导语：如何才能写好一篇法律条文与法律规则的关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
【关键词】移植沉默权证据规则陈述
[Abstract]Thethesisstatesthatitisnecessarytoavoidbeingone-sidedoridealisticinthetransplantationofthelaw.Therighttosilentisinessencetheinformingofrules0fevidence.DuetothedifferenceinChineseandWesternculture，itisinappropriateinChinatoestablishexplicitsystemoftherighttosilent.Thethesisalsoputsforwardatentativesuggestionofthesystemof“thetacitrighttosilent“whichissuitableforChina.
[Keywords]TransplantationtheRighttoSilentRules0fEvidenceStatements
一、法的惯性
不同的国度有着不同的文化传统，不同文化的背后，体现出各自不同的法律制度，每个国度的法律制度均调控各自国家的社会关系，法的规范指引功能和调整的社会关系决定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的过程中，社会关系是第一性，属于客观存在。社会关系是人和人之间形成的相互关系。法律规范是对人的社会关系进行调整的规范。法律规范必须反映出所规范的社会关系，体现出社会关系的需要和需求，才能规范社会行为，调整社会关系。人和人之间的关系在法律进行调整之前，社会关系就存在于社会，存在于道德的约束和束缚之中，该关系是国家历史的沉积一页页地写入生活于社会的人的脑海里面，在不同时代的流金岁月中刻下各自的烙痕，留下深刻印记的复合体，或许我们可以换种说法称之为文化的沉淀。文化的沉积将不同文化的国度相对独立的分隔开，不同文化的国度有不同的文化母体，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社会存在的法律关系必须体现出调整社会关系的本质属性。文化决定制度，法律制度更是文化的条文反映。文化是社会法律制度和规范存在的前提和基础，制度只有符合并反映出社会关系的原来属性才能对社会关系进行规范性调整，法律规范才能对社会结构起到整合作用。否则，制度将是社会关系的空中楼阁，虚拟出一副皮囊的空架子，与社会生活相脱节，起不到规范作用。离开了社会生活，法将失去他的权威，人们不去遵守，也就起不到实际的控制和规范社会行为的作用。
法的调整方向属于第二性，是法对社会的指引作用。法律规范具有不同于一般规范的特征，代表国家对社会关系的评价指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的条文不仅仅反映出社会关系，而且反映出制定者对社会关系希望指引的方向，体现出人的目的。法的指引作用是人的主观能动性的体现。法制定的时候，制定者在目的的支配下希望将原来体现的社会关系适当的略有改变，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者赞成与反对的价值目标，因此法律规范具有目的性。法还要具有适当的超前性，法律规范必须反映出新的社会关系的需要，必须体现出制定者肯定和否定某种社会存在，具备一定的超前引导功能。只有适当的超前立法，才能对社会关系的不断更新和发展有所预测，推动立法的不断完善，从而调整社会关系在新的轨道上面良性运行而不出现不能控制的变化的新社会关系冲突带来的危机。可以说法的制定是一个反映社会存在，对社会存在列车预先铺设轨道的过程，有了要前进的方向才会铺设轨道，只有有轨道的地方列车才能运行并一直往下开，离开了法的轨道，社会列车就会失去前进的方向。
二、“沉默”的思想
对于涉嫌犯罪人的陈述问题，中美两国法律制度的差异反映出两国文化的差异所在。中国，没有教会和上帝的法律渊源，中国人也没有美国人普遍具备的很强的权利意识，现阶段也还没有富人、穷人法律平等的法律观念，更没有不得强迫他人说话的刑事政策氛围；中国传统文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制，传统观念中更多的是人民对犯罪分子深恶痛绝，人民憎恶犯罪，希望打击犯罪的社会文化心理。体现社会存在的法律条文的差异非常精确的反映出两国的社会文化现象。这是两国历史背景、政治环境、社会经济不同的法条体现。应该注意到，两国不同的两种制度都长久的规范调控了各自国家的社会关系，发挥了法的调整作用，解决了犯罪与刑罚，保护与打击的矛盾，使犯罪的追诉问题在法的调控下良性的正常运转，引导两国社会处于一个相对安定、冲突和利益得到解决的相对合理机制当中。对于涉嫌犯罪人的陈述问题，两种条文在各国的刑事诉讼中均发挥了法的应有调控作用。
两国文化的交流互动，带来了人们对不同制度的了解，认识到彼此制度的差异。文化交流的互动过程中，人们对人自身以及对国家的制度开始思考，说话是权利吗？我有说的义务吗？一系列的问题的提出给处于发展中国家的我国带来了自我反省的观念冲击。在商品经济的观念冲击中，在人的自我意识和国际社会人权保障日溢高涨的环境下，人们开始向往发达国家的法律制度，因为发达国家代表着“繁荣和富裕”，认为发达国家的制度也应该是先进的制度。
三、“沉默权”的改造
我认为，法律移植过程中需要避免片面化的因素，作为人类共同遗产的法律制度，每个国度都有其历史的沉积，不同制度间也具有一些千丝万缕的联系，如果只是将整个制度中的某一块移植，移植到完全不同的大陆土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和风情的风风雨雨带来的只会是被移植花朵的凋谢和枯萎，而原有的法律制度也将失去他原有的机能，受益的只会是部分利益的希望获得者，失去的是整个国家宏观利益的损害，破坏掉原有的法律调整机能，整个社会关系处于不能被调控的失衡无序状态。
