【中文关键词】海法；自体性；海法典；三审合一；海法学
【摘要】古海法和中世纪海法是调整航海贸易中发生的民事、行政、刑事关系的习惯法。自体性是海法最为本质的特征，其根基在于海法渊源上的习惯起源性和内容上的规范关联性，决定因素是海洋环境的特殊性和海上活动的共通性。近代大陆法系国家将海法肢解纳入陆上各法律门类，导致理论和实践的缺位与误解。英美法系国家则通过以判例法为核心的法律体系的构建，辅以衡平法，有效地维系了海法的自体性特征，促进了国际海事法律的发展。当代海法自成独立体系具备自发秩序的理论基础，符合其超越陆法与国内法约束的系统特性，是中国在“海洋世纪”推进功能立法的战略需求。新时代背景下，中国海法迫切需要创新。创新路径首先是立法创新，通过立法技术和立法组织方式创新促进海法独立体系的构建，以体系化的海法规范全面彰显海洋权益；其次是司法创新，扩大海事法院管辖范围，逐步实行“三审合一”，设立高级海事法院；最后是创建独立的海法学学科，培养面向海洋的复合型法律人才。
【全文】
一、海法的历史考察
(一)古海法考察
古海法的特点有：第一，起源的实践性。人类对海洋的利用源远流长，航行、贸易实践发展到一定程度，自然需要体现在作为文明重要组成部分的法律之中。第二，适用范围的区域性。公元前8世纪前后的航海贸易，受船舶技术和通讯不发达的制约，只能活跃在一定的海域之内。但是，海洋航行贸易一直在不断超越单个政权管辖范围，调整的法律也要与之相适应。早期政权立法的法条内容、涵盖范围无法适应跨境航行贸易的迅速发展；反映航海贸易内在规律、非政权立法的《罗德海法》应运而生，并得到地中海沿岸的普遍接受。第三，规范的自足性。《罗德海法》调整的范围涵盖海上国际贸易法、海上运输法、海上刑法、海上劳动法、海上公法等内容。
(二)中世纪海法考察
《维斯比海法》总计70个条款，其中民事条款52个，行政条款17个，剩余1个为刑事条款。刑事条款是第61条：“如果船员弃船，并携带从船长处获得的财物而逃，船长抓住该船员，若其他两名船员确定该船员发生了前述事实，该船员应被处以绞刑。”
中世纪海法与《罗德海法》具有一脉相承的联系。同时，随着航海贸易的发展，形成了更为完整的体系，在地中海以及欧洲海域沿岸得到广泛的适用，其立法内容的丰富性、完整性、先进性都达到了历史高峰。
中世纪海法是在古海法基础上发展而成的，具有古海法的大部分特征。中世纪海法发展形成的新特征主要有：第一，惯例的编纂性。古海法的显著特征之一是习惯的起源性，而中世纪海法在习惯起源的基础上，更多的是将具有高度适用效力的习惯、惯例进行编纂或汇集成判例集。第二，适用的扩展性。中世纪海法是更为发达的航海贸易文明积累的产物，适用范围从地中海向欧洲更为广泛的海域沿岸扩展。第三，体系的独立性。中世纪海法的调整内容、调整方法都更为丰富。在漫长实践中，中世纪海法成功吸收了各个方面的惯例与判例，成为具有广泛适用性的独立海法体系。正如沃姆瑟总结的那样：“海商法是商人们自己发展起来的，它不是各地王侯们的法律。”[28]这些商人们自己发展起来的法，还调整一些特定刑事法律关系，如中世纪三大海法中包含的刑事条款。
综合古海法和中世纪海法的特征，中世纪之前的海法概念可概括为：商人们在长期航海贸易实践中逐步形成的，具有独立的习惯起源性，调整航海贸易中发生的民事、行政、刑事关系，具有自体性本质特征，为地中海及欧洲海域沿岸普遍认可、具有广泛适用效力的习惯法。[29]
二、海法的自体性及其成因
作为独立体系的海法，在悠久的历史演进过程中，充分显示出其具有强烈的自体性(一体性)特征。海法的自体性，是指海法所具有的适应海洋活动规律的自主生成、整体关联、相对自足、长期独立的特征，是人类从事海洋活动过程中针对海洋自然环境、社会环境自发形成有效规则的产物。自体性是海法最为本质的特征，其发展演变的进路也构成海法发展演变的主要线索，它与同时代“革命带来的变化，以及由民族间的敌对关系所造成的开裂没有任何关联，海法处于社会混乱的漩涡之中也是一成不变的，即使是到30世纪后还是会以航海交通最初的姿态出现”。[30]一直以来，特别是中世纪前，海法不仅占据着先驱者的位置，设有独立的法院，还具备较高程度的自给自足的性质。正因为如此，里佩尔(Ripert)针对17世纪编纂的《海事王令》论述道：“海法有着独立的注解人员、独立的法官以及独立的法院，不受外界影响，不丧失特色，完全维持了一种独立的状态。”[31]
(一)自体性的表征
