我们在“知网”上细致检索,关于法律体系的博士论文找到36篇,硕士论文找到85篇,其他参考文献找到100余篇。
(一)法律体系的概念
(二)法律体系与社会主义制度
(三)法律部门的分类
1.两部门说:公法与私法
2.三部门说和四部门说
②四部门说:公法、私法、社会法和经济法。四部门说是在三部门说的基础上,将社会法的外延进行了一些缩小,主要以劳动法和社会保障法等法律为主,再加以经济法,从而将三部门说改造成四部门说,并将经济法列为一个单独的法律部门。
3.五部门说
4.六部门说
著名的“六法体系”即宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法。六部门说将刑事诉讼法和民事诉讼法分别单列为一个法律部门,相比于其他学说更加强调了程序法的意义。然而其忽视了对商法、经济法、行政诉讼法等法律部门的划分,致使“六法体系”因过于强调程序法而略显单调。
5.八部门说
6.九部门说
九部门说即宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法。法律部门的划分发展到九部门,已然达到一个相对完善的阶段。劳动法与社会保障法、环境法和军事法成为单独的法律部门,也体现了法律调整精细化的趋势。
7.十部门说
由孙国华主编、法律出版社出版的《法学基础理论》把我国社会主义法律体系概括为十大部门法即宪法、行政法、财政法、民法、经济法、劳动法、婚姻法、刑法、诉讼法、法院和检察院组织法。由沈宗灵主编、高等教育出版社出版的《法理学》则将法律体系划分为宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法、劳动法与社会保障法、环境法、军事法。由张文显主编、高等教育出版社出版的面向21世纪课程教材《法理学》,再把我国法律体系划分为宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、教科文卫法、资源环境保护法、刑法、诉讼法、军事法。上述三种分法各有特色,但也有所缺陷。例如,财政法和教科文卫法是否可以被划分为单独的法律部门,尚待论证。
8.十一部门说
十一部门说在上述法律部门划分的基础上又有所创新,包含宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法和非诉讼程序法、经济法、社会法、环境法、军事法、知识产权法和国际法。其最大特点在于将知识产权法和国际法各单独分为一个法律部门。
(四)关于新增法律部门的探讨
即便上文已经详尽列出了许多国内学者对法律部门划分的主要观点,仍旧不能穷尽学界所有的分类。根据我国社会发展的现状与趋势,法律部门的分类势必越来越细,理论界对新的法律部门的讨论主要集中在以下几个方面。
1.生态环境法
2.婚姻家庭法
3.军事法
三、主流的七部门说的合理性与缺陷
(一)合理性的一面
基于对作为法律体系构件的法律规范和法律部门概念的上述认识,立法当局在体系构成的意义上将对法律体系概念的一般界定演绎为关于中国法律体系的定义,即中国的法律体系“是以宪法为统帅,法律为主干,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章在内的由七个法律部门组成的统一整体”。如图2-1所示:
(二)主要缺陷
首先,我国还没有一部体系化的民法典。我国法律部门分类中民法只是其中一个法律部门,在该部门之下,却存在物权法、合同法、担保法和侵权责任法等法律。无须多言,物权法和担保法中有许多规定存在冲突之处,只能依靠“新法优于旧法”等原则来处理,则不利于保障法律体系的融贯性。作为需要高超立法技术的法典编纂,民法典的制定将极大促进我国法律体系的完善。