作为证据制度，两国法律的根基具有共同点，均主张严禁刑讯逼供，主张证人作伪证要承担法律责任，主张由刑事司法机关承担收集证据，用证据来证明犯罪者应当负刑事责任的证明责任，犯罪者不负自证其罪的举证责任。这些共同的原则和精神，都是现代社会刑事诉讼社会关系的本质的记载，所不同的是基于保护重点社会关系不同而表述条文上面的差异，其中有政治性的宣言，也有政策性的口号，还有人权性的宣言（无罪推定），但是，刑事诉讼的目的和价值观念具有共同点，表现出若隐若现的惊人相似，都是要惩罚控制犯罪、保障人权，只是由于侧重的角度的不同造成具体制度的差异而已。部分差异过大是两国间历史、经济、文化因素造成。从目的比较当中可以看出，刑事诉讼是人类共同需要的必备的东西，在同样的一个时代，刑事诉讼体现出了人类的时代精神，刑事诉讼法也因此具有相同的法律理论基础。
中国的证据规则中同样的含有沉默权的证据规则内容，因为法律并没有规定采取措施强迫人回答司法机关的讯问，也没有明文规定不如实回答的法律后果，相反法律规定了重调查研究重证据，严禁刑讯逼供。笔者认为，沉默权问题实质上是证据规则的告知问题。沉默权解决证据规则中供述和辩解的自愿陈述问题，解决司法机关不得采用强迫讯问的方式获得证据的问题。作为证据规则，供述问题相当复杂，涉及到推定、内知证据、共同犯罪供述的认定，心证、还有《刑法》的举证责任倒置等一系列证据认知认证规则，口供规则仅是其中的一项，口供的证据制度不是“沉默权”三个字能够简单一句话所概括的。我们应该从证据体系中来看待沉默权问题，从证据规则的相同点上来看，两国对该问题的分歧并不大，现在中美两国法律条文对该规定的差异在于面对讯问的时候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪人的这项证据规则；是否应该告知涉嫌人被追诉的时候，他处于怎样的一个地位，有此认识后，自我选择是否进行陈述。
基于沉默权的立法目的和我国的实际情况，我国不宜规定有权“沉默”的法律条款，同时也应当删除“应当如实回答”的法律条款，该条款属于政策性的条文，没有行为模式的法律后果，实际中难以掌握和把握，不利于人权保护，更容易受到国际非议。另外，笔者觉得，沉默权涉及国民整体的重大利益，属于宪法性权利，要等到时机成熟，在宪法条文中找到相应的依据后才可在刑事诉讼法典中确立。
注释与参考文献
一、关于法学的目的
在我国，应用法学和法学的“隔阂”由来已久。由于部门法学有着较强的应用特点，其优越感在于社会利益的直接回报率高，看一看每年法学类研究生报考比例的悬差，理论法学不得不“气短”。对比之下，倡导形而上法学的人们会讥讽部门法学者为“法律匠”、“操刀手”，务实有余而蕴涵不足。居间而论，法学的领域目的应该是个性化的，它意味着不同法学者所从事的不同领域的法律学问应该具有不同的目标侧重。部门法学的成果和人才被社会直接接纳的概率高，但是，不能因此就结论说，法学的目的就是培养“死扣”法律条文的操刀手，就是为了研究如何娴熟地诠释法律条文。法律史学的特点是注故援史、借古察今，但是，也不能说循溯脉络就是研习法律的根本任务。同理，尽管中国法的现代化在很大程度上是西学东进的结果，但是，外国法学者们却不应持有洋学为先的优越感。
二、关于法学的方法
受统治策略目的论的影响，法学尤其是理论法学往往会在一个超越具体社会语境的普遍前提下，用霸权的话语和概念重复演绎着脱离实际的命题。一些学者就是因为不遗余力地参与了对理论法学中某些虚命题的演绎活动而成名成家。其实，这样的“演绎”不是一种“命题-方法-求证-结论”的学术过程，因为，前提和命题是固定的，方法和求证也就失去了意义。
三、关于法学的规范
一、道德法律化的含义
道德：在一定社会物质条件下以善恶为标准，通过特定环境中的内心信念，社会舆论和传统习惯来评判人们的思想和行为，以调整人与人、人与社会之间关系的行为规范的总和。法律：由国家制定或认可、体现统治阶级意志的，以权利义务为主要内容，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。其目的在于保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的工具。
道德与法律都是调节人们思想行为、维护社会稳定的社会调控手段。两则虽存在不同但在特定时期又相互交叉和渗透。二者属于上层建筑同属于意识形态领域。联系表现在：1.道德是法律的评价标准。第一，道德是法律的底线法律包含最低限度的道德。一个国家在制定法律的过程中没有考虑到道德，那么这部法律便是不良之法。第二，道德对法律有补充和保障作用。现实生活中法律触及不到的地方很多，此时道德就对那些不宜由法律调整的方面起到了补充作用。第三，道德束缚是人民自觉守法的前提，守法者道德观念提高，法律意识就会增强，这对我国建立法治国家有着积极作用。2.道德与法律在一定条件下相互转化。凡是法律禁止的行为，也是为人们所不容违反道德的行为。凡是法律倡导的行为，也是人们所遵守维护社会稳定的良好道德行为。
所谓道德法律化，目前理论界通行的认为是：国家从法律(即伦理)的角度将一定社会的道德观念和道德规范或道德原则通过立法程序以法律化，用国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化的法律活动。二、道德法律化与法律道德化的关系
道德法律化是将人类社会所具有的道德理念提升为法律的过程，也是良法之制产生并存在的过程。法律道德化，是使法律转化为更高的道德观念的过程，也是法律能够被被统治阶级严格遵守甚至信仰的过程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人类由人治走向法治的自然历史过程，是不可逆转的历史趋势[1]。道德法律化与法律道德化两者之间的关系：第一，道德法律化侧重于立法过程，法律道德化则更倾向于守法过程。法律是在道德的基础上形成的，简单的说，法律就是道德的进化形式，所以道德法律化强调的是如何将道德转化为法律的立法过程。而法律道德化是为了让人们更快更容易的接受法律的过程，是将法律根植于人们心中的过程，因此是守法的过程。第二，道德法律化体现的是法制，法律道德化体现的是法治。法制又称为法律制度或以法而治，是一种成文的、不易改变的、制度化的社会规范，属于制度的范畴。三、道德向法律的转化方式(一)直接转化
法律原则中蕴含着道德向法律的转化方式。法律原则对法的创建和实施具有十分重要的意义。法律原则的直接转化如下：
1.道德规范与法律原则性能一样