事实上，现代法学理论著作对此也有论证。美国学者威格摩尔在他的现代比较法学的奠基之作——《世界法系概览》中，将世界法律制度分成16个法系，其中就包括海法系。[33]威格摩尔还在该著作的第十三章中，专门就海法系发展演变的历程及其内在规律进行了系统的论述。可见，海法一直是作为一个单独自洽的法系出现的。
(二)海法自体性的成因
海法之所以呈现自体性特征，源自内部和外部两方面的原因。
1.内部层面，海法在渊源上的习惯起源性和内容上的规范关联性是其自体性的根基。
第一，海法的习惯起源性。中世纪及之前的海法在性质上大多是习惯法体系，它不是由国家或者君王制定的，而是由商人们遵循着“个别规则—普遍规则—习惯”的路径，将海上航行和贸易习惯逐渐上升为习惯法，并自发地编纂在一起，自觉遵守。在若干个连续出现的法典中，“其显著特征是作为单一的、明确的、连续的海事习惯发展的统一性”。[34]正是由于其习惯法属性，海法缺乏保障其实施的国家强制力，其适用和遵守很大程度上靠当事人自觉。从现代国家的眼光看，这是海法的历史局限性，但是从历史和海法实践来看，海法的适用效力是普遍、广泛的。这种状况充分说明，在海洋这个世界相通的空间里，真正符合海上规律、融化到文明理念深处的规则，自会因其深得人心而得以实行。
第二，海法规范的关联性。海法规范的关联性源于海上发生的各种社会关系之间具有难以分割的紧密联系。利用船舶从事的海上活动，多同国际法、行政法、劳动法、经济法等民商法之外的法规有着密切的联系。至少，在对海商法进行研究时，不能对包括公法在内的这些法规视而不见。[38]在涉海案件中，基于同一涉海法律关系这一基础，民事、刑事和行政案件往往具有很强的关联性。例如，索马里海盗引起的法律问题不仅是刑事问题，也与海上保险有关(赎金列为共同海损)。同样，一起海上油污污染事件，除了涉及油污损害赔偿的民事责任，违法行为还会产生行政罚款等行政责任，还有可能触及刑事法律责任。[39]船舶碰撞后逃逸，造成重大人身伤亡，确定碰撞民事责任的责任比例，会直接影响到刑事责任的量刑。为履行一份海上货物运输合同，从海上运输必备的船员、船舶、货物，到海上运输可能遇到的海难救助、海事借贷、共同海损、船舶碰撞、海盗、捕获等，这些内容构成海上活动的必要组成部分，相互交织、影响，可以且适于组织在一起形成一个整体。
2.外部层面，海洋环境的特殊性和海上活动的共通性是海法自体性的决定因素。
很明显，人类开发利用海洋的能力和程度已呈几何式增长，日益庞杂、应接不暇的海法规范，关联的广度和深度已不可同日而语；科技和社会组织方式的进步虽然较大程度上减少了海上自然风险，却始终没有改变人类在浩瀚的海洋面前渺小的感慨；任何海洋活动，都仍然必须依靠船舶或类似功能的载体，以及具有共通性的海洋活动基础技术规则与作业技艺，而海洋社会关系的协调一致也空前重要。由此可知，海法的自体性不仅没有消失，而且当代海洋事务的发展已促使海法的自体性得到了升华，即当代海法自体性的表征更为广泛，成因更为复杂，面临的环境更为特殊多变，建立的关联更为立体共通。
三、海法的传承与割裂
(一)主权(民族)国家立法对商人习惯法的冲击
公元前9-8世纪的《罗德海法》、中世纪三大海法没有随着历史的变迁而沿袭下来，一个主要原因是，中世纪后，欧洲主权(民族)国家广泛兴起，加之交易活动的频繁以及海洋活动的多元化，国家立法逐渐取代了区域性的习惯法。
1.商人习惯法及其流变
中世纪前的海法是较为典型的商人习惯法。这是经过长期历史发展而形成的“商业惯例”体系。与当时封建王朝的地方性法律相比，其有如下特征：(1)不受国家疆界限制，在各国商人间得到广泛适用；(2)掌管它的法官由商人们自己选出；(3)它的程序不受形式限制，比较简单；(4)公平、合理的原则被强调适用于处理案件。[41]它被施米托夫称为旧的商人习惯法，实际上是一整套国际习惯法规则，普遍适用于那些往来于文明世界各港口、各集市之间进行商业交易的国际商人团体。[42]
20世纪以来，特别是二战后，随着国际贸易的蓬勃发展，又出现了“现代商人法”或“新的商人习惯法”概念。“现代商人法”的发展与主权国家联系紧密，得到了各主权国家的同意或认可，并在此基础上发展而来。原因在于，近代以来，国家主权的概念是世界秩序的基础，构成了法律渊源的根基，故“现代商人法”的国际性应与国家主权的概念保持协调一致。区别于中世纪及之前的商人习惯法，“现代商人法”形式上表现得更为正式，是由制法机构精心制定的，体现为国际公约、示范法以及国际商会等组织公布的文件。[43]“现代商人法”要成为法的渊源，其前提是能够得到国家法的认同，并且限定在国家法的框架内。[44]显然，“现代商人法”是民族国家立法和司法主权意识兴起的结果。此前历史上形成的自成体系的海法，其作用机理与“现代商人法”存在本质的差异。