其次,将民事诉讼法、刑事诉讼法归入诉讼法和非诉讼程序法部门也存在一定问题。按照通常实体法与程序法的分类,民法作为实体法,其主要作用在于确认与分配实体权利与义务,民事诉讼法作为程序法,其主要作用在于保障民事实体权利的实现、义务的履行。刑法与刑事诉讼法亦然。而如此而言,如果将民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法分别合并而归为同一法律部门,才更能保护公民的实体权利,进而实现以人为本、保障基本人权的中国特色社会主义法律体系的基本原则。而将实体法和程序法单列,则不免影响甚至破坏了完整的民事法律部门和刑事法律部门内部的连贯性。
又次,我国七大法律部门说没有将环境法、军事法列为单独的法律部门。笔者认为,环境法和军事法不论在调整对象、调整手段和方法的明确方面,还是在环境法律法规、军事法律的规则制定方面都已经取得了较大进展,已适宜将环境法和军事法划分为两个独立的法律部门。
四、五大重点领域立法状况
中国特色社会主义法律体系的建构和完善,显然是在当今中国社会转型、国家治理转型的大背景下逐步展开的。社会治理和国家治理的根本转型提出了全面依法治国、建设法治中国的大课题。它是完善法律体系的巨大推动力,也为法律体系的完善指明了方向。深入理解我国法律体系建构和发展的内在逻辑,应当从社会转型、国家治理转型这一当今中国的重大课题出发。立法要从实际出发,从基本国情出发,就是要从国家治理、社会治理的实际情况出发。
一、中国社会转型的基本特点
当代中国的人口规模是任何一个实现了法治的西方国家都不可比拟的,中国不少省份的人口、经济规模和治理复杂性等都比世界上的不少国家还要大和强,其中一个省市的经济规模就相当于一个中等国家的规模。仅仅就此而言我国整个国家治理所面临的难题便可想而知。中国不同地区之间的法制状况和国情民情有极大的差异。发展的极端不平衡性,也是西方的大国崛起中所没有面临过的。
中国面临着清理计划经济时代的国家高度集权,也面临着清理中国几千年的封建主义专制文化的遗毒,并重估传统文化的优秀元素的问题。这就是说中国面临着社会主义理念和制度的重建问题,也面临对传统文化遗产进一步反思和转换的问题。一边重建社会主义,一边反封建,这是其他任何西方法治国家所未曾面临过的。
中国的法治建设是一个走向现代性的过程,而当今时代的消费主义、解构主义等后现代思想已经粉墨登场,这使得法治又不得不面临着现代性和后现代性的纠缠。一边要现代化,一边要应对“后现代”,这也决定了中国道路选择中紧迫感、局促性和特殊性。西方国家的法制现代性建构进程中不曾有过这样的双重性。
中国的法治进程是一个构建现代民族国家的过程,要依托民族国家的权力来支持法治的运作,而在当今的全球化潮流日益汹涌的时刻,法治化进程也面临着民族国家消解的困顿。如何既依照宪法政治来完善民族国家建构,又抑止全球化力量对于国家和法治建设的消极影响,还要巧妙利用全球化的力量和矛盾来获得发展机会,这是对执政能力和治理能力的重大考验。一边民族国家化,一边“去国家化”,这是西方国家迈向宪政法治进程中所不曾遇到过的。
中国是在没有民主、法治的固有传统的前提下开始学习西方的宪政法治文化的,也是在面临着巨大的生存压力或被全球化大潮边缘化的严峻时局中学习西方的,而西方的某些势力又非常希望借助中国走向世界的机会来发动对中国的“颜色革命”,从文化上实现中国的西方化,从政治上达到对西方的依附。这里便面临着学习先进法律文化、抵御外来文化入侵和保持自己文化的文化自觉和主体性之间的艰难考量。一边学习西方,一边反“西方化”,这显然也是西方国家走向宪政法治的进程中从来没有遇见过的。