法律原则和法律规则是一朵双生花，法律规则具有具体性和确定性，但由于法律规则太过具体而导致应用系统过于僵硬灵活性不足。此时就需要法律原则来弥补其漏洞和缺陷。而法律原则具有抽象性和概括性，可以涵盖许多法律事项，但在具体应用方面太广而导致在具体案件中往往出现困难，这就要有法律规则加以限制。
2.两则都没有具体的处罚措施
道德向法律的间接转化过程就是道德规范转化为法律规则或法律原则，法律原则再转化为法律规则的过程。法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。道德转化为法律规则的过程并不是一蹴而就的，需要经过长期的磨合和试炼，道德规范向法律规则转化的过程经历了拆分和整合两个阶段。首先，道德要转化为法律，必须要具备法律所具有的特征。在道德被具体化为具备法律特征的同时，其伦理性将会被逐渐磨除，取而代之的是具有技术性的具体明确的法律条文。其次，光具备法律特征并不能构成法律规则，还必须具有法律规则的逻辑三要素即假定条件、行为模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各个部分进行技术性的具体化，并按其逻辑结构进行编排，排除有逻辑矛盾的法律规则，取其精华的法律规则罗列在法律条文中。
关键词：利益衡量规制民事裁判自由裁量
一、利益衡量及其理论溯源
利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍的方法。利益衡量方法源于对实证主义法学特别是概念法学的批判。实证法学的法律方法，在司法上表现为追求逻辑推理形式的完美，即：法官以法律规定为法律推理的大前提，以事实为小前提，逻辑地推演出结论，整个过程不允许法官的任何主观判断。利益法学与自由法学、美国的现实主义法学从事实或者法官的角度对法律的解读和对概念法学的批判，促成了利益衡量理论的产生。
二、利益衡量是原则，更是方法
民事司法中的利益衡量首先是一项法律原则，法官在行使审判权过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保民事诉讼各方利益得到最大化实现。利益的多元化及其最大化是利益衡量原则的法理基础。在民事司法中，审判机关借用公权力协调民事纠纷，在解决纠纷过程中解释、适用和发现法律，其目标是利益最大化。
利益衡量理论作为一种法律解释的方法论源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学。尽管法国民法典的缔造者拿破仑说：“将法律简化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人，就能做出法律上的裁决”，由此，法官成为适用法律的机械，只对立法者制定的法律作三段论的逻辑操作，即使遇有疑义，也应探求立法者的意思，以立法者的意思为准，从而使法官成为“自动售货机”。利益衡量模式成为美国当代奉行的主导性理论和司法方法，与西方社会“反形式主义”的法律变革趋势是步调一致的，卡佐多法官在《司法过程的性质》中说：“我们从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。”
三、利益衡量在民事审判中运用的正当性
（一）认定事实以证据和证明规则为依据。在审判中，法官对证据的评判和对事实的认定直接关系到对案件的裁判，但法律不可能规定法官就一个具体的案件如何评判证据和认定事实，也即不能排除法官的自由裁量权。众所周知，认定事实，历史上从“天罚神判”到法定证据主义，早期的法官被认为没有达到相当的理性，为寻求采信证据和认定事实的一致性，采用法定证据主义，立法强行规定法官采信证据和认定事实的方法。但社会的不断发展，社会生活日益复杂，有限的证据规定无法规范无穷的社会事务，于是，在诉讼中，便出现了自由心证主义。自由心证是在法律规定的范围内，依照证据法的规则所进行的合理行为，但法官自由意志形成的过程，必须符合人们的经验规则和逻辑推理的理性要求。当然，在这个过程中，为防止擅断（滥用自由心证）、为使用自由心证的结果最大限度地接近客观真实，有学者提出自由心证应当客观化，法官依据当事人提出的证据，以及参酌一切诉讼资料，须达到一定的心证程度（证明度）方能对事实的真假作出判断，判断证明度的标准有两个，即主观的确信和客观的盖然性。
四、利益衡量的司法适用领域和范围
（一）利益衡量适用的司法审判领域
在民事诉讼中，利益衡量在疑难案件中的适用无可争议。在一些合法利益冲突的案件中，法官往往不拘泥于具体的法律规则，适用民法的原则条款来调和双方当事人的利益。在行政诉讼中，利益衡量的司法适用有《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》57、58、59、60等条款规定的根据。如58条规定创设了行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情形。这种特殊情形就需要法官适用利益衡量对案件事实是否属于“国家利益或者公共利益”以及“重大损失”进行价值判断和司法衡量。在刑事诉讼中，是否适用利益衡量的观点有分歧。有人认为，罪刑法定原则，使利益衡量在刑事审判中不存在适用空间。这种观点与刑事法律制度和司法实践相悖。我国《刑法》的酌定量刑情节就是一项法律赋予法官自由裁量权进行利益衡量的重要制度。可见，利益衡量在所有的司法审判领域中都是客观存在的。
（二）利益衡量的适用范围
并非每一个案件适用利益衡量都具有正当性，并非只要出现利益冲突，法官就必须进行利益衡量。综合利益法学及我国法学界对利益衡量司法适用情形的研究，司法适用利益衡量的范围主要包括以下三种情形：
第一，严格适用法律规则与社会一般观念相悖的情形。本案法官适用利益衡量是因为若严格以法律规则判决，会出现合法不合理的结果，裁判决定难以被社会公众所接受。
第二，法律存在漏洞的情形。利益衡量还适用于待处理的案件所涉及的问题现行法律缺乏必要规定的情形。这种情形使法律推理的大前提空缺，法官为解决争议只能运用实质推理寻找空缺的大前提。法律推理大前提的空缺，使法官的裁量只能转向案件事实本身的分析。而对案件事实的分析多是对案件事实中诸冲突利益的衡量，解决纠纷也就成了通过利益衡量对诸冲突利益做合乎公平、正义的安置。赫克明确提出利益衡量是补充漏洞的方法。国内有的学者则持异议，认为法律漏洞不属于利益衡量与司法公平的范畴。利益衡量方法，在司法中是用来救济法律冲突的一种方法，而不是漏洞补充的一种方法。
