摘要：中国刑法学研究应当增强自己的主体性已经越来越成为当下中国刑法学界的共识。强化中国刑法学研究的主体性，应当以本国的刑法规定为逻辑起点，紧密结合本国的司法实践，充分发挥判例等对提升中国刑法学研究水平的作用。在比较法研究中要以“知他而知己”为目的，在引进域外刑法知识时，既要注意动态把握域外刑法理论的流变，又要准确判断中国社会发展所处的阶段，同时还要防止断章取义，并把域外刑法知识自觉融入中国刑法学的话语体系之中。在方法论上，中国刑法学研究应兼收并蓄，重视研究方法的多元性和研究视野的开阔性，并由过于强调学派之争走向折中和统一。此外，中国刑法学者还亟须补齐短板，在着力挖掘和充分利用本国历史中的传统资源、实现其现代转型方面做大量基础性的且极具难度的工作。主体性意识的强化必将激活中国刑法学人的创造力和想象力，在“君子和而不同”的良好氛围下，更好地推进中国刑法正义的实现，展示中国刑法学的国际形象和应有品格。
关键词：主体性本国立法与判例比较法方法论传统资源
作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师，兼任中国刑法学研究会副会长等。
引言
令人欣慰的是，尽管在某些具体问题上仍然有分歧，但关于中国刑法学研究应当增强主体性意识的观点已经越来越趋向共识了。例如，周光权教授虽然批评了笔者的《再返弗莱堡》一文，但他随后也提出中国刑法学应“尽可能摆脱对德、日理论体系的过度依赖”。刘艳红教授针对《再返弗莱堡》一文，之前的批评态度不仅鲜明，而且带有一定的想象成分，指出“刘仁文教授的观点……并不是真正倡导所谓的多元化研究，而只是想回归传统苏俄刑法，坚守刑法政法学派”，但3年之后，她对该文的态度从批评转为肯定，认为“如果中国刑法教义学脱离本土司法实践的需要，则可能呈现有的学者所担心的空洞化、殖民化，乃至教义学的过度精致化等现象”。
中国刑法学研究应以本国刑法规定为逻辑起点
整体而言，法学知识的普适性在相当程度上是得到认可的，如学界对实证法学和自然法学或者法教义学、法社会学、法经济学等的理解基本是相通的。对于以揭示刑法规范背后的法理为目标的刑法法理学而言，法理虽然依附于法律，但也具有自身的独立品格。不过，作为一个硬币的另一面，刑法规范及其衍生的刑法知识本身也同样具有独立品格，而且刑法理论也不是一成不变的，特定的刑法规范有时也成为新的刑法理论的助推者。正因为如此，有学者甚至说出了“‘立法者’这三个更正字就可以使所有的文献成为废纸”的法学名言。
总则问题如此，分则问题也一样。例如，在当前有关侵占罪的刑法教义学研究中，经常讨论一个问题，即“拒不退还”“拒不交出”是否是独立的犯罪成立要件？有观点认为，“非法占为己有”和“拒不退还”是一个含义，因而以财物的所有人自居而对财物加以所有或者处分的，即使从未作出拒绝退还或者拒绝交出的表示，仍然属于“拒不退还”“拒不交出”。对此，有学者指出，与德日刑法侵占罪的教义学知识不同，在中国刑法的侵占罪中，“非法占为己有”与“拒不退还”“拒不交出”属于性质不同的两个行为，后者无法被溶解在前者之中，而之所以有这种差异，是因为德日刑法和中国刑法对侵占罪的规定并不相同，中国刑法对侵占罪在“非法占为己有”之外又规定了作为客观处罚条件的“拒不退还”“拒不交出”，不能因为顾忌到德日刑法教义学认为侵占罪的行为止于非法占为己有的行为，就悄悄地把中国刑法侵占罪所特有的“拒不退还”“拒不交出”给解释没了。这一见解是妥当的，也再次说明刑法教义学研究必须以本国刑法规定为逻辑起点，不能用域外学说来遮盖或裁剪我国刑法的规定。