“现代商人法”没有完整准确的定义，通常被表述为“从事国际商事交易的人们普遍遵守的原则和规则”。这些原则和规则内容各异，但共同表现是：均为各国立法认可或承认，且只能在“主权国家同意和许可的情况下”，通过各国在国内的法庭、仲裁庭进行适用。[45]漫长历史进程中形成的各种海法体系，逐渐被“主权国家同意和许可”的各种适用限制所瓦解。
在主权(民族)国家立法的冲击下，现代商人法作为独立自治的法律秩序已不可能，[46]作为处理案件争议所适用的法律时，其可适用的范围也非常狭窄，一般只能作为补充国内法空白的国际习惯。当然，也有学者将国际统一立法、一般法律原则、国际贸易惯例、国际标准合同示范条款等诸多要素作为现代商人法的渊源，[47]从这个角度看，由于原则、惯例等在实践中难以完全背离，且常作为国内立法的重要内容，因此17世纪后国家立法中的海法在一定程度上传承了其历史精神。这主要是因为，历经漫长的历史时期，从世界范围来看，海上活动逐步形成了反映自身独特规律并适应海上实践要求的基本原理、规则，这种特殊性较强的活动所展现的高度共性以及法律对实践的广泛尊重和吸收，共同促成了历史精神的传承。
2.国家立法对中世纪海法的拆解
(二)判例法系传承模式
另外，海法的传承性在英美法系的判例法中也得到了很好的体现。法官在审理海事案件时，可以从古海法的条文中抽象出原则，在具体案件中予以适用。英国历史上著名的曼斯菲尔德勋爵(LordMansfield)在1759年审理LukeetAl’v.Lyde一案时，就参考了《罗德海法》、《奥列隆惯例集》、《维斯比海法》等诸多海法典，并得出结论：“海法并非特定国家的法律，而是各国共同的法律”。[54]而在1991年美国一个海事案件的判决中，法官还直接引用了《奥列隆惯例集》的条文，以论证引水员地位不同于船员。[55]
英美法系对海法的良好传承，反过来促进了世界范围内海法的大发展。船舶抵押、碰撞引起的船舶留置权、对物(船)诉讼等诸多制度，都源于普通法系的贡献。[56]如今，这些制度大多已制定为国际公约且生效，并被大陆法系国家国内法所吸收。[57]
(三)海法割裂的原因与问题
1.割裂的原因
海法独立体系的割裂源自两方面的共同作用。一是长期以来形成的不少国家重陆轻海的惯性思维，海法的发展往往为陆法的发展所掩盖。尽管人类开发利用海洋的能力不断增强，海洋活动呈现多元化的趋势，但在近代社会复杂性增大并最终导致整个社会系统的功能分化中，相对于陆上科技与工业的发展，人们认为海洋的社会功能并没有形成足够独立的社会子系统。因此，要求出现适应并调整这一社会子系统，解决各种涉海的特殊社会关系问题，使法律属性分化的必要性并不迫切。[58]二是主权(民族)国家立法演进的管理便捷需要。随着私有制和商品经济的产生和发展，以及出于对民主政治和对法律治理操作简便与理解容易等方面的考虑，大陆法系国家在构建本国法律体系的过程中，普遍遵循公私法分离、按调整方法和调整对象分门别类构建的原则与方法，而很少采用按照法律的适用空间进行分类的构建模式。
在上述两方面原因的作用下，虽然1999年俄罗斯联邦商船航运法典、1994年挪威海商法和1994年瑞典海商法等较好地体现了海法的自体性特征，仍存在海法的自体性特征在一些国家被抛弃和忽视的情况，如1807年的法国商法典只继承了1681年《海事王令》的私法部分。海法中不同属性的公私法规范被肢解到陆法的不同法律部门。
2.海法割裂导致的问题：缺位与误解
海法被割裂的直接后果是产生了理论和实践的缺位与误解。以海法中独有的纯救助制度为例，纯救助是指“船舶遇难后，未曾向救助方请求外来救援，救助方自行救助的行为，如果救助获得成功，救助方有权获得救助报酬”。[64]现代海难救助中，虽然合同救助占了主要部分，但是纯救助并没有被法律否定和排除，在航运实践中也时有发生。[65]海商法以及我国参加的《1989年国际救助公约》均规定，海难救助的构成要件为“被救物为法律所承认、被救物处于危险之中、救助是自愿行为、救助有效果”。法律并没有对海难救助规定主观要件，而且，如果被救助人不支付报酬，救助人可以合法留置获救的财产。[66]理论界对海难救助的性质进行了各种解读，有无因管理说、不当得利说、准契约说等，上述学说皆不能较好地解释纯救助。[67]如无因管理，无因管理人仅可主张必要的费用，属于补偿性质，而海难救助则是“无效果无报酬”，一旦有效果，不但报酬远高于补偿费用，救助人对获救物还有留置权。海难救助源于航海实践，海难救助行为的认定应直接依据海法而非民法。对海难救助性质界定上的偏差，很容易引起理论和实务界的争议。