第三，规范冲突的情形。争议问题的解决可以适用两个或两个以上同一位价又互相抵触的法律，但却必须在它们之间作出选择，即“规范冲突”的情形。在这种情形下，选择适用的规定不同，适用的结果也就不同。法官应当选择哪一个法律规定，需要进行利益衡量。
五、利益衡量的适用缺陷及其原因
利益衡量的适用缺陷集中表现在两个方面：
另一个方面是滥用。民事裁判中的滥用往往又包括两种情形：一是超越利益衡量的边界而异致的滥用。法官在审理案件时，对于对立双方的利益进行估量和衡平，必须充分把握协调和衡平的度，因为利益衡量不是毫无节制且恣意的，必须在法律的弹性空间内限制法官过度的主观性，超越该弹性空间适用利益衡量即构成滥用；二是缺少对利益结构的整体衡量而异致的滥用。对于一个需要进行利益衡量的案件来说，需根据利益的类型进行整体权衡，造成利益衡量适用过程中上述缺陷的原因是多元的，但最为重要者有二：
（一）利益衡量的自身特性
1.衡量过程的主观性。利益衡量是一种主观行为，这主要是两方面的原因造成的。第一，利益衡量的主要功能在于将法律的原则性抽象性规定与当下案件的实际情形相结合，重点考虑当事人的实际利益和所处的具体情境，在该过程中，适用者的主观价值判断发挥了决定性作用，其会根据自己对当事人实际情况以及法律所追求的精神等因素的把握来解释适用法律；第二，利益衡量的作用领域重在据之弥补不确定概念和一般条款；依之排除反对解释和弥补法律漏洞，概言之在于弥补法律漏洞。
2.参照标准的非确定化和结论的弹性化。利益衡量之所以存在，源于社会生活中存在广泛而深刻的利益冲突，法律必须对此予以回应。这里就存在一个基本的前提问题，即需要对各种利益进行明确的界定、权重和排序。要完成这一工作，就需要首先确定评价各种利益及调整利益冲突的一般规则或标准，没有这个一般规则或标准，法律的运作过程必然或多或少会存在主观和随意。
（二）利益衡量适用的预设难题
2.权衡考量与法学传统思维定位的偏离。一般说来，法律适用的前提是法律的规定应当是清晰而明确的，法官所要做的只是忠实于法律，按照法律的意志而并非自己的意志来处理案件。然而在利益衡量中，由于这一前提并不存在，法官为追求实质合理转而依靠个人判断、社会意见进行权衡，根据自己对法律原则及理念的把握，特别是根据结果的正当性来解释甚至重构法律，缺少了法律规则的明确指引，这与传统法学思维所要求的明晰性及确定性严重不符，很可能会导致法律思维的迷糊。
六、利益衡量缺陷的补正
（一）确定利益衡量的适用边界
法官在运用利益衡量时须受以下条件的限制：
利益衡量应确定自己的适用前提。在法律有明确规定时应严格适用法律，这是依法裁判的基本要求。加藤一郎认为，利益衡量之过程，首应视法律本身之规定是否明确，如法律规定明确，则立法者之利益衡量已甚清晰。基于法的安定性，在未穷尽法律依据之前不得以利益衡量为之裁判，只有当出现法律空白或漏洞、法律冲突时方能为之。另外，在法律明显违背正义不具正当性时，也可适用。立法本身原本就包含了利益衡量，因此法官在裁判时应当严格依法进行，如若根据法律的规定及案件事实某一利益应当受到保护，那么不论该利益与其他利益相比多么微小、多么不足以取，它都应当受到保护。
2.利益衡量结论的正当化
利益衡量方法，“实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务，而不是从法律条文中引出结论。法院最终的判决依据的不是法律条文，而是利益衡量的初步结论，加经过解释的法律条文。”换一个角度考虑，也就是说法官并非仅依利益衡量裁判案件，而是在进行利益衡量得出初步解释结论之后，还须进一步从法律上寻求根据，用现行法上的根据验证自己的初步解释结论，确定其适用范围，并增强其说服力。
（二）所涉利益的构成与层次关系
1.利益的构成分析
利益是一个复杂的概念。有一种观点认为，利益是主客体之间的一种关系，表现为社会主体的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与周围世界中的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。利益衡量需要对利益进行明确分类，梁上上把利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”和“社会公共利益”四类，这些利益形成一个固定的层次结构。
2.利益层次关系之界定
上述各种利益形成一个有机的层次结构，“在这个结构中，当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益是一种由具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系。”这样才能保证利益衡量的公正性和合理性。
（三）论证的介入
梁慧星先生在论述利益衡量的时候指出，“作为法律解释学方法论的利益衡量论，并不主张法官仅依利益衡量裁判案件，而是在进行利益衡量得出初步解释结论后，还须进一步寻求根据，用现行法上的根据验证自己的初步解释结论，确定其范围，并增强说服力”。
（四）利益衡量的明示
秘密使人腐化，这是一个基本规律，在司法亦然。一个判决，如果不予以公开且经不起公众质疑，其妥当性就大打折扣。在适用利益衡量进行裁判时，法官应当在判决文书中进行充分的说理，详细论述利益衡量的基本理论构成，展示利益衡量的具体过程，特别是公开利益衡量时的参酌因素及权衡标准等实质理由。不论是怎样的法律推断过程，都应在结论中予以公开详细的说明，对于其中的价值判断过程，也应有公开的表述。因为司法结论的正当性并不限于表面，而证明这一步的最好的做法就是按照人们的意愿对做出结论的理由予以坦率的陈述，并以一种恰当而可证明的方式解释冲突，是证明结论正当的关键所在。也只有这样，司法人员的利益衡量和价值判断的过程才能得到充分的制约。
参考文献：
[1]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开[J].法学研究，2002，（1）：52-65.
[2]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[3]陆平辉.利益冲突的法律控制[J].法制与社会发展，2003，（2）：58.
