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一、形式意义的宪法与实质意义的宪法
即使承认宪法部门法的存在，那么宪法部门法包含哪些内容呢？是否宪法部门法就仅仅只有“宪法典”这一个法律文件呢？这涉及形式意义的宪法和实质意义的宪法的分类。
实际上，实质宪法的概念着眼于从宪政来理解宪法，宪政意味着宪法在社会生活中的实现，但是，传统的将成文宪法与不成文宪法对立的学说，刻意造成成文宪法优于不成文宪法的“假象”。[4]但是，我们说，这种分类完全是以一种“静态”的眼光来看待宪法，而丝毫不顾宪法在实际生活中的运行效果，诚如学者所说，一部形式上再完美的宪法，如果没有实施，或者对现实缺乏实际的规范作用，也只是废纸一张。因此，我们在谈论宪法的概念的时候，不能忽略对宪法的实际运行状况——宪政的考察，所以，形式的宪法与实质的宪法的划分实际代表了一种从纸面上的宪法到现实中的宪法的“目光”转换。台湾学者陈新民认为，倘若把实质宪法的范围是包括成文宪法典和其他关涉国家宪政生活的重要法规，则意味着国家的实质宪法就等同于“宪政之法”，这种认为国家实施宪政即存在实质意义的宪法，是可将国家生活运作在一个“整体法规”中，使得国家是真正的“依宪政之法而治”，这种国家是立宪的法治国，即毫无疑义。若此，宪政即是国家实施宪法之同义词。[5]
形式成文宪法——宪法典
成文宪法既有宪法典，又有宪法性法律（绝大多数国家）
实质成文宪法
宪法没有宪法典，只有宪法性法律——形式不成文宪法（英国、新西兰、以色列）
不成文宪法（实质不成文宪法）——超实证宪法规定之价值规范（所有国家）
但是，这种形式与实质的二分法也可能产生法律过多的问题。既然实质意义的宪法包含涉及宪政、国家政治的重要法律在内，然而，究竟哪些法律可以划入“重要有关宪政”的法律？倘若涉及最重要宪法机关的法规可以属之，那么涉及人权之法律，岂不也要纳入？如此一来，就会形成宪法性法律之泛滥，也使得实质意义的宪法臃肿而失去意义。[9]
二、在公法与私法分立中的宪法部门
宪法属于公法，这是大陆法系对宪法性质的一般认识，但是，近来，一些学者却提出疑问，认为，宪法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接调整公法关系，也间接调整私法关系，因此，宪法既是公法，也是私法，或者说，宪法既不属于公法，也不属于私法，公私法的划分对宪法并不适用。[10]这种观点据说是受美国学者的启发。因为美国学者认为，在美国，宪法的触角已经深入到私法的领域。对此，笔者不仅要发问，公私法的划分是大陆法系才有的法律分类，英美法系向来并不承认也不采用这样的分类，如何能够借助美国的做法来否认宪法属于公法这一大陆法系独有的学说传统。当然，这种疑问也许是很浅显的，不具有说服力的，但实际上它已经反映出另一个深层次的问题，那就是，我们讨论宪法属不属于公法的问题，绝非“三言两语”就能下定论，在公私法的划分有无存在和公私法的划分标准这两个问题都没有解决的情况下，所谓的“讨论”也只能是站在不同角度的“自说自话”。因此，我们要想在宪法属不属于公法的问题上达成共识，就要首先解决（1）为什么要进行公私法的划分？（2）我们所说的“公法”是什么意义上的“公法”？
（一）公私法划分的原因
马克思的市民社会理论为私法与公法的划分提供了历史基础和理论基础。[18]但这仍然没有完全改变Gierke所说的“公法与私法的界限，不是原理的而是历史的”的断言。尤其无法改变为什么英美法系国家没有产生公法与私法的分类的事实，因此，在某种程度上说，公法与私法的划分只是一种“地方性制度”。那么，这种地方性制度对我国有什么意义呢？尤其我国并没有明显的大陆法系的传统，而是一个从漫长的封建法制经过短暂的资本主义法制，直接进入社会主义法制的国家。因此，一些学者提出，公私法的划分虽然并非我国一定要继承的法律传统，但是，它对解决我国在从计划经济走向市场经济过程中的国家与社会不分、高度融合的弊端有着非常重要的现实意义。
（二）公私法划分的标准
承认了公私法划分的意义，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？学者们仍然众说纷纭。
（三）宪法是公法吗？
从特别规范的标准来看，传统上将宪法、行政法、刑法、诉讼法划入公法的领域，而将民法和商法划入私法的领域是适当的。但是，近年来，随着“齐玉苓案件”引起的“基本权利的私法效力（水平效力）”理论在我国的兴起，一些学者将其拿来作为否定宪法的公法属性的论据，认为作为宪法主要组成部份的基本权利条款不仅对行使公权力的国家或公法人产生效力，而且对私人之间也产生效力。由此，宪法就不仅调整公法关系，也调整私法关系。这些学者又进一步将其与宪法的最高法地位联系起来，认为，这恰好说明了宪法作为凌驾于公法与私法之上的最高地位。
笔者认为，这种观点并不妥当。它并没有深刻了解到“基本权利的私法效力”理论的产生背景和发挥作用的机制。首先，就其社会背景来说，是为了对抗强势的社会团体对私人权利的侵害。这种强势的社会团体往往通过表面的契约自由和意思自由，而暗中借助自己经济、地位、政治上的优势，在私法关系中强迫私人达成于己有利的协议或者行为。这对于势单力薄、单个的私人来说，经常不得不委曲求全，放弃自己的一些权利。因此，这种强势的社会团体已经取得了类似于公法人的地位，因此，基本权利比照对国家等公法人的效力对其产生效力。这在美国的StateAction理论中尤其明显。在StateAction理论中，私法问题要想得到宪法的救济，就必须证明自己与公权力之间存在着相当的联系，从而通过这种联系来认定私行为为国家行为（StateAction）而获得宪法的救济。对此，美国通过诸多的案例来发展出认定这种联系的标准，比如是否属于政府管理的范畴，是否受到政府资助，是否承担公共职能等等。因此，对于私人之间的关系仍然是通过“拟制”为公法关系的方式来调整。这并不意味着宪法开始全面涉入私法领域。与其说基本权利的私法效力构成宪法“私法化”的理由，毋宁说是“私法公法化”的一种趋势。