以日本为例，其在明治维新后，便走上了借鉴外国法律之路，刑法的借鉴先是以法国法为母体，后来转变到以德国法为蓝本。然而，在其本国研究能力显著提升后，便着力挖掘本国判例，并以此为基础形成了独特的判例刑法学，在理论层面上的开阔及延展性研究也主要以本国的判例为供养。对此，有日本学者坦言：“过去曾经是日本刑法教义学不可或缺之组成部分的比较法研究，现在已退居次要的地位；一些与日常的实践问题关联不大的刑法基础问题，已越来越少成为研究和教学的对象。”例如，为了打击并处罚“水俣病”等公害犯罪，日本法官在理论中独创了“疫学的因果关系理论”。再如，为了打击并解决食品犯罪的主观认识的内容，日本法官在“森永奶粉事件”的判决中独创了“新新过失论”来予以克服。正如井田良教授所指出：如果把日本现今流行的刑法总论教科书和十余年前的教科书进行比较，就会发现因果关系和归责理论的学说状况已经发生了巨大的变化，从大阪南港案件后，最高法院就采用判例法来裁断归责案件，并明显地以行为人的行为对于结果出现所发挥之实际作用的大小来作为判断标准。对此，山口厚教授也指出，日本刑法学界通过判例研究创立出更为出色的日本刑法理论。
中国刑法学研究在方法论上应重视多元和折中
中国刑法学研究应着力挖掘本国的优秀传统
黄宗智先生认为，当代中国的新型正义体系来自以下三种传统的融合：西方的移植、中国古代的传统及现代的革命传统。刑法作为社会正义体系的一个重要组成部分，也需要从这三个方面来观察和思考。关于对西方的移植，这个大家都不陌生，如邓正来先生所言：“对‘西方法律理想图景’的‘移植’和遵循，实是百年来中国在法律、经济、政治等方面‘追比西方’的一部分，因而也是中国整个现代化运动的一部分。”关于现代革命传统在中国刑法中的吸纳与改造，笔者也曾有过思考。在此，笔者重点谈一下对我国古代优秀传统法律制度和法律文化的借鉴。
社会在变迁，时代在变化。我们对中国传统法律制度和文化及其塑造下的国人观念，一方面要高度重视，另一方面也要注意其在现代社会的转型。例如，有学者研究指出，尽管“冤魂难眠”意识成为中国民众追求杀人偿命的重要动因，但在现代中国，善终与凶死观念的弱化让中国人的杀人偿命观念呈现出松弛的趋势，而如果相信死后没有冤魂，理性计算便可以替代复仇，“救生不救死”就成了一个现实而理性的选择，于是部分被害人家属，尤其是家庭生活困难的被害人家属，就有可能接受死刑和解——在一些杀人案件中，如果犯罪人及其家属能够给出有诚意的赔偿，被害人家属便可能选择不再要求偿命；但在不能或不愿给出相应赔偿的情况下，被害人家属就会坚定要求以命抵命。这项研究提醒我们，在死刑存废这样一种刑事政策色彩浓厚的刑法制度中，如果要有效推动死刑的减少，就应当把命案的死刑控制与其他罪行的死刑废除区分开来，而对于命案的死刑控制，又可以从善终与凶死观念的弱化寻求刑事和解这样一种可能入手。
其实，任何一名优秀的刑法学者都是一名主体性很强的人，这种主体性不只表现在对别人的观点不人云亦云，而且也表现在不断修正自己的观点上。以张明楷教授的《刑法学》为例，且不说前后6个版本在内容结构上有大的调整(从最初的四要件到后来的三阶层再到如今的两阶层)，只看他前后几个版本的前言，也能深深体会到其可贵的主体意识与自我否定精神。例如，张明楷教授在第5版前言中指出：“‘相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。’我不会相信只有一种真理，更不会认为自己掌握了真理……只要阅读就有想法，只要思考就有变化。”在另一篇论文中，张明楷教授指出：“学术观念的针锋相对并不影响学者间的深厚友谊。众所周知，李嘉图和马尔萨斯的出身、经历相当不同，学术见解明显分歧，他们几乎在每个问题上都有无休止的争论，但他们一道寻求真理，具有深厚的友谊，这种友谊又使得他们在学问上、人格上成为伟人。”
刑法研究充满了价值判断，它既涉及对人的理解和认识，也涉及对环境的理解和认识，因而不可能像自然科学那样在一个不受外界干扰的实验室里得出唯一的结论。更何况每个学者在不同的阶段，学术观点和立场又完全可能发生变化。这种人文社会科学的复杂性注定了其研究方法的多元性，达至正义的艰难性，也更加呼唤研究者的主体意识和论辩精神。经过40多年的改革开放，中国刑法学界兼收并蓄，汇聚了大量人才，积累了宝贵资源，只要我们继续在保持国际视野的同时，致力于把论文写在祖国的大地上，中国刑法学就一定能更好地助力国内的良法善治，并在国际上发出中国刑法学应有的声音。