关于法学教育的定位究竟应当是职业教育还是素质教育，我国法学界、教育界在上世纪末一度曾进行过集中性探讨，但最终并无定论①。事实上，长期以来，我国对于法学教育尤其是法学本科教育的定位并不十分清晰。具体表现为如下几个方面：
1．1各学历层次的专业起点差别不大
我国法学本科的招生主要针对广大高中毕业生，也即，没有任何法学专业基础知识、只有通识基础的考生。硕士层面的招生主要有两大类，一类是法学硕士，一类是法律硕士，其中法律硕士面向非法学本科毕业生，即没有法学专业基础知识的考生。法学博士作为法学教育领域的最高学历层次教育，并不只面向法学专业招生，没有法学专业基础知识同样具备报考资格。这无疑可以大大提升法学人才的综合素质，但又可能在一定程度上造成各学历层次教育在定位上的模糊，尤其是法学本科与法律硕士两种教育。
1．2各学历层次的教学模式基本一致
2法学本科生应具备的职业素养和能
力为了面向社会培养出合格的应用型法律人才，必须对法学本科生所应具备的职业素养和能力有一个正确而清晰的认识。总结起来，这些素养和能力主要应包括如下几个方面：
2．1高度的法律伦理
2．2扎实的法律知识
仅有法律伦理尚不足以从事法律职业，还需要全面而扎实的法律知识。法律知识包括两大类：基础理论知识与法律条文知识。基础理论知识主要为法的基本理论，如法的本质、渊源、效力、原则等。作为法律的运行主体之一，法律人首先必须知道法律是什么，法律表现为哪些形式，各种形式的法律文件之间的效力层次如何，否则根本无法去适用法律。同时，基于法的滞后性、模糊性和抽象性特征，还必须熟知各种法律原则，以这些原则来指引我们的法律实践、弥补法律的阙如之处。包括基本的法律原则和具体的法律原则，前者如法治原则、法律面前人人平等原则；后者则是各个部门法中的原则，比如民法中的意思自治原则、公序良俗原则，刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等。法律条文知识则是指目前我国法律体系中的各个成文法律的规定。我国成文法的规定相当之多，法学本科生目前在大学阶段主要的学习内容正是这些法律规定，司法考试的考察内容也着眼于此，这是以德国为代表的成文法国家法科教育中所不可避免的学习内容。在法律条文的学习中，要注意掌握其中的精髓，包括法律主体、法律关系和法律客体以及法律权利（力）和法律义务。
2．3精湛的法律技术
3法学本科教育的改革路径
如前所述，目前我国的法学本科教育存在一定程度的定位偏差，因此当前应着眼于在职业技能培养导向下对现行的教育模式进行改革。本文主要涉及微观层面的变革，宏观层面的改革由于牵涉教育体制的整体，难于施行，姑且避而不谈。笔者认为，当前主要可以从如下几个微观层面来加强对于本科生的职业技能培养：
3．1教学内容
3．2教学模式
3．3考核内容
结语
关键词:法律观点;释明义务;庭审请求权;裁判突袭
一、法律观点释明的概念
(一)诉讼标的
诉讼标的系指需要法院裁判或调解的当事人之间的民事法律关系，［4］即根据一定的实体法律规则，对当事人之间发生的事实关系经过法律评价，转变为具有法律意义的关系。法官对诉讼标的的释明义务主要包括两个方面。其一，是在当事人未在诉状或辩论中提出明确的诉讼标的时，法官有义务告知当事人补充诉讼标的。其二，是当事人之间不仅涉及一种法律关系时，应当告知当事人，比如经常发生法条竞合的侵权类案件中，法官应就当事人之间的法律关系属于侵权关系还是合同关系予以释明，并告知当事人选择不同法律关系的后果。
(二)实体法律规则
法律观点释明义务下的“实体法律”既包括实体法律规则的构成要件，也包括作为裁判基础的法条本身。前者，指已经发生的实际事实经过法律上的评价成为待证事实的过程中，需要运用到的法条构成要素。由于在实践中，当事人对法律规范的构成要件通常并不熟悉，难以把纷繁复杂的实际事实中抽象成法院审判的法律事实，当法官欲适用某规则对案件事实进行评价时，应当把审理过程中可能适用到的规则及其构成要件告知当事人，给予当事人充分准备和表达意见的机会。后者，即对于作为裁判基础的法律条文本身，如果在当事人不理解甚至不清楚的情况下即作为裁判的根据，极易造成裁判突袭，导致当事人对法院的判决缺乏心理认同感。因此对于当事人明显忽略的法律条文，法院只有在赋予当事人表明意见的机会后，始得作为裁判的基础。
(三)程序法律规则
诉讼过程中，程序法律规范的适用主要体现在两方面。一方面是对证据规则的适用。证据规则系指证据申请、证据方法、证据能力和证明力。对证据规则释明的目的不是赋予法官干预当事人处分权的权限，而是希望当事人能够在法官法律评价的基础上收集证据，提高当事人的收集证据的能力和效率。法院在收到当事人的书面材料后，一般会作一个初步的法律评价，即根据当事人双方提交的材料对案件事实进行初步认定，形成初步的证据体系。如若法官在其初步法律评价后，及时向当事人书面或当面传达其法律观点，有利于当事人分清待证事实的证明逻辑，赋予当事人补充证据和进一步陈述的机会。另一方面是对证明责任分配的适用。证明责任分配，是指在案件事实处于真伪不明时，法官将真伪不明事实的举证责任分配给一方当事人承担，该方当事人举证不能时需承担不利的法律后果。证明责任的分配影响当事人的责任承担和最终的裁判结果，并且通常认为，证明责任的分配属于法官的职权。因此，法官在案件事实真伪不明，欲使用证明责任分配的规则进行裁判时，有义务就其法律见解告知当事人。
(四)合同条款
根据民法的一般原理，合同具有相对性，合同条款在当事人双方之间具有法律约束力，相当于双方当事人之间的法。当事人应根据合同的规定行使权力履行义务，法官通常也把当事人之间的合同条款作为裁判的依据。在德国的一起房屋租赁合同纠纷案件中，原审法院以双方房屋租赁合同中“承租时即使房屋存在瑕疵也不得减少租金”这一条款作为裁判基础，支持了房屋所有人甲的主张，但这一条款并未在当事人辩论中出现，法官也未向当事人释明，上诉审法院以原审法官引用当事人未在辩论中提出的合同条款作为裁判基础的理由，作出撤销原判发回重审的裁判。因此，法官应当指出的法律观点也包括合同条款的适用与否，原审法院应赋予当事人就有关合同条款的解释表明意见的机会。
二、法律观点释明义务之合理性
(一)保障当事人的听审请求权