再如，海洋、海岛主权权益绝非空泛的逻辑概念，简单的军事力量运用也不是维护海洋权益的首选。海洋主权权益需要靠海洋交通、海洋开发、海域使用等实际存在来表现，海洋主权权益的争夺，更取决于船舶航行、渔船作业、海洋执法等方面的常规实力。在中国面临的复杂海洋争议局势中，海洋主权权益迫切需要依靠提高渔业、建设、航行、海洋监察巡航等一系列开发利用能力和有效管辖来落实保障，这些错综复杂和繁复多样的行为、措施，都需要相应的法律规则来予以调整。实践证明，包括海洋主权行为在内的各类海洋活动，都具有紧密的关联性和不可脱离的载体特征，维护海洋主权权益是海法综合体系的重要功能之一。
鉴往知来，总结海法传承的进程，得到的深刻启示是：尊重海法的自体性特征，海法就得以发展；忽略海法的自体性特征，割裂海法体系，海法就出现碎片化、边缘化甚至“死亡化”。国际海事司法、航运、金融中心为何始于英国并维系至今，与普通法下海法的独特发展历程密不可分。事实上，任何“碎片化的法律”，只有经过合理而科学的梳理、凝炼并构建起体系化的秩序，才能彰显法律的力量。
四、当代海法独立体系的理论证成
(一)基于自发秩序理论的海法独立体系证成
当然，多元化的现代海洋活动现实，决定了海上社会关系难以仅凭一部法律加以完整地调整，而“碎片化的法律”又无法适应海洋世纪的需要。现实的涉海法律模式已暴露出众多弊端，日益强化的现有法律部门界限和结构，已经明显阻隔了海法内部自发产生的秩序互动，切断了海法内部各法律部门之间的关联性，不利于海法的深入和均衡发展。我国海商法的快速发展与海上刑法的缺失就形成了鲜明的对比。学界应以谦虚真诚的态度，回顾海法历史，切实回应海洋现实，努力构建内部和谐、开放合理的当代海法体系。
马克思、恩格斯曾经指出：“一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”[74]当今所处的时代，正是海洋世纪的时代，正是需要且可以建立完整的海法体系的时代。构建海法独立体系，需要争鸣、探索，需要从历史的海洋习惯秩序变迁、从现实的海洋行为逻辑与经验秩序变化等多个维度，厘清误区、填补缺隙、确立理论、完善规则，推动适应海洋经济发展和海洋战略实施的海法体系构建。
(二)海法独立体系的回归与超越
第一，突破民族国家的全球化超越。传统主权(民族)国家时代，所有的立法权都由国家行使。法律实证主义认为，体现主权者意志的规则才是法。但随着全球化的来临，这一法律观已经难以解释很多新的现象。海法集中体现了这些问题：今天海法已经具有越来越明显的全球性。某种程度上，各国的海法都要求与全球的海法相一致、相协调、相适应，而从全球层面来看，全球海法是以调整海洋关系为功能出现的，是全球社会功能分化的结果。[75]这使不同国家的海法学界运用类似的语言沟通，而同一国家的海法学界和非海法学界却很少有共同语言。事实上，包含海法的传统商人法一直潜在地以功能为逻辑，旨在处理商人间的交易关系，但主权(民族)国家通过立法对其进行了比较彻底的解构。到了21世纪，显而易见的是，主权(民族)国家的法律结构越来越装不下体现高度自发秩序的海法，海法会依据新的功能形成新的结构，这个结构已经不能再简单地用传统的国家法观念(公法、私法二分或者陆上部门法划分)来定义。海法超越陆法系统的约束、超越国内法的局限，是其新的历史功能的必然要求。
第二，演化的超越。在功能分化的现代社会，每一个社会次系统只履行一个特定的功能，而且这些功能无法相互取代。[76]法律系统所履行的独特社会功能是“规范性期望的稳定”。[77]海法是不断演化的，海法包含了稳定与变化两种因素，稳定指的是其预期功能，变化则指随着社会复杂程度的加深而相应改变自身的内部具体结构。对于法律演化，根据卢曼的观点，一方面，由于偶然性和复杂性的聚合是社会发展的根本动力，当复杂性增加时，社会系统的结构就会面临变革的压力。另一方面，结构的变化又成为社会进一步演化的基础。[78]海洋活动的复杂性对海洋法律系统结构的调整产生了急迫的需求，而海法系统的科学调整也必将对海洋活动的发展进步提供更好的支持。