凡此种种说明,虽然西方建立法治国家和法治秩序所走过的道路对于我们富有积极的借鉴意义,但必须明了的是让那些搬来的所谓良法美制落地生根并非易事。在这个意义上,我们也可以说,中国的法律体系建设不得不具有自己的“中国特色”,不得不探索自己的“中国经验”。
二、立法中的国家主义问题
(一)国家主义在立法中的影响
(二)对立法进程中国家主义的反思
三、当代中国的立法运动及其评价
当代中国需要强有力的国家权威来引导社会转型,过去几十年的改革也确实是由强有力的国家来推动的。在一定意义上,中国转型的经验在于此,转型的教训也在于此。
中国这样一个超大规模的、发展又极不平衡的大国要实现有效治理,殊非易事。既要有强有力的国家权威,有法制的统一,又有地方的自主性、积极性;既要保持政权的稳定性,又保证稳步推进经济政治转型和改革;既要保持外部主权独立和完整,又要内部推进民主和自由;等等,这些这么复杂的问题纠结在一起,国家建设的难度可想而知。对于作为国家建设之一部分的法制建设而言,自然也要受来自各个方面的牵制。如果没有一个强有力的国家权威来主持大局,很难想象中国转型会顺利推进。或许这就是中国人的宿命,但这不是说就应该走向另一个极端而陷入对国家权力作为的无限容忍,而是说要在尊重国家权威的同时,还进一步将民主、共和、法治等诸项制约国家的制度和理念植入国家建设进程之中,充分正面地珍惜利用尚有的国家权威而展开对国家的“重建”,建构一种有民主又有共和,有自由又有权威,有国强又有民富情景下的政治法律秩序。
中国社会转型中,只有在“强国家”与“强约束”之间达到平衡,使国家有能力推动改革和法治,也同时有力抑制其异化倾向,这样才能为法治发展创造良好的“政治环境”。
新中国成立后到改革开放前的近30年里,虽有少量立法,但由于种种条件限制,立法的作用潜力无从发挥,政策和行政命令成为法律的替代品,是当时主要的社会治理方式。高强度的政策治理与低水平的法律规则交织在一起。大国治理毕竟不可能完全抛开规则治理,但当时政策性规则的“法律水平”不高。
随着立法工作的不断加强,立法数量和规模的逐步增大,法律体系问题逐步受到重视。在短短30年里,随着大规模立法而基本形成了中国特色社会主义法律体系,确是一个重要的成就,堪称是形成了一场声势浩大的立法运动。
强化国家权力与约束国家权力,强化以立法约束权力与以立法表述权力,这两个方面是在民族国家建设过程中同时发生的。这两者虽然有内在的矛盾,但是在现实中又可以是相互支持的。一个真正的现代化的国家,是国家公共权力受有效控制而又有高度权威和行动能力的法治国家,而不是前现代的王朝式国家,或者高度意识形态化的、权力高度集中的全能主义国家。
但是,立法运动往往过分地倚重并强化国家政治权威,而不是注重对国家权力的约束。法律有可能成为推行强权的手段,成为推行国家政策的快捷而有力的工具。由此,法律的工具性、对权力的依附性色彩容易在立法名义下继续被强化,甚至被突出到不适当的地步,相应地,法律的其他重要功能便被忽略或被压抑了。实际上,现代立法的基本价值指向是有效限制和约束国家权力,而将权力置于法律的有效监督之下,必须解决国家权力过于强大之后所带来的权力失控问题。由于立法运动过分倚重并强化着国家政治权威,通过法律有效规制国家权力这个现代民族国家建设的这个基本目标就变得更难以实现,相反,法律有可能成为推行强权的手段,而不是有助于真正确立法律的至上性、权威性。
四、当代中国的立法理念及其特点
我国改革开放以来的立法运动中所奉行和实践过的立法理念,大致以国家权力主导、政治意识形态主导、经济发展主导等为其中心特点。具体而言,有如下几点:
(一)突出意识形态影响的立法政治化理念