退一步说，公法与私法的界限，不是先验地所能划定的，只有按着法发达的史迹才能划定。[28]从历史上看，宪法产生的原因在于保障个人权利不受国家的侵犯，因此，宪法从产生之日就肩负着不同于私法的使命，这种使命就构成了宪法的主要内容，也决定了宪法的特殊的调整手段的形成。与私法主要围绕私人与私人之间的关系展开不同，宪法的内容主要是国家权力与公民权利，与私法所提供的金钱赔偿、消除影响、恢复原状等等手段不同，宪法提供的手段是改变或撤销国家立法行为、国家行政行为，罢免国家领导人，这些都表明了宪法不同于私法的公法属性。因此，如果仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护与私法保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵，在我国在这样一个尚未完成近代宪法核心课题的国家里，在深厚的国家主义土壤，对国家权力缺乏警惕的情况下，不仅不能有效地建立起宪法的权威，而且还可能破坏本来就脆弱的私法自治领域。这时，改革开放几十年所苦心经营的国家与社会的分离很有可能重新被国家全面控制社会所取代。
所以，在我国，提倡宪法的公法属性不仅具有充分的法律意义，而且具有很强的政治意义。
注释：
[1]刘茂林：《立法学中有关问题的系统论思考》，载《中南政法学院学报》1986年第2期。
[2]实际上，行政法没有一部统一的“法典”恰恰是行政法部门的特点之一。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第15页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。
[3]参见孙国华主编《法理学》第295—296页，中国人民大学出版社1999年版。
[4]我国学者普遍认为不成文宪法修改程序与普通法律无异，致使立法者可以轻易改动“宪法”，宪法的稳定性不强。同时，不成文宪法内容零乱分散，缺乏系统，不易为人们所掌握。这仍是大陆法系崇尚“法典化”的思想在作祟。实际上，诚如学者所说，成文宪法的“刚性”和不成文宪法的“柔性”都是相对而言的，有的成文宪法国家，如印度，宪法修改相当频繁，平均每年1次，反观不成文宪法的英国，虽然议会具有至高无上的权力，但实际上受宪法惯例的约束，许多重要的宪法改革，如妇女参政、议会改革等，往往经过数十年的讨论才得以变动。而关于体系化与人民理解程度的问题，也并非一般认为的，体系化越高，理解越易，反观成文宪法，往往由法学家主导，概念、术语叠床架屋，语言概括、抽象，缺乏法学知识的人往往不知所云，而不得不在借助于精细的宪法解释制度，向社会宣传其真义。相反，不成文宪法，虽然规范性不强，似乎对国家权力约束较弱，但从实际运行情况来看，国家权力反而步步谨慎，不敢越雷池一步，不能不说是整个社会极强的宪法观念在起作用。
[5]陈新民著《公法学札记》第203页，中国政法大学出版社2001年版。
[6]徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第26—27页，中国人民公安大学出版社2001年版。
[7]同上注，陈新民所引书，页206—207.
[8]同上注，页207—208.
[9]同上注，页203—204.
[10]蔡定剑：《关于什么是宪法》，载于《中外法学》2002年第1期。
[11]约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，北京：法律出版社，2004年，第102—103页。
[12]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第7页。
[13]同上注，页8—9.
[14]同上注，美浓部达吉所引书，页11—12.
[15]同上注，页12—13.
[16]同上注，页21.
[17]王伯琦：《习惯在法律上地位的演变》，载于梅仲协主编《法律学》，正中书局1962年版。
[18]美国学者艾伦·沃森也认为，公法与私法的划分虽然在古罗马产生，但只是观念上的，这种分类在当时并没有多大的实际意义。真正使其制度化的是近代法国行政法院与普通法院的分立，当然，这主要是受法国的特殊实践——行政司法权以及后来的孟德斯鸠的三权分立思想的影响。而其他大陆法系国家之所以接受这套分类，则或多或少是受罗马法传统和法国实践的双重影响。参见艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第205—224页。
[19]《列宁全集》第36卷，北京：人民出版社，1984年，第587页。
[20]王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第12页。
[21]同上注，美浓部达吉所引书，页29—30.
[22]同上注，页27—28.
[23]同上注，页41.
[24]芦部信喜著《宪法学》，转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社，2001年，第309页。
[25]同上注，林来梵所引书，页311—314.
[26]K·罗文斯坦著《现代宪法论》，转引自同上注，页315.
[27]陈新民：《德国公法学基础理论》（上），济南：山东人民出版社，2001年，第312页。