卢曼认为，有效性是法律系统的特征值之一，由系统本身通过循环运作而体现其价值，在系统外难以适用，[79]这种有效性是系统保持动态稳定性的标志，它必须以自我为中心并始终持续不断地变化。[80]就海法而言，历史运作经验清楚表明了其独立系统的有效运作循环，这种循环随着人类利用海洋能力的提高而不断变化，而当代海洋开发利用的爆发式进步，则对海法系统的动态稳定提出了更高的要求，即当代海法必须与时俱进，紧扣海洋情势的变化，形成足够宽广的有效调适弹性，实现体系性的超越发展。
五、中国海法的创新需求与路径
(一)海法创新的时代需求
奥地利著名法学家欧根埃利希(EugenEhrlich)认为，法律发展的重心不在于国家的活动，而在于社会本身，当代也必须从社会本身寻找这种重心。[81]这就是说，社会需要决定体系的内容，社会需要决定法律的重心。当今，海洋世纪、海洋强国和“一带一路”倡议呼唤海法自体性的创新。
面对海洋世纪，在我国海洋战略实施进程中，全球海洋经济、海洋环境、海洋安全问题紧密交织，海洋资源、海洋权益争夺激烈，海法的关联性、海上特殊风险都发生了巨大的变化，海法的自体性内涵、表现和问题都空前复杂。在这样的时代背景下，强化海法的社会功能，维护海洋权益，保护海洋生态环境，发展海洋经济，都对海法体系化产生了迫切的社会需求，也为海法自体性的回归提供了最好机遇。
在建设海洋强国、共建“21世纪海上丝绸之路”、建设海运强国等海洋战略体系和时代背景下，我国涉海事务亟需充足的法律保障。首先，有关南海断续线、低潮高地、岛礁建设、巡航、防空识别区、人工岛屿、海下地形地貌、海洋油气开发等海洋权益的争端，在我国南海、东海、黄海等海域不时涌现。这些问题中既有源于国际立法的空白，亦有源于中国的特殊情况。为有效应对这些问题，必须面向海洋实践、中国实践，促进海法体系的回归与超越。其次，我国海洋战略体系中具有深远历史意义和重大国际影响的，是要逐步实现海上互联互通，推动共建“21世纪海上丝绸之路”。这些都是构建中国海法体系必须高度重视的方面。
在海洋活动多元化的今天，经历了主权(民族)国家立法冲击的海法，已经从“商人习惯法”、区域惯例集的时代，迅速演变为海洋公私权利、海洋社会治理、海洋国际利益等多重关系集合的体系。海上行为的关联性大为提高，海洋活动的技术性极为突出，海上风险的类型日益变化。由于这些客观变迁，作为海法根本规律的自体性，内涵更为丰富，与陆上法律的本质区别也更为明显。因此，海法自体性的回归必须是超越性的，必须以平衡的公、私海洋活动的“自发秩序”和协调的国家、人类海洋利益的“功能”为准则，构建有中国特色的海法理论体系。
(二)海法立法创新
1.海法立法创新的意义
2.淡化部门法观念以促进海法体系构建
3.立法模式选择：中国海法典
海法体系应该包括三个层次：第一层次为涉海“龙头法”，即宪法性海法规范或海洋基本法。这是海法体系的最高层次，包括涉海民事关系、行政关系、刑事关系和国家间关系的原则性法律规范，以及保证这些规范得以实施的保障性规范。第二层次为海法体系中的各项具体内容：海洋法、海上战争法、海商法、海上劳动法(船员法)、海洋经济法、海洋资源开发与保护法、海上安全法、航运法、海洋环境保护法、海上刑法、海上程序法等。第三层次为对应第二层次的法规或部门规章。
(三)海事司法创新
1.扩大海事法院司法管辖范围并逐步实行“三审合一”
海事司法体系是海法理论研究的重要问题。我国现有10个海事法院，39个海事派出法庭。2016年，各级法院审理海事案件1.6万件。[87]随着海洋活动的不断扩大和深入，最高人民法院已将涉海纠纷的诸多案件交由海事法院管辖。
海法历史和海洋活动实践都充分表明，海上民事、行政、刑事法律问题具有高度关联性，海上行为具有符合海洋空间特点的内在决定性规律，面临着特殊的海上风险。因此，由海事法院集中管辖涉海民事、行政、刑事案件的“三审合一”模式，应当成为改革海事案件管辖制度的首选方案。
海事司法“三审合一”有助于避免海事审判的脱节。将海事案件统归海事法院管辖，可以使关联案件由同一法院甚至是同一合议庭审理，这不仅可以免去重复认定案件事实和协调使用证据的诉累，还可以为关联案件的审判创造良好的沟通机制，大大降低冲突判决产生的可能性，维护司法的权威和统一。同时，赋予海事法院全面的审判职能有助于促使海事法院与相应的海警、检察机关建立起长效的协调衔接机制，保障关联案件处理的畅通。