听审请求权是指按照宪法和法律的规定，当事人在民事诉讼过程中，就法院裁判所依据的事实、证据和法律问题，享有请求法院提供充分的陈述意见和主张的机会的权利。［5］我国虽未明文规定公民的该项权利，但其在宪法和民事诉讼法中却得到了较为广泛的体现，例如当事人享有的辩论权、收集提供证据权、举证质证权、上诉权等都是对当事人庭审请求权的保障。由于受法官知法原则的局限，传统上当事人听审请求权的范围仅涉及事实问题，当事人可以通过举证与辩论影响法官对事实的认定，却未能涉及法律问题。但是，近年来各国立法对法官知法原则均有了突破性认识，法官有义务就其法律观点向当事人阐明，在法律适用方面听取当事人的建议。法律观点释明义务的确立，扩大了当事人庭审请求权的范围，赋予了当事人就法律问题发表意见的机会。
(二)保障当事人的知情权
(三)便于当事人与法院有效沟通
法官和当事人“必须对什么样的法律适用于本案有共通的理解”是当事人与法官进行平等对话的基础。［6］法官通过履行法律观点释明的义务，向当事人公开其欲适用的法律规则，保证当事人在理解法官欲采纳的法律观点的基础上收集证据和辩论，有利于法官和当事人共通认识的形成。一方面，法官在当事人举证不充分、不明确或者对重要的法律观点忽视时向当事人指出，当事人根据法官的法律评价及时补充新证据，重新进行辩论，使当事人的程序参与权得到切实的保障;另一方面，有利于在当事人与法官平等对话的基础上，增加当事人对法官的法律判断权施加影响的机会。因此，法律观点指出义务可以说是当事人和法官之间建立公平、平等对话的桥梁。
(四)避免突袭裁判
在大陆法系国家，法官知法原则长期以来都被视为不言自明的诉讼原理。“法官知法”具体而言，指法律条文的考虑、理解以及具体的事实是否满足抽象的法条构成，是法院的专属事务，法官的法律适用不受当事人法律观点的约束。［7］因此，在实践中，法官一般不向当事人公开其适用法律的意见，其后果是裁判所依据的法律关系并非当事人所能预期，从而对当事人造成法律上的突袭。并且由于法官的不及时公开，导致本可以在一审中完成的程序，不得不进入二审中，甚至使得程序倒流重新回到一审程序中，引起极大的诉讼资源浪费。因此建立法官的法律观点释明制度，在当事人忽略或不清楚某些重要的法律观点时，法官在一审中向当事人释明，鼓励当事人及时收集新证据，补充案件事实，不仅有利于防止裁判突袭，给予当事人补充举证和表达观点的机会，促进当事人与社会公众对法院审判权和判决结果的理解;并且可以保证能够在一审中解决的问题得以在一审中及时解决，使得程序以最实用的、最迅速的方式对诉讼作出公正的裁判，正所谓，“有说服力的一审裁判不仅是最经济的而且是最亲近市民的纠纷解决形式。”［8］
三、法律观点释明义务之程序要求
(一)明确适用情形
(二)分清释明阶段
由于诉讼阶段进行的不同，当事人会向法官提交的不同的诉讼材料，法官也会在不同的审理阶段重新对案件事实做法律评价，如果法官尽可能早地公布其法律观点，那这无疑将会加快整个诉讼程序。因此需要明确法官向当事人释明的阶段，保证法官可以在每个阶段中及时向当事人公开法官的法律见解。参照德国司徒加特模式，笔者建议法官从以下三个时段适时地履行该义务。其一，书面审理阶段。在审查当事人事实与证据材料后，法官可以就当事人之间的民事法律关系、作为当事人请求权基础的实体法律规范以及当事人举证责任分配等法律问题书面告知当事人或者与当事人进行讨论，为当事人的陈述和举证指明方向，避免不必要的错误举证;其二，在法庭审理中间阶段。法官在审理中注重与当事人的交流互动，可以在当事人举证和辩论后召开第一次临时会议，就当事人在辩论中的证据和陈述做初步法律评价，并将评价结果及时告知当事人，与当事人进行讨论重要的法律观点;其三，在开庭审理中庭审结束之前。法官可以召开二次会议，总结整个案件中当事人的陈述和举证，将对整个案件做的法律上的评价以及可能作为判决基础的法律观点告知当事人，以便当事人申请补充新证据的机会，或者重新启动辩论程序。［9］
(三)明确释明方式
根据适用情形的不同，可分为法官主动释明和当事人申请法官释明两种方式。其一，法官主动释明，即不需要当事人的申请，法官就应当向当事人公开其法律观点。法官主动释明的情形有两种，一是当法官发现当事人在诉状或辩论中忽略了某些法律观点，导致其适用有不正确、不完善或者模糊的地方，法官可以在书面审查阶段主动询问并告知当事人，让当事人及时改正补充;二则是在案件庭审结束后，法官欲将当事人未在辩论中提出的法律作为裁判基础时，法官应在法庭辩论终结时告知当事人，给以当事人反驳和辩论的机会，防止裁判突袭。其二，当事人申请释明的方式，即在庭审过程中，当事人对法官适用的法律有不理解之处，并且影响其举证和答辩时，可以主动请求法官予以阐明，以便在法官的法律评价基础上及时补充证据。
［参考文献］
［1］刘毅．论法官法律见解公开的范围、样态与时段［J］．江苏社会科学，2012(5)．
［3］熊跃敏．民事诉讼中法院的法律观点指出义务:法理、规则与判例———以德国民事诉讼为中心的考察［J］．中国法学，2008(4)．
［4］柴发邦．民事诉讼法教程［M］．北京:法律出版社，1983:184．
［5］蓝冰．德国民事法定听审请求权研究［D］．西南政法大学博士论文，2008．
［6］［日］谷口安平．程序的正义与诉讼［M］．王亚新，刘荣军译．北京:中国政法大学出版社，1996．32．
［8］段文波．德国法律适用突袭问题之对策与启示［J］．西北政法大学学报，2011(6)．
关键词：暂缓法理精神角色定位
暂缓，指的是检察机关从刑罚特别预防的角度，综合案件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪人犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓人设定相应的义务，如果被暂缓人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，那么考验期限届满，检察机关就作出不决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉。暂缓不制度，是近年来检察机关公诉改革所推行的一项举措。这一制度的推行，在法律界引起了一场较大的争议。争议的焦点主要在于对该项制度合理性的认识。湖北监利的郑东平先生认为“在一个法治的社会里，司法应是社会的良心，理应用理性公正、人性化的态度、冷静而敏锐地处理社会共同面临的法律争议。这种做法是不是值得推之笔者观点是否定的。
一、违反了法治的理性精神，其实质为人治：
