随着刑事立法的演进，我国的犯罪结构发生显著变化，行政犯成为我国刑事治理的主要对象。在二元制裁结构不变的框架下，围绕行政犯双重违法性的本质，应当按照刑事追诉宽严相济、行政处罚从严追究原则，在立法层面妥善处理犯罪化与去犯罪化的关系，优先完善作为前置法的行政法；同时，尽可能在规范层面明确行政违法与刑事犯罪的界限，按照比例原则合理配置行政处罚与刑罚的量。在司法层面应当摒弃必罚主义，确立治理导向的司法观，坚持实质犯罪论，对行政犯充分适用宽严相济刑事政策，在司法体系中更多综合运用刑罚手段和非刑罚手段处理犯罪，尤其要破解好二元制裁结构下程序出罪后的行政处罚等非刑罚处理措施衔接难题，实现更好犯罪治理。
关键词：行政犯；二元制裁结构；实质犯罪论；刑事追诉宽严相济；行政处罚从严追究；犯罪治理
一、问题的提出
根据理论界的界定，行政犯也称法定犯，是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为。法定犯具有行政和刑事的双重违法性。自1979年新中国首部刑法典和刑事诉讼法典颁布以来，我国刑事立法和刑事司法领域发生了诸多显著变化，其中之一是行政犯越来越成为刑事治理的主要对象。具体表现在两个方面，一是法律层面，刑法典不断扩张，增设大量行政犯。刑法罪名由1979年刑法的129个增加到现在的483个，增加、修改的罪名主要集中在危害社会主义市场经济管理秩序和妨害社会管理秩序章，新增犯罪类型以行政犯为主。笔者粗略统计，至少有250个罪名属于较为典型的行政犯。二是实践层面，刑事犯罪发案量快速增长，犯罪结构发生显著变化，其中行政犯、轻罪案件占主导地位。根据最高检官方数据，我国检察机关公诉的刑事犯罪人数，由1998年的约56万人，增加到了2019年的顶峰约181万人，其中新类型犯罪案发增多，“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。
二、规范层面行政犯设置的原则
（一）二元制裁体系下的违法与犯罪
总之，回溯历史，我国目前的这种二元制裁结构，是近代效仿西方法律制度，施行法律移植过程中经过本土化演变的结果。这种本土化导致外来制度的性质发生根本变化，其背后的因素包括急剧变化时代下社会动荡引发的混乱治安形势和社会治理需要，警政制度的优先发展以及司法体系发育较晚且并不成熟等等，在偶然中有一定的历史必然性。当然，随着我国刑事立法的活跃化，我国刑法规制的范围越来越大，出现了学术界所称的“犯罪化”趋势。但是，在二元制裁结构没有根本改变的情况下，我们仍然要在这一框架下讨论刑事立法和司法中的违法与犯罪以及刑事追诉与行政处罚的关系问题。
（二）妥善处理犯罪化与去犯罪化的关系，按照比例原则合理配置处罚
2.规范层面尽量明确行政犯“罪”与“非罪”的界限，合理配置“罪量”与“罚量”。如果同一性质的行为同时需要刑罚与非刑罚手段规制，如何在规范层面划定两者的界限以及如何配置制裁手段是一个重要又疑难的问题。在积极刑事立法态势下，很容易出现以下这样的问题：一是违法与犯罪的构成要件高度重合，甚至完全重合，存在竞合，不宜区分。二是同样性质或者危害性相当的行为，有的被规定为犯罪，有的被规定为违法。三是同样性质的行为，行政处罚甚至重于刑事处罚，罚则倒挂。这些都不是什么新问题，其内生于我国二元制裁结构。如在清末民政部起草的《违警律》最初遭到了当时的法部的反对，后者认为《违警律》有侵犯刑律规制范围的嫌疑。比如《违警律》规定的罚则过重，甚至重于刑律。虽然后来《违警律》做了相应调整，也没有彻底解决《违警律》与《大清律例》不相协调的问题。新中国成立后塑造的二元制裁法律体系存在同样的问题。如《治安管理处罚法》与《刑法》在非法侵入住宅、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章等行为上就存在违法与犯罪标准衔接不清的问题，给实践处理带来了不少难题。