海事司法“三审合一”有助于促进海事法律制度的均衡发展。虽然在大陆法系传统下，司法的基本任务是适用法律而非创制法律，但不可否认的是司法对法律发展起着举足轻重的作用。“司法通过作用于法律体系的微观向度、调适过程，通过作用于法与社会联系之构建和成文法固有局限之克服来完善法律体系”，[88]从我国实践来看，海事立法完善的重要途径之一，就是适时地把成熟的司法解释推动为正式法律。[89]海事司法“三审合一”在推动海事司法全面、协调发展的同时，亦通过对海事行政、刑事司法的专业化和集中化改造，能提高法官对海事行政、刑事司法的重视程度，有利于形成海事行政、刑事司法的规模化效应，有助于法官发现海事行政、刑事法律的特殊性及当前存在的缺位状态，为海事行政、刑事法律的发展贡献更多的力量。
2.设立高级海事法院
国家海洋局重组后，我国海上执法力量整合为海警与海事两类，海上执法实现了一定程度的统一。海警具有刑事、行政执法权，执法权责涵盖了原海关缉私、渔政、边防、海监的对应部分。海警综合执法范围不但包括行政、刑事、民事问题，还会涉及国际公法上的国家安全、主权权益等其他问题。在逐步实现涉海审判“三审合一”的过程中，推动设立高级海事法院，专业负责海法案件二审及重大案件的一审，有利于提高海法纠纷审判质量，协同解决涉及海洋权益、海洋合作、海洋安全等各个方面的综合法律纠纷。
根据我国海洋战略，最高人民法院提出了“把我国建设成为具有较高国际影响力的国际海事司法中心”的目标。[90]在海法的司法体系中设立高级海事法院，不仅是完善海事司法审判体系的需要，也将为建设国际海事司法中心创造重要制度支撑，同时为促进海法理论的发展提供更科学的实践基础。
(四)创建独立的海法学学科
当前，人类已经进入了一个对海洋开发利用的新时代——“海洋世纪”。伴随着海洋经济的蓬勃发展、海洋科技的不断创新，人类的海洋活动面临着有别于以往任何时期的深刻变革，对海洋环境造成的挑战也空前巨大，新的海上风险不断呈现，由此产生的新情况、新问题不断累积，引发了大量的复杂多样的新型社会关系，亟需法律加以规范和调整。从法学学科的意义上考量，海法对海上各种社会关系的调整有其独特视角和现实意义，应成为独立的法学学科——海法学，它是对学科划分中传统分类标准的突破，是以功能标准确定的法学学科。在当前情形下，独立的海法学学科应当尽快设立，以回应“海洋世纪”的时代需求，推动海洋事业不断前进。在独立的海法学学科中，海法学与海法体系的关系是：海法体系是海法学的研究对象，海法学是海法体系的理论基础。确立海法独立的学科地位也是学科创新和人才培养创新的迫切需要。
在我国划分的法学学科体系中，由于长期重陆轻海的认识局限，海法学科建设还比较薄弱，在当代海洋利益急剧凸显和我国海洋形势尖锐复杂的情况下，海法显然是具有重要现实意义的新兴学科。尽快创设海法独立学科，既符合海法的普遍历史规律，又将在中国广泛复杂的海洋实践基础上形成鲜明的中国特色，为中华民族伟大复兴提供重要的经略海洋、管控海洋的保障，为世界法治文明提供中国原创贡献。
【注释】*作者均为大连海事大学教授。
本文是2015年度国家社科基金项目“‘21世纪海上丝绸之路’战略的电子港航法律制度保障研究”(15BFX193)的中期成果。
[1]海法，“是以海洋为客体，调整其上社会关系的法律总称”。司玉琢：《面向海洋世纪，确立海法研究体系》，《中国社会科学报》2010年6月8日第2版。在不同时期和各个研究主题中，学界关于海法的界定、英文名称等方面的论述略有不同，参见司玉琢等：《试论海法独立学科体系》，《航海教育研究》1997年第1期，第68页以下；汤？峰、司玉琢：《论中国海法体系及其建构》，《中国海商法研究》2013年第3期，第6页以下；司玉琢：《海上丝绸之路战略的海法体系保障》，《光明日报》2015年8月8日第8版；司玉琢、李天生：《中国海法典编纂论纲》，《国际法研究》2015年第4期，第3页以下；初北平、曹兴国：《海法概念的国际认同》，《中国海商法研究》2015年第3期，第16页以下。
[2]当前我国也将海商法翻译成为MaritimeLaw，为了有所区别，可将海法翻译成SeaLaw(或Sea-Law)。参见前引[1]，司玉琢、李天生文，第4页(该页注2)。
[3]SeeThorFalkanger,HansJacobBull&LasseBrautaset,ScandinavianMaritimeLaw:TheNorwegianPerspective,Oslo:Universitetsforlaget,2ded.，2004,p.23.