改革开放以来,我国立法运动的重点和重心的变化,总是与党和国家的基本政策相联系的。不能认为所有意识形态的考虑都是虚幻的或者是空洞的,在中国的特殊背景中,意识形态或者政策宣告本身代表着一种对于社会生活的特殊理解,一种对于中国社会发展需要的特殊表述。借助于意识形态的引导来实现立法变革,是当代中国发展的一个重要特点。这也反映了立法本身成为国家推行社会改革的一个必要工具。从检讨法的本质问题开始,到借鉴先进国家经验的法律移植,再到市场经济体制的法制改革、WTO条件下的法制改革,以人为本的科学发展观指导下的法制改革、以和谐社会为指向的法制改革,等等,都体现着意识形态在推进法制改革中的作用。这种意识形态的话语背后,所着重强调的是法律与经济的关联,强调的是中国的社会发展应当首先以发展经济立法为中心,要促进市场方面的立法等,同时也强化了国家在社会变革中的中心角色和地位。
(二)“摸着石头过河”的立法实用主义理念
(三)立法移植和立法借鉴为主导的立法理念
中国法制近现代化从起步时就面临着被迫向西方法制学习、靠拢的问题。中国的固有法制已难以应对时代变革的需要,近代中国的法制转型首先是在外来压力下进行的,是从法律移植、法律模仿开始的。在法制方面的学习,主要是模仿西方的所谓良法美制,其中主要是引进大陆法系的法律制度。应当说,在20世纪前半个世纪,中国在这方面的工作是卓有成效的,它确实有力地促进了法制发展进程。新中国成立后,我们一度仿效苏联的法制。改革开放以来,法制发展进程明显加快,其间借鉴、移植了一些西方发达国家的法律制度。我国当代的立法从概念、术语、立法技术到法律的内容都与西方法制有明显的关联。应该指出的是,引进西方法制已从机械模仿转向更自觉地以我为主的选择,而且越来越自觉地寻求中国法制发展的独特规律,致力于把外来经验与本土经验相结合,根据自身的社会经济特点借鉴他国经验并进而走出一条自己的路。
随着中国更深度地融入世界经济政治的总体格局中,我国立法受到来自外部的影响也越来越显著。中国改革的一个重要方面就是开放,这本身就意味着,中国与外部世界的更深度的融合。随着改革事业的深入,中国越来越深刻地影响着世界,也越来越深刻地被世界所影响。“借鉴国外先进经验”“与国际接轨”“顺应全球化”等,都成为新的立法意识形态。这种意识形态的背后,反映的是对于那种“摸着石头过河”立法理念的反省,是希图寻求一种更为完美的立法、更先进立法的渴望。这表现在,立法更注重规划,更强调法制统一,更强调法制文明的共性,也表现在更自觉地按照西方法学体系和法制的经验来建构中国的法制,比如,更强调权利观念和自由观念、责任政府观念、市场法制观念等,制度方面的模仿和引进就更明显了。
但不得不指出的是,当代中国立法过程中,法律移植、法律借鉴的话语,虽然是以知识精英的知识话语形式出现的,但是其背后的支撑仍是权力话语。而权力话语的真正主导者是各式“利益集团(群体)”。立法背后的立法部门化、立法地方化,是影响立法质量的主要因素,而法律移植往往不过是一个雅致的名号而已。移植话语的强势不过成了某些不正当利益诉求的障眼法。
在通过法律借鉴和移植而向西方学习的过程中,官方也经常强调要取其精华,去其糟粕,就是试图把制度与文化背景相分离,把制度与制度背后的价值相分离,把法制引进与社会政治制度引入相分离。这也就是说,我国试图在学习规则和制度的同时,也应抗拒西方意识形态的入侵,拒斥西方文化霸权主义。但是,这样的可能性如何呢?当前,我们引进了很多西方法制,但是有些制度的实施并不理想,有法不依成为一个突出的问题。原因何在?是制度引进中没有慎重地考虑制度本身可移植的可能性,还是我们根本就没有制度实施的土壤?制度引进时把政治制度与经济制度相分离是否可能?这些需要深思。
五、立法运动中值得反思的几个问题
社会转型和国家治理转型进程中,我国立法取得了重大的成就,但是也存在着诸多的问题。这些问题的存在使得法律的效果打了折扣,使得立法在应付急剧的社会变革时有些“力不从心”。简单地总结一下,当前立法所存在的主要问题大致有:
