法与道德是社会治理中的两类最基本的规范，如何理解法律与道德的关系，是法学与伦理学的一个基本问题。本文拟就当代法学家哈特的观点展开讨论，求教于同仁。
法学家哈特在“实证主义及法律与道德相分离”一文中，提出了法律与道德相分离以及实然法与应然法相区分的观点。哈特是著名的法律实证主义者，他的这一观点典型地代表了实证主义的主张。①首先我们要看看，哈特是怎样表述这一观点的。其次，哈特真的是赞成法律与道德相分离吗？
但这并不意味着哈特认为在司法审判的程序中道德判断没有意义或不起作用。哈特指出，在刑事审判过程中，道德判断起着巨大的作用。他指出，法官在审判刑事犯罪案件中最需要运用道德判断。“非常明显，这里的一些被衡量的因素都是道德因素：社会不应该老是受到不合理的攻击；受害人或者赡养的人都不应该遭受太多的悲惨与不幸；必须作出各种努力以使他能够过上较好的生活，并且在他违反了其他法律的社会中重新找回位置。对于一个法官来说，他有充分的自由裁量权，应全面考虑案件的复杂性从而谋求这些价值主张的平衡。”[2](P77)哈特在这里充分说明了在司法程序中的道德判断或价值判断的重要性。前面所说的“暗区”问题，实际上也是指在司法审判的程序中，有时存在着没有明显的法律条文可依的情况下，道德判断的作用不可忽略。(不过，法官更多的是依据以往的相似案例来进行判断。)在刑事审判过程中，道德判断的作用尤其明显。我们不可无视道德价值的主张而机械地按照适用刑罚来进行裁决。
那么，这个妇女二战期间遵从纳粹法律所作所为说明了什么？邪恶的法律保护邪恶的政体，然而，它使得人们利用邪恶的法律来做道德意义上的恶之事。但是，我们是否可以说，某些特定的法律由于它的不道德性，因而不是法律？哈特认为，如果是这样认为，我们就混淆了道德批判与法律批判。我们可以像边沁那样认为，法律是法律，但它太邪恶了因而不能被遵守，但我们不能说，这些邪恶的法律不是法律。这是一个否认事实的断言。
①所谓法律实证主义，当代法学家、哲学家拉兹说：“法律实证主义的共同基础是：主张法律具有社会渊源，法律内容及其存在的确认参酌于社会事实，而无需依赖于道德的要素。”([英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社，2005年，第46页。)
②在哈特的讨论中，他还指出了另一位英国法学家奥斯丁也与边沁一样，坚持实然法与应然法的区分，并以这样的区分来批评当时的自然法学派的法学家，如当时有名的法学家布莱克斯通。奥斯丁说：“一个法律，只要它真正地存在着，它就是法律；哪怕我们踫巧不喜欢它，或者它与我们的标准不一致。”([英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社，2005年版，第59页)。奥斯丁指出他那个时代的法学家布莱克斯通强调所有人法都应与神法一致，而如果相冲突就没有强制力。
③哈特的《法理学与哲学论文集》的中译本，将实然法这一概念译为“是然法”，以下引文中涉及到的这个概念的两种中文表述，意指同一概念。另外，在不同的法学译著中，也有把实然法这一概念译为“实在法”的，也有的译者译为“成文法”，这些概念所指都是现有的法律规范体系。
【参考文献】
[1][英]边沁.政府片论[M].沈叔平译.北京：商务印书馆，1995.
[2][英]哈特.法理学与哲学论文集[M].支振锋译.北京：法律出版社，2005.
[3][德]哈贝马斯.事实与规范[M].童世骏译.北京：三联书店，2003.