[4][日]中村真澄、箱井崇史：《日本海商法》，张秀娟等译，法律出版社2015年版，第1页。
[5]同上书，第2页(该页注2)。
[6]同上。加拿大著名海商法专家威廉台特雷(WilliamTetley)在其《国际海商法》一书中认为，海商法是一个完整的法律体系，包含了公法(如海洋法、海洋污染法、国家主权豁免权和海上犯罪等)内容。参见[加]威廉台特雷：《国际海商法》，张永坚等译，法律出版社2005年版，第2页。在美国海商法专家的著作(如RobertForce,AdmiraltyandMaritimeLaw,WashingtonD.C.：FederalJudicialCenter,2004,p.149.以及ThomasJ.Schoenbaum,AdmiraltyandMaritimeLaw,Minn.：WestGroupPublishing,4thed.，2004,chapter13.)中，都对违反强制引航义务承担刑事责任等进行了阐述。
[9]《摩奴法典》是印度最古老的法律文献，共有十二章，其中纯粹法律的篇幅约占全书的四分之一，反映了古印度的法文化和社会经济状况，对印度后世法律有重要的影响。该法中有关海事贸易的立法内容主要体现在第八卷中，包括：(1)货物(第399-403条)；(2)航海专业人员薪酬与运费(第156、157、404-406条)；(3)关于船舶损害共同赔偿的规定(第408、409条)。参见世界著名法典汉译丛书编委会编：《摩奴法典》，法律出版社2000年版，第258页，第294页。
[12]SeeJamesKent,CommentariesonAmericanLaw,Vol.II,NewYork:O.Halsted,1827,p.511.“thelawofnations”有“万国法”、“国际法”等不同译法。詹姆斯肯特认为“国际法”(thelawofnations)汇集了已有的习惯做法、贸易惯例和发展中的文明守则与商业规范，称格老秀斯为国际法之父(thefatherofthelawofnations)。SeeJamesKent,CommentariesonAmericanLaw,Vol.I,NewYork:O.Halsted,1826,p.3,p.15.詹姆斯肯特将海法阐释为“一般国际法”(thegenerallawofnations)，见本注JamesKent书(第2卷)，第509页。本文将“thelawofnations”译为“国际法”。
[13]参见上引JamesKent书(第2卷)，第511页。
[15]该条例规定了共同海损、承运人的法定撤销权、船员的权利和义务、船长职能以及无主物解决办法等。SeeTraversTwiss,TheBlackBookoftheAdmiralty,Vol.IV,London:Longman&Co.,PaternosterRow;Trubner&Co.,LudgateHill;alsobyParker&Co.,Oxford;Macmillan&Co.,Cambridge.,A.&C.Black,Edinburgh;andA.Thom,Dublin,1876,pp.523-543.11世纪末，几乎与《特拉尼海事条例》出现的同一时期，在意大利阿玛菲出现了另一部著名海商事法律《阿玛菲海法》(theAmalphitanTable，也有译为《阿玛斐法典》)。参见前引[11]，何勤华等主编书，第263页；《中世纪海法：阿玛菲海法》，黄永申译，《中国海商法研究》2017年第1期，第87页以下。
[20]英国学者特威斯(Twiss)将《维斯比海法》的哥本哈根文本(保存在theCopenhagenMS.，即“哥本哈根文献”之中，哥本哈根皇家图书馆第3123号法律手稿)以《哥特兰海法》为标题编入《海事黑皮书》(TheBlackBookoftheAdmiralty)第4卷中出版。参见前引[11]，荚振坤文，第116页；《维斯比海法》，王彦译，《中国海商法研究》2017年第1期，第95页以下；前引[15],TraversTwiss书，第55页。
[21]《佛兰德海法》组成了《哥特兰海法》第二部分的25个条文(第15-39条)。前引[15],TraversTwiss书，前言，p.xxvii,p.xlvii.
[25]《奥列隆惯例集》留存有不同版本，还有25个条款的版本。参见前引[19]，王彦译《奥列隆惯例集》，第93页以下。
[26]参见王彦：《康索拉度海法评述》，《中国海商法研究》2017年第2期，第107页以下。
[27]SeeJ.M.Pardessus,Usetcoutumesdelamer,ouCollectiondesusagesmaritimesdespeuplesdel’antiquitéetdumoyenage,tomepremier,Paris:Imprimerieroyale,1847,p.5.
[28][美]沃姆瑟：《法》，纽约，1949年版，第500页。转引自[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第6页。
[30]SeeJ.M.Pardessus,Collectiondeloismaritimes:antérieuresauXVIIIesiècle,tomepremier,Paris:Imprimerieroyale,1845,p.2.
[31]SeeGeorgesRipert,Droitmaritime,Paris:éditionsRousseauetCie,quatrièmeédition.1950,tomepremier,p.52.
[32]SeeJessupandDeák,Neutrality:ItsHistory,EconomicsandLaw:I.TheOrigins,1935，149etseq.ColumbiaUniversityPress.转引自[美]阿瑟努斯鲍姆：《简明国际法史》，张小平译，法律出版社2011年版，第25页。
[33]参见[美]约翰H.威格摩尔：《世界法系概览》，何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第2页。该书中文版将原书英文“themaritimelegalsystem”翻译成“海事法系”，本文译为“海法系”。
[34]同上书，第772页。
[35]“无效果，无报酬”，是指救助方对遇险的船舶和财产实施救助，取得效果的，有权获得救助报酬；未取得效果的，无权取得救助报酬。参见我国海商法第179条。
[36]《罗德海法》第64条规定：“船舶在远海颠覆或者毁坏，从船上把任何物品安全救到陆地上的人可得到获救财产价值1/5的报酬。”前引[14]，王小波书，第219页。
[37]参见前引[27]，Pardessuss书，第1页以下。
[38]田中诚二：《海商法详论》，劲草书房1985年版，第1页以下。
[39]刑法第338条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该条是2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改后的条文，已于2011年5月1日起实施。
[41]参见沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第2页。
[42]参见前引[28]，施米托夫书，第226页。
[43]参见前引[28]，施米托夫书，第247页。
[44]参见姜世波：《当代商人习惯法理论的发展述评》，《时代法学》2011年第2期，第25页。
[45]参见前引[28]，施米托夫书，第135页。
[47]参见徐国建：《现代商人法论》，《中国社会科学》1993年第3期，第85页以下。
[48]参见箱井崇史(訳)：《1681年フランス海事王令试訳(1-3)》，《早稻田法学》81卷4号(2006)，第411页以下；82卷1号(2006)，第207页以下；82卷2号(2007)，第175页以下。
[49]参见前引[4]，中村真澄等书，第6页。
[51]参见前引[4]，中村真澄等书，第7页。
[52][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，附录合众国宪法，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第460页。
[53]参见前引[6]，RobertForce书，第2页。
[54]SeeLukeetAl’v.Lyde(1759)2Burrow882，97E.R.614.
