的工作，最终的结果却差异巨大，显然简单地认为内国强制性规则优于外国的观点并不能较好的保护劳动者的利益。
由此观之，外国强制性规则的适用应当具体问题具体分析。首先，当内国强制性规则不符合适用条件，而外国法符合时，该外国强制性规则的可以适用无虞。其次，当内外国的强制性规则都符合适用条件时，则可以分为两种情况。其一，内国强制性规则对劳动者的保护高于外国；其二，外国强制性规则对劳动者的保护高于内国。对于前者，毫无疑问应当适用内国强制性规则，否则法院地国的公共利益将会被侵害。对于后者，却应当更加深入的思考。因为在此种情况下，无论适用的是内国法还是外国法的强制性规则，内国的公共利益都会得到保护。显然适用外国强制性规则显然是更有利于劳动者的，但从另一方面来说用人单位将承担更大的责任。如果仅仅依靠法官的自由裁量，很可能会造成相同案件不同判决的局面。此时，国际私法保护弱者的理念应当在强制性规则的适用中加以考虑。
四、适用强制性规则应当与保护弱者理念相结合
参考文献
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[2]林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2009.
[3]肖永平，龙威狄.论中国国际私法中的强制性规范[J].中国社会科学，2012（10）.
[4]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京：北京大学出版社，2005.
[论文关键词]价值取向确定性与灵活性公共秩序主观论与客观论
自国际私法成为一门独立的学科以来，国际私法法典化问题一直受到学者们的重视。回顾历史，国际私法法典化并不是简单地将原有的散落在其他法典中的法律适用规范、单行法律适用法、习惯规则或者国际惯例累积罗列，其精髓在于促进理论的不断创新，交往的深化便捷，经济的持续发展，文化的加深与进步。对于国际私法法典化，学者的争论，派系的纷争以及国家之间的博弈都使得这一问题变得更加的富有魅力。
国际私法法典化的价值取向即在国际私法法典化进程中应该把握的大方向，那么在国际私法法典化的进程中，应该遵循什么样的价值取向，笔者认为要想明确认知这一问题，首先应该明确如下几对关系：
一、法律的确定性和灵活性
对于法律的确定性和灵活性，不同法系有着不同的追求。大陆法系弥漫着法律的确定性，欧美法系散发着法律的灵活性。然而，法律之所以为法律或者说法律的魅力就在于其确定性，对行为后果的预见性。因此对于冲突规范而言，其核心价值在于追求法律的确定性。但是，法律的确定性又会导致法律的僵硬与滞后，而现实生活是丰富多彩的，案件是复杂多变的，那么这里就存在一个问题，确定的法律能否适应多变的现实，或者说在法官审理案件时，一方面局限于法律的束缚，一方面有碍于实践的灵活，那么在这一过程中如何实现正义，如何利用法律促进民商事当事人的交往？简言之，对于法律的确定性和灵活性，异议最大就在于，在制定冲突规范时是以确定性为主还是以灵活性为主。
如上所述，在笔者看来，制定冲突规范时，应该注意以下两点：一方面，维护法律的价值，另一方面，适应现实的需要。在国际私法法典化的进程中，确定性作为基本条款，灵活性作为辅助条款，同时给予法官有条件的自由裁量权。在冲突规范的立法中融入以下观点：
第一：软化连结点，即在冲突规范中加入可替代的连结因素或者并行的连结因素，例如对于合同的准据法，如果当事人在合同中没有规定适用的准据法，那么可以适用合同的订立地法、合同的履行地法、合同双方当事人所在地法以及货物所在地法等。
第二：规定例外条款，即如果依据原有的冲突规范所选择的准据法仅仅与案件具有微小的联系，而另一个国家的法律与案件有更为密切的联系，那么则适用另一个国家的法律作为案件的准据法。
第三：法官的自由裁量，也即有条件的自由裁量，在当事人没有选择法律的情况下，法官应该在给定的两种或两种以上可以适用的法律中进行选择。
总之，冲突规范的设立要以确定性作为原则，灵活性作为例外。
二、国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择