三、司法层面行政犯认定和处理原则
虽然前面讨论了行政犯设置的诸种原则，但是正如前文展示的，立法一方面囿于客观因素难以完全遵循行政法等前置法优先的原则，一些行政犯行为直接由刑法调整；另一方面，即使同时存在行政罚和刑事罚，但是违法与犯罪的标准也难以做到楚河汉界般一目了然。而即使某类行为直接被规定为犯罪或者因为严重违背行政法规，进而升格为犯罪，也并不意味着一律要追诉判刑。笔者认为，在司法环节，对行政犯更要贯彻宽严相济刑事政策，尤其要秉持谦抑态度依法限缩刑事处罚的范围。虽然这本应是常识，但是由于历史和现实的一些因素，并不完全为各界接受，因此有必要进一步说明。
（一）追诉行政犯应积极适用宽严相济刑事政策，“必罚主义”不可取
（二）行政犯认定要坚持实质认定原则，减少不必要的入罪
（三）坚持治罪与治理并重，行政犯处罚当严则严、能宽则宽
四、刑事宽处后行政处罚的衔接原则
对行政犯更充分适用宽严相济刑事政策的必然要求和直接结果是相当一部分轻微刑事案件会被作非刑罚化处理。比如根据最高检的官方数据，2021年全国检察机关不起诉人数达到34.8万人，是2018年1.5倍；对涉罪未成年人，依法决定附条件不起诉2万人，占结案未成年人总数29.7%。2022年前三季度，全国检察机关决定不起诉34.5万人，同比上升49.8%，不诉率25.2%，同比增加9.9个百分点。对这部分案件中够罪不起诉的，刑事处罚可免，但行政处罚必须从严。理论而言，犯罪嫌疑人所受的行政处罚强度应当重于一般违法，轻于入罪后可能面临的刑罚。因此，总体上有必要加大非刑罚处理措施运用，避免出现“不诉等于不罚”的问题。
（一）我国现行法律体系中的非刑罚处置措施及刑行衔接规定
（二）刑事从宽后行政处罚的衔接原则
总体上来说，对行政犯从宽不追究刑事责任后，应当从严予以行政处罚或者作出其他非刑罚处理。这里的“从严”是指既要做到严密、严格，如无正当、合理的免罚事由，就要从严给予行政处罚或其他处理；又要做到处罚一般要重于普通违法。笔者认为，按照司法公正原则和行政法的法理，刑事从宽后的行政处罚应当坚持如下原则。
2.坚持处罚必要性原则。从刑事诉讼法第177条第2款的表述看，对制发行政处罚检察意见是以“需要”为前提。在确定给予行政处罚有合法依据后，办案人员要对是否“需要”以及需要多大强度的行政处罚进行区分判断和裁量。在不起诉后检察机关可以采取的替代惩戒措施仍显不足的的背景下，笔者认为该部分不起诉案件（主要是轻罪案件），以提出给予行政处罚等检察意见为原则，不提出检察意见为例外。处罚的必要性主要结合行为事实、嫌疑人在刑事诉讼程序中已经受到的惩罚、遭遇的不利益等（如被羁押、赔偿损失、上缴违法所得情况等）、人身危险性和再犯可能性等进行综合衡量，以给予行政处罚（包括处罚强度的考量）是否有利于强化对犯罪嫌疑人的教育、矫治、惩戒，是否有利于实现行政和刑事案件的处罚均衡为判断标准。随着立法持续活跃化，特别是将来如果增加了更多轻微犯罪，似乎可以进一步区分“微罪”和“轻罪”案件。对于虽然构成犯罪，但是惩罚的必要性极小，甚至予以处罚不符合人情常理的案件，就没有必要在不起诉、免罚后再给予行政处罚。对相较而言危害性较大的“轻罪”案件，则要从维护公共利益的角度予以非刑罚惩戒和处理。
五、结论和展望
作者：苗生明，最高人民检察院检察委员会委员、第一检察厅厅长
杨先德，最高人民检察院第一检察厅一级检察官助理、清华大学法学院博士研究生