[55]SeeHelenEhretBachetal.v.TridentSteamshipCompany,Inc.etal.，1991A.M.C.928.
[56]SeeWilliamTetley,MaritimeLawasaMixedLegalSystem,23Tul.Mar.L.J.320(1999).
[57]参见前引[6]，台特雷书，第20页。
[58]参见曲阳：《卢曼〈法社会学〉述评》，《华东政法学院学报》2001年第2期，第72页。
[59]参见卢谌：《〈德国商法典〉：解构抑或重构》，《德国研究》2014年第2期，第48页(该页注3)。
[60]参见[法]勒内达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第163页。
[61]参见李求轶：《日本海法生成与体系研究》，《中国海商法年刊》2006年第17卷，第326页。
[63]1992年6月7日报送全国人大常委会的《中华人民共和国海商法(草案)》(国函〔1992〕63号)第5条(非法悬挂我国国旗航行)、第174条(碰撞后不予救助)、第182条(违反海上人命救助义务)等均有刑事责任的规定，并有具体量刑，但最终全部被删除，以留待修改刑法时规定。但刑法修改时并没有考虑海上刑法的特殊性。
[64]参见司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2015年版，第263页。
[65]2001年发生在我国的一起纯救助案件中，原告作为过路船，发现被告承保的渔船被撞后船舱大量进水，有沉没的危险，而且遇难船上无人，原告联合附近其他几艘船舶将遇难船拖至岸边，使其脱离危险。这种自行救助，虽然未经遇险船舶所有人或船长同意，但按照纯救助的法律制度，被救助方仍然应支付报酬。最终此案在大连海事法院主持下调解结案，被告一次性给付原告20万元的救助报酬。参见刘铁男、郭凌川：《是纯救助还是拾遗》，《法律适用》2003年第5期，第63页。
[66]我国海商法第188条第3款规定：“在未根据救助人的要求对获救的船舶或者其他财产提供满意的担保以前，未经救助方同意，不得将获救的船舶和其他财产从救助作业完成后最初到达的港口或者地点移走。”
[67]参见前引[64]，司玉琢书，第263页。
[68]参见焦艳鹏：《论水上交通肇事及其危险行为的入罪标准》，《法学》2012年第9期，第142页以下；阎二鹏：《海上犯罪的立法规制之模式构想》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期，第67页；冯金银：《交通肇事罪认定中的几个问题》，《政法论坛》2004年第4期，第109页。
[70]SeeJamesAllsop,MaritimeLaw-TheNatureandImportanceofitsInternationalCharacter,34Tul.Mar.L.J.555，590(2010).
[71]SeeF.A.Hayek,TheConstitutionofLiberty,Chicago:TheUniversityofChicagoPress,1978,p.56.
[72]SeeF.A.Hayek,Law,LegislationandLiberty(I)：RulesandOrder,London:Routledge&KeganPaulLtd,1998,p.31.
[73]参见司玉琢：《海商法教育30年：回顾与展望》，《航海教育研究》2015年第2期，第3页。
[74]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯全集》第3卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版社1960年版，第544页。
[75]卢曼构建了社会系统论与法律功能论。该理论强调的是法律体系的划分不应以法律部门为基础，而应以社会需要为基础：“法律的功能问题是与社会系统相联系的，换言之它涉及通过专门法律规范的分立和最终通过一个特殊的法律系统的分立要解决社会系统中的什么问题。”参见[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第63页。
[77]参见前引[75]，卢曼书，第67页。
[78]参见杜健荣：《法律与预期——论卢曼对法律之社会属性的重构》，《云南大学学报(法学版)》2011年第3期，第108页。
[79]参见前引[75]，卢曼书，第51页。
[80]参见杜健荣：《法律合法性理论的现代走向——以卢曼/哈贝马斯之争为线索》，《云南大学学报(法学版)》2012年第5期，第81页以下。
[81]参见[奥]欧根埃利希：《法社会学方法——关于“活法”的研究》，张菁译，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期，第12页。
[82]参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第463页。
[83]参见刘剑文：《论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》，《政法论丛》2016年第5期，第3页以下。
[84]参见吴强军、郑亚莉：《对法律制度的一种经济学理解》，《政法论坛》2000年第1期，第7页。
[85]参见王利明：《中国民事立法体系化之路径》，《法学研究》2008年第6期，第67页。
[86]参见前引[1]，司玉琢、李天生文，第3页以下。
[88]参见江必新：《司法对法律体系的完善》，《法学研究》2012年第1期，第88页以下。
[89]参见李国光：《充分发挥海事司法职能作用，推动海商法律体系完善发展——纪念〈中华人民共和国海商法〉颁布实施20周年》，《中国海商法研究》2012年第3期，第4页。
[90]周强：《深入推进海事审判工作改革，努力建设具有影响力的国际海事司法中心》，《人民法院报》2015年12月5日第1版。
【期刊名称】《法学研究》【期刊年份】2017年【期号】6
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