国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择，即冲突正义和实体正义。国家选择、管辖权冲突也就是说在案件中如果选定了管辖权，规定了由哪个国家进行管辖，那么就适用该国家的法律，而不考虑适用后所产生的实体效果，这种方式更强调冲突正义。而以内容为导向的法律选择，在选择适用准据法时，突出强调法律适用后的结果，追求个案的公正，其主导理念在于“利益分析说”或“结果导向说”，在充分考虑适用各个潜在准据法对当事人影响的情况下，选择最有利于当事人或者最有利于国家政策实现的法律作为案件的准据法。以冲突正义为导向的国家，选择好像是在国家之间进行的而不是在实体法律之间进行的，冲突规范可以被理解为“国家的选择”规则或者说“管辖权的选择”规则。话虽如此，但是在追求冲突正义的同时不能忽视甚至排除实体正义的追求，大多数国家，在制定法律适用规则时，虽然强调冲突正义，但也规定了特殊情况，例如涉及到弱势群体的保护时，就会相应的考虑实体正义，对实体正义做出让步。
传统冲突规范以实现冲正义为目标，不考虑所选择法律的实体法内容。这种冲突规则指引的法律是根据案件与国家之间的联系，并没有考虑被指引的法律的实体内容，没有查明实体规则内容潜在的冲突，没有明确实体规则潜在的政策冲突以及它们自身所包含的利益取向。只有当所选择的法律与本国的公共秩序原则相悖时才会被考虑。以“结果导向说”为主现代意义的冲突规范于传统意义上的冲突规范相比逐渐占据了上风。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第12条第2款规定：“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”就目前国际私法的发展趋势来看，单单仅就追求冲突正义的国家而言，在立法过程中冲突正义也并非像一块铁板不可被触碰，追求冲突正义时，也强调实体正义的实现，可以说冲突正义和实体正义二者并不是绝对的，也不是互相独立的，二者相辅相成，共同促进，才是国际私法法典化的价值取向。
三、内国利益、外国利益以及国际利益
关键词养成教育青少年法律信仰
中图分类号：G40―012文献标识码：A
一、青少年法律信仰教育的重要意义和现状
针对青少年这一特殊群体的法制教育（法治精神、法律信仰的培养）起步晚，力度不够而且不够深入系统，偏重于“支离破碎”的法律知识灌输，法律信仰的培养不够重视，忽略了最根本的法律理念教育。目前，我国青少年犯罪率居高不下，与青少年养成教育、法制信仰教育缺失、滞后有重要的关系。
二、养成教育对青少年法律信仰的借鉴作用
三、青少年法律信仰养成教育的路径分析
青少年法制教育包括法制观点、法律信念和法律信仰的教育，其中以法律信仰教育最为匮乏。而青少年法制教育的途径也仅限于课堂教学中，其实效性不强。
（一）宣传法治精神和宣传法律知识并举。
对青少年而言，课堂是法制教育的主要场所，主要课程有初中二年级开设的思想政治课、大学一年级开设的思想道德基础与法律基础课，这些课程的内容、授课方式、考核方式都仅仅体现了法律知识的宣传，却很难体现对法律信仰、现代法治精神的弘扬，缺乏对青少年进行法律信仰的理性启蒙。法律信仰是建立在理性基础之上的一种精神和心理需求，只有使青少年从内心深处认识到法律的信仰价值，从理性上认同现代法治的精神，才能从行为上养成遵守法律规则的习惯。
（二）法律援助对青少年的法律信仰理性的启蒙。
“能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少是绝大多数人带来利益的。”法治建立的过程是逐步树立法律权威、坚定公民法律信仰的过程。青少年作为社会的弱势群体之一，其权益容易受到侵害，权利的救济也显得尤为重要。法律只有给予青少年以力量，青少年才会形成法律信仰的坚强基础，社会才会形成稳定和谐的法治秩序，进而才会形成民族法治未来的一片晴空。
（三）加强青少年规则意识教育。
规则是人们的行为规范，它包括道德规则、法律规则、宗教规则、技术规则、游戏规则等，其中与人们日常生活最为紧密的是道德规则和法律规则。理性的启蒙需要用习惯的养成来落实，法律信仰的作用需要制度和规则去实现；制度和规则的遵守会深化对法律信仰的虔诚。青少年的规则意识教育应以法律规则、道德规则教育为主线，技术教育规则为补充，把尊重青少年与严格要求结合起来，坚持长期性和一贯性原则，循序渐进由繁到简地进行，只有这样才能更有利于青少年遵守法律规则生活的养成，成为建设法治国家的中坚力量。