(一)立法的模仿痕迹浓重而过于“洋气”
立法中的移植与如何适应国情问题,是立法所经常要面对的诘问。立法移植或者基于对国外立法经验的借鉴而快速立法,是后发展国家法制“跨越式”发展的一个捷径。但是其经常的后遗症是,立法因“水土不服”而被责备。新移植的规则由于没有相应制度的配合,或没有相应执法环境的培育,或没有良好的文化土壤的滋养,就难有良好的实效,不大可能获得全面落实。这些新的规则由于过于洋气而水土不服,它们是远离人们的生活的,也未必能真正引导人们的生活进步。
过度仿效而忽视国情,是法律不能深入人心的重要原因之一。这种落差让我们反思在这个发展倾向背后过于西方化的制度设计的局限性,反思制度设计对于当代中国法制发展不平衡性的忽视。西方社会的法律生活样式将法律的主导地位或者说现代社会的法律性或者法律的现代性发挥到极致。仿效西方这个样板也是当代中国的宿命吗?这是萦绕在中国法律人和大众心头的一个长久话题。自主秩序对于外来规则的抗拒,非正式规则对于正式规则的抗拒,民间自治秩序对于国家法律治理的抗拒等,正是这个话题的具体化。
(二)对法律调整的过度乐观主义
立法可以在何种程度上改造社会,是一个广有争议的问题。在社会转型过程中,立法往往首先被视为推进社会改造的便利快捷工具。人们往往对于立法改造社会的前景过于乐观,对于通过立法改造社会生活的能力过于自信,甚至轻信。在当今中国,立法的过度乐观主义与对立法的实际无用论复杂地交织在一起。立法的过度乐观主义大约是由法学家们制造的一种法律迷信。而反对立法上的过度乐观主义,就要对于法律所不能、法律的固有局限性等有更清醒的认识。立法的实际效果要受很多因素的制约,轻率地相信法律能改变一切显然是太天真了。在社会生活的很多方面都是法律所不可能轻易改变的,有些则是改变不了的。国家权力通过立法改造生活时,必须尊重生活本身的逻辑和社会的自发性和自组织性。立法打破生活自身逻辑可能是变革一个步骤,但这是要付出代价的,也是高风险的。应该清醒地看到立法等正式制度调整社会的局限性。
尤其值得注意的是,一味地依靠立法来治理社会,可能会助长一种国家制造违法和犯罪的倾向性。法律的目的是在抑制违法犯罪,减少社会纠纷,但是立法的不适当恰恰可能导致法律在制造纠纷和违法。这倒应了老子的那句话:“法令滋彰,盗贼多有。”这样,立法的过度,会大大增加法律调整的成本,也更容易造成有法不依。社会的高度“法化”,并非一定是社会治理的最佳方式。
实际上,这种强调以法律促进社会改造的乐观主义,可能并非对于法律的真正尊重,也没有尊重法律的耐心和毅力,而往往是实用主义地、机会主义地利用法律。说到底,这种乐观主义的背后是权力、知识、理性的优越感,甚至其专横。
(三)立法中过强的国家中心主义倾向
立法的国家中心主义,使得立法首先成为国家建设的工具,成为国家展示权力的活动。这样立法就难免过于依附权力,而轻视社会关系本身的逻辑。同时,立法的国家中心主义甚至也助长了国家自己对于立法的破坏。比如,改革中的试验主义也使得有些地方政府对于法律的规定不予以重视,以改革和发展为名,公然破坏已有法律的情形并很不少见,甚至有时法律被视为放手发展的束缚。在国家中心主义支配下的立法往往不是太高调了而脱离实际,就是太过依附于权力而不能回应时代和改革的真正要求。
推动中国发展的新制度创新从根本上不是外来的,而是内生的。公权力不能拔苗助长,企图代替秩序的生长过程。秩序中包含权力因素,但是权力并非秩序。尽管可以从外面来引进良法美制,但是这里的关键是如何使制度落地生根。这个生根过程,其实正是制度与固有秩序之间的契合过程,是从已有秩序中发现新制度生长因素的过程,也是固有秩序及其规则不断自我检讨反省、自我更新求变的过程。因而,制度是外来的,但是制度得以落实为秩序的理由是内生的。外来制度必须经过内生化转换,才有法律制度的真正创新。我国在社会转型中的城乡二元结构以及由此导致的城乡治理断裂,转型中的精英与大众的价值观之间的断裂,也使得民间秩序与官方法制之间的对抗表现得更为突出。