按照我国《刑事诉讼法》的规定，检察机关在审查阶段只有两种选择，要么，要么不。“暂缓不”显然是第三种选择，没有法律依据，其实质为人治。人治是与法治相对立的概念，人治之法在法律上的表现主要有四方面：①在法律与人的关系上，行力大于法官权力，法律过多受司法人员主观意志主宰。②在法律与道德的关系上，法律没有独立的自我准则即内部道德。③在法律与政治目标的关系上，法律绝对服从政治目标。④在法律与社会事实的关系上，法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。人治之法的弊端是不言而语的。现代意义的法治是一种社会调控方式，是一种理性的办事原则。它是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完善结合。其基本含义是：在制定法律之后，任何社会性活动均受既定法律规则的约束。洛克指出：“任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁”。法治是以法律为国王，就是由法律以其规范制约国家机关和整个社会。法律的适用也不承认个别情况，只承认普遍规则的效力实行人人平等的原则。人们都自觉把法律当作自己的行为准则，用法律来引导自身的行为，衡量他人的行为。
二、违反了司法人员中立的角色定位。
一、我国贸易救济体制存在的问题。
1.贸易救济范围过小。
2.贸易救济的法律体系不完善。
自1997年一系列法律法规这些法律、法规、司法解释、部门规章共同构成了我国的贸易救济法律体系。但是我国的贸易救济法律体系还存在着不少问题。
其次，法律条文多是原则性规定，内容过于笼统，解释空间过大的问题依然存在。
第三，在贸易救济的执法方面存在许多问题，尤其反应在透明度和执法机关协调的问题上。
第四，反规避是西方发达国家贸易救济的又一手段，但是我国没有对于反规避方面的法律规定。
3.贸易救济的组织体系不完善。
我国的行业行会是贸易救济体系的产业组织体系，但是政府在行会发展中没有发挥其应有的引导作用，目前的行业行会多是官方或半官方的管理机构，缺乏行会应有的非营利性本质。行会发展还处于初级阶段，难以发挥行会的凝聚作用，行会发展较为突出的长三角、珠三角等经济发展较好的地区也陷入各自为战的困境。
4.贸易救济措施实施频率低且手段单一。
1997年到2006年5月，我国有关贸易救济的措施立案45起，平均每年5起，总计涉案金额200亿美元。世界第一经济体美国，年均立案40起以上。与我国同属发展中国家的印度，5年内的立案次数在50起以上。同时我国立案的45起案件中，有44起是反倾销，1起是保障措施。
据反映出我国贸易救援机制的欠缺，在当今全球化的今天，国际贸易除了补贴、倾销等贸易手段之外，贸易手段趋向多样化，同时越来越隐蔽。面对日益更新的贸易救济方式，要求我们要不断完善我们贸易救济体系，加大立案力度、善于运用多种手段。
5.信息咨询服务与损害预警系统存在缺陷。
贸易救济的信息咨询服务是指政府与非政府性质的专门提交各种有关WTO事务的各种调查、研究、培训、信息和法律服务的机构。我国加入WTO后，这一类的机构逐步建立了一些，但是数量上不够，而且这类机构的工作也还刚刚起步，不够深入，因而在发挥作用时显得心有余而力不足。
贸易救济的预警系统是指政府通过各种信息向本国企业在遭到损害之前快速反应，调整企业的生产和营销策略。世界上其他国家已经建立了综合性的贸易预警机制，例如：美国的“扣动扳机机制”、欧盟的“进口检测快速反应机制”和印度的“重点商品进口检测机制”等等。我国的贸易救济预警机制发展还处于初级阶段，需要加强这方面建设，为本国企业更好地服务。
6.贸易救济缺乏与国内产业调整不协调。
我国目前经济面临的主要任务是调整产业结构，实现经济的可持续发展。但是我国某些行业实现贸易救济之后，并没有实现行业的良性发展。以我国聚氯乙烯行业贸易救济为例。
我国对聚氯乙烯行业进行反倾销的贸易救济以来，聚氯乙烯行业快速发展，2007年底，聚氯乙烯总产能规模居世界第一。
但是聚氯乙烯行业由贸易救济之前的供小于求变为供大于求，行业陷入低价竞争；企业数量大增，众多小企业上马；大量的产品销往国外，低价竞争导致我国出口聚氯乙烯时频频遭遇贸易摩擦；反倾销实施后，聚氯乙烯的大规模扩展导致了资源、环保、安全生产等一系列问题。
聚氯乙烯行业贸易救济对聚氯乙烯行业发展的影响可以看出，我国贸易救济措施的实施由于缺乏其他配套措施，导致被救济行业报复性的增长和重复建设，改变了国内市场的供求关系，甚至在国际市场上造成低价竞争，遭受外国贸易救济。
二、完善我国贸易救济机制的对策。
1.扩大贸易救济的范围。
我国目前的贸易救济仅仅局限于进口救济制度，进口救济制度就是救济进口产品对我国产业造成损害的制度，具体包括反倾销、反补贴和保障措施，应迅速建立出口救济制度和国际服务贸易救济制度。
出口救济制度就是救济国内产业因其产品出口遭受其他国家贸易壁垒而遭受损害的制度。我国出口救济制度的建立，已经有良好的基础。
国际贸易救济制度就是救济那些因国际贸易而受损害的国内服务行业。从长远看，一定要重视国际服务贸易救济制度的构建。由于我国国际服务贸易起步较晚，许多刚刚发展还很脆弱的国内服务行业，很容易受到国际服务贸易的冲击。所以，我国应高度重视构建国际服务贸易救济体制，并通过制定具体实施规则，将国际服务贸易救济落到实处。
2.完善我国贸易救济法律法规。
（1）完善我国现有“两反一保”法律体系。
的诉讼机制，诸如对损害的因果关系、合格的诉讼主体、管辖法院与判决程序、调查程序作出更为完善的规定。
（2）加强对反规避措施的立法。
反规避措施是针对国外产品采取改变产地和产品性状等手段逃避国内反倾销、反补贴和保障措施的贸易产品名录。我国2004年修订的新版《对外贸易法》仅对反规避行为进行原则性规定。应当加强我国反规避措施的立法，明确反规避制度的范围，规避行为分类与认定标准，明确反规避调查的主体。
反规避调查原则上参照反倾销、反补贴和保障措施的调查方法进行。对于反规避措施的执行，应当将规避行为措施所涉及的产品纳入贸易救济措施适用的范围。反规避措施的立法应当与我国反倾销等三大规则的制定相辅相成，在条文的制定上参照“两反一保”的法律规则，在执行方面作为“两反一保”
规则的执行补充。
（3）加强贸易救济配套法律建设。
我国现有的《价格法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》
3.完善贸易救济组织体系建设。
4.保持贸易救济与国内产业政策的战略统一。
5.建立信息咨询与损害预警系统。
