司法考点之法的要素

法作为整体,由若干个基本要素所组成的。

一、法律规则

(一)法律规则的逻辑结构

法律规则也是一个整体,由若干个要素构成。

“三要素说”,即假定条件、行为模式和法律后果。

(二)法律规则与法律条文的关系

1.在成文法条件下,法律条文是法律规则的载体,从这个意义上讲,没有条文即没有法律规则。

3.一个条文表现包含不同的规则。

(三)法律规则的分类

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则即规则的内容明确、肯定。委任性规则即规则本身并不提供具体的规则,而是把具体的规则委任其他有关主体来产生和制定。准用性规则即原来已有此种规则,但其不具有法的效力,有权主体加以选择和认可,赋予其法律的效力。如我国《矿山安全法》规定解决矿山安全方面事故的问题,可以适用矿山安全方面的规章制度。

3.强行性规则和任意性规则。强行性规则是指义务性规则。任意性规则主要同作为个人的社会主体的权利相联系的规则。

二、法律原则

法律原则是法的精神品格所在,是一个法律文本主要线索之所在。

(一)法律原则的种类

1.公理性原则和政策性原则。

2.基本原则和具体原则。

3.实体性原则和程序性原则。

如计划生育属于政策性原则,如无故杀人就当偿命属于公理性原则,公民在法律面前人人平等属于基本原则。

(二)法律原则与法律规则的区别

1.法律规则是更具体的法律原则,而法律原则不具体设定权利义务内容,只是规定指向。

2.在适用范围上,一个案子只能适用一个规则,而原则的适用范围要广泛得多。

3.在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。而法律原则则不是此种情况。

三、权利与义务

权利与义务实际上不是法律概念,应当说法律权利与法律义务。

(一)法律权利和法律义务的含义

1.所谓法律权利,就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定某种行为的许可和保障手段。

2.法律义务。义务所指出的是,是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们事实上已经履行的行为(2)义务具有强制履行的性质,义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

(二)权利与义务的分类

1.基本权利义务与普通权利义务。

2.绝对权利义务与相对权利义务。

3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。

绝对权利和义务其特点是所针对的主体也是绝对的,即不具有特定性。而相对权利和义务所针对的主体也是相对的。如你与张三签订买卖合同,你所具有的权利所针对的对象只能是对方当事人张三。

(三)权利和义务的相互联系

第一,两者关系非常密切。

第二,通常情况下两者不分离。注意:分离不能绝对化。

第三,两者关系是互动的。

四、法律概念

(一)专业化概念。如杀人、犯罪、刑法等等。

(二)非专业化概念。即日常生活中普遍使用的术语,名词。

法的概念:

法的概念因为学派的不同而有所不同。法实证主义者认为法是权威性制定(authoritativeissuance)和社会实效(socialefficacy)。而在法实证主义者中,区分法的概念有两大类:以社会实效为首要定义要素的法的概念,以权威性制定为首要定义要素的法的概念。非实证主义者的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素,而且可以包括社会实效性要素和权威性制定要素。

马克思主义对于法的本质的基本观点是:首先,法的本质表现为法的正式性;其次,法的本质反映法的阶级性。法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约,其最终也是由一定的社会物质生活条件确定的。马克思主义法律理论分析社会的特点在于:认为法律是社会的组成部分,也是社会关系的反应;社会关系的核心是经济关系,经济关系的中心是生产关系;生产关系是由生产力决定的,而生产力则是不断发变化的;生产力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会的发展变化。

这就提供了一个将法律置于物质能动的社会发展过程加以考查的唯物史观的分析框架。按照这种观点,立法者不是在创造法律,而只是在表述法律,试讲社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会冠以以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律,并运用国家权威予以保护。所以,法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。

THE END
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