(四)立法的“空壳化”
急剧的社会转型与立法的稳定性,是有其天然冲突的。在社会转型中,国家立法机关为避免立法的快速失效,也为避免立法机关与行政权力的直接冲突,也为社会转型期的探索留下空间,立法往往比较政策化,比较粗线条,也让立法本身留有空白。这样立法就有很大的弹性,这种弹性让立法有时成为一个徒具形式的空壳。这是立法调整措施上的“空壳化”。
还有一种立法的空壳化,就是立法因为滞后于社会发展的步伐,而在实际上归于失效而徒具法律的形式。这是立法实效上的“空壳化”。在很多时候,受既得利益集团的强势干预,或者受部门主义或者地方主义等局部利益的钳制,一些早该废止或修改的法律法规迟迟不能应时而变,而最终沦为“恶法”。这明显会损害法律调整的效率。
比立法的这种“空壳化”更为严重的是立法的“空白化”,就是说在某些重要的社会领域中还是以政策调整为主,或者以效力层级低的法规为主,而相应的立法讨论多年,迟迟不能出台。立法的这种空白就使得法律明显滞后。法律不能同时跟进社会转型进程,就会产生规范的“真空”。立法的这种状况,使得司法解释的重要性更显得突出,也让政策性调整有更大的余地。近年来,在人们议论较多的税收法定主义问题中,有关税种的立法只有少数几个(如个人所得税法等)是全国人大层面的法律,而绝大多数的税种设立是由国务院来操刀的。又如,有关影响每个人生活的户籍立法要进入人大法律层面似乎还遥遥无期;有关宗教的“基本法”竟还只是国务院的《宗教事务管理条例》这一行政法规。因而,虽说中国特色社会主义法律体系已经基本形成了,但立法的任务依然繁重。
(五)立法公共性的不足
现代立法就其理念来看,都承认立法的人民主体性。民主性、公共性是其基本品格。法乃天下人之法,即为天下人谋平等、福利和自由之法。马克思主义犀利地揭示了法律的阶级特权本质,揭示了法的中立性、公共性的虚伪性和形式性。但是,显然不可以就此便宿命地认为法就应该反对公共性,就该是特权之法,而是说其追求依然是激越昂扬的,即要通过废除导致阶级偏见的社会制度而达到真正彻底的公共性。
立法权力的分割是导致立法公共性不足的制度原因之一。我国的立法体制是中央和地方两个层次,中央和地方又分别有多个立法主体,即其中主要是人大机构与行政机构。这样的立法体制在社会转型中,有一定的弹性和灵活性。这里的问题是,中央的人大立法权行使不够充分,法律的空壳化使得在立法体制中实际上是行政立法在主导。行政立法又往往被部门利益所主导。中央通过立法对于地方的制约能力不够,而中央地方关系的法律化程度不高。这也影响到全国的法制统一。
一些应该被保护和关照的利益由于没有相应的主体来主张而被忽视或者被侵害,而另有一些强势部门或者一些强势利益集团借助其代言人则主导立法。比如在邮电、航空、电信、银行、石油、交通等领域的立法中,部门利益和强势群体的身影清晰可辨。他们所牺牲的是缺场的大多数——大众的公共利益。公共利益和大多数人的利益被强势权力和局部利益在立法的名义下侵蚀。
另外,由于理论准备不足、公共参与不够、立法应时应景等因素的影响,有一些立法显得草率,立法技术粗糙,制度设计明显不合理,制度之间的协调性不够。这方面的例子已经很多了,不必赘言。
立法中所存在的上列种种问题,尤其是立法的不完善、立法的滞后或者超前、立法的脱离现实、立法的地方保护主义、立法的部门保护主义、立法的懈怠等因素,决定了法律在现实社会治理的效果方面会有很大的局限性。在面对社会转型所提出的秩序需要的更大压力时,立法能提供多少规则和制度以及能否保证这些规则和制度的品质,直接关系到法律能不能回应建立社会秩序所提出的挑战。