在采取和应对贸易救济的过程中，预警、反应和应对是最主要的环节。一国的贸易救济体系是否成熟完善取决于上述几个环节的实施情况。我国贸易救济体系信息咨询和损害预警系统的建立应着重做好以下几点：第一，借鉴发达国家实践经验，结合我国经济发展实际，编制产业预警机制专项规划。
6.探索新的贸易救济方式。
近些年来，随着经济的发展和全球化的逐步加深，国际贸易的方式趋于多样化和复杂化。传统“两反一保”的贸易救济措施在实施中难以应对日趋复杂的国际贸易行为。因此，我们要在不断完善传统“两反一保”贸易救济手段的过程中，不断探索和应用新的贸易救济方式，例如：技术性贸易壁垒措施、绿色贸易壁垒措施、低碳贸易壁垒措施、社会责任认证、知识产权保护、服务贸易救济、贸易转移救济等。
三、结束语。
中国是世界上最大的发展中国家，虽然我国成为世界上的进出口贸易大国，但是我国并非是进出口贸易的强国。我国的贸易救济体系依然刚刚起步，需要改进和发展的地方还有很多。但是必须清醒的认识到，在WTO规则下保护国内产业安全的最根本措施在于提高我国企业和产业的竞争力。为此，国内产业必须在新的形势下，通过深化改革、强化管理，努力寻求制度创新、技术创新、产品和服务创新等，谋求生存和发展。
进入新世纪，WTO也迎来新的发展，随着全球贸易自由化的不断加深，必将提高贸易救济措施的透明度与规范化程序，加强各成员国运用贸易救济的约束和限制。今后我国贸易救济工作必将遇到更多的困难和更大的挑战。因此，建立一套完善的、符合国际惯例和中国国情在内贸易救济体制势在必行。
[1]刘向丽、张弛：健全我国进口贸易救济体制的若干思考[J].中国贸易（。2006）。
关键词：自由裁量权；滞后性；原因；发展
民事法官自由裁量权是法官或合议庭在民事审判中，当法律规定不全面或者在法律没有明确规定时，在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。民事法官自由裁量权是连接法律与个案的纽带，是法律中一个导连着外界的窗口，它使法官站立在法律与流动的社会生活交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性和不周延性，增大法律适用性，并根据时代的需要对法律作灵活的解释，避免法律的不合目的性。
一、民事诉讼中法官自由裁量权存在的原因
(一)法律的普遍性
法律的普遍性是法的确定性的因素之一。其含义是法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用。法律要将普遍性作为制定原则，是因为法律是人们生产生活的基本规范，要对人们的一般行为有预期的效果。然而这种普遍性适用的是个别的人和个别的行为，因此在适用中有的时候不免会发生例外的情况。这就像休谟所说：确定普遍的政治准则，应当慎之又慎；在精神领域和物质世界中经常可以发现无规律的和异常的现象。对于这种例外的情况，是不能直接适用法律条文的。由于法律规范的概括性、普遍性与社会生活所涉及个案的具体性、特殊性之间存在矛盾，这决定了法官处理每一个案件不可能都能找到相应法律条文作为依据。但法官不能拒绝审判，在此情况下，法官需要行使自由裁量权才能得到一个公正的结果。
（二）法律的滞后性
历史上不存在一成不变的完美法律。法律总是对既存社会现象的反映，但社会的不断发展又决定了新的法律关系不会因为没有相应的法律规范而不产生。“法律是刻板的和固定的，原则性太强，不能适应社会生活的千变万化。”所以只有允许自由裁量权的存在，才可以对现有法律的适用进行必要且适当的补充，并为以后法律的制定和完善创造条件，打下基础。而且，立法者的有限理性决定了他们不可能制定出完美无缺的法律，法律体系中必然会出现很多漏洞，法官的自由裁量权能够弥补这种漏洞。法律一经制定，必须保持稳定，但是社会是变化发展的，法律的稳定性跟社会的变动之间会产生一定的矛盾。通过立法程序对法律进行修改，可以在一定程度上来解决这个矛盾。但立法程序比较复杂，不能轻易启动，仅仅依靠立法途径不能使法律有效地应对社会变迁，所以司法过程中法官的自由裁量权可以有效地弥补法律的滞后性。
（三）民事活动的复杂性、多变性
市场经济条件下民事主体地位平等，竞争机会均等，均享有广泛的权利，市场经济通过价值规律自发调控经济运行，激发民事主体之间的有效竞争，民事主体的自主意识和主体精神得以宏扬，民事活动涉及社会生活的方方面面，而且涉及问题复杂，甚至瞬息万变，立法者无法为种种情况立法，使得每一项法律规定都能适应每个人。我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡，而且现阶段正处在计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，政治、经济、文化、教育等方面改革正在深入进行，许多措施方法带有探索性、试验性，而且发展变化较快，情况纷繁复杂，但民事法律规范又需保持自身的稳定性，为使民事法律适用于复杂的国情和以后变化的形势，客观上要求法律赋予法官民事自由裁量权。
二、民事诉讼中法官自由裁量权存在的原因
综合分析以上诸原因可以看出民事诉讼中法官行使自由裁量权有其重要的价值，是必然的。
（一）法官自由裁量权是补充民事法律漏洞、克服法律适用的僵硬的需要
（二）法官自由裁量权是促进民事法律发展的需要
（三）法官自由裁量权是追求民事个案公正的需要
由于我国法律体系并不完善，法律规范冲突的现实存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论并不一致，有时甚至相反。从价值取向来说，法律适用包含有多种价值取向，而这些法律诸价值之间又存在互克性。其中一项价值得到充分体现，都会在一定程度上牺牲、否定或者侵蚀其他价值。从利益取舍的角度来说，法律适用包含有对多种利益的保护，而这些法律利益之间有时会发生冲突，如果充分保护一种利益，有时会在一定程度上损失另一种利益。这要求依靠法官行使自由裁量权来实现个别正义。一个强有力的法律制度必须有一定的灵活性。它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或者容纳世界的各种现实。而这种灵活性只能是也只有是自由裁量权。
法官在没有制定法或者司法解释予以限定的前提下，也无法在明文规定范围内求得一个准确的答案时，民事法官应当行使自由裁量权。维护社会的稳定，维护社会的公平和正义。
[1]黄雪坚.由法官自由裁量权所想[J].甘肃政法学院学报,2003.