中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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摘要：重述中国法律思想史，是重述法史的一个重要方面。从突破“糖葫芦”复述模式、突破“以刑为主”和“法律儒家化”论的局限、实事求是地进行理论创新四个方面，我们可以重新认识和阐述中国法律思想史。本文采取宏观理论阐发与具体法律思想分析相结合的方法，对“明刑弼教”思想的发展变化、律学是儒法诸家思想融合的结晶、先秦诸子各家法律思想的区别与会通、西汉以后的社会思潮和法律思想、区分古人法律思想的精华与糟粕等重要命题做了论证，就开拓“大经大法”思想、“律例关系”思想、“食货法律思想”、“军政法律思想”、“立法思想”及“大法”“常法”“权变之法”关系思想等陈述建言，对成案“司法判例”说、“从令至例形成明代律例体系”说、清代条例“专指刑事法规”说和“通行”性质“法律形式”说等作了修正。提议改进研究思维和方法，拓宽研究领域，撰写体现融合诸子各家思想的、发展变化的法律思想史。
中国法律史学经几代学者历时百年的辛勤耕耘，不断拓宽研究领域和提升学术水平，不断自我完善，现今已进入了“重述法史”新的发展阶段。重述法史，是法史学科的自我革命和完善，是在充分尊重以往学术成果的基础上，坚持对的，修正错的，完善有缺陷的，开拓新领域，创立新说，力求更加全面、正确地阐述中国法律史。
为什么要重述法史？简言之，是科研和现实两个方面向我们提出了挑战：一是新出土、新发现的大量法律资料和传世法律文献整理的丰硕成果表明，以往法史研究存在严重缺陷，认识误区较多，未能全面、正确阐述古代法制和法律思想；二是传统的法史研究思维模式已不适应法律教学和文化建设的需要。要挖掘传统法文化的精华，借鉴和吸收古代法制的优良成分为当代法治建设服务，必须进一步开拓学术视野，改进研究方法，否则将很难交出令人满意的答卷。
一部中华法律文明发展史，是法律思想和法律制度紧密结合不断向前推进、不断完善的历史。法律史学是法律思想与法律制度有机结合的学科。重述中国法律制度史，必然涉及重新审视法律思想史的问题，只有把二者结合研究，才能对整个法律史学做出全面、系统地重述。因此，重新认识中国法律思想史，是重述法史不可忽视的重要方面，应予以特别重视。
一、突破“糖葫芦”复述模式，撰写发展变化的刑法思想史
以往研究中国法律思想史的著述，就内容而言，大多局限于刑法思想研究，会让人误以为中国古代法律思想发展史就是刑法思想史。就研究深度而论，先秦时期法律思想探讨相对较好，而西汉以后大多是套用先秦儒家、法家的观点“照葫芦画瓢”，很多学者形象地把这种研究方法比喻为“糖葫芦”式复述。阅读这些以复述方式形成的成果，会让人误以为西汉以后刑法思想没有多大发展。这不符合历史的实际。
（一）论述西汉以后的刑法思想，应重发展，重特色
任何重大的法制变革和法律的制定，都是以法律思想的发展为先导。法律制度不断完善，法律思想也在不断发展，既使同一法律术语，也伴随着法律实践的深化，内涵或更丰富，或发生变异，呈现出时代特色。西汉以后刑法思想的发展变化亦是这样。
以“明刑弼教”思想发展变化为例。“明刑弼教”一语源于《尚书大禹谟》。原文曰：“明于五刑，以弼五教”，后人概括为“明刑弼教”。宋代以前，“明刑弼教”与“德主刑辅”原则相联系，强调“先教后刑”和“轻刑”。到南宋时，经朱熹阐发，认为在治国实践中，教化与刑罚二者同等重要，不必拘泥于“先教后刑”，主张“刑罚立而教化行”。他说：“明刑以弼五教，而期于无刑焉。盖三纲五常，天理名彝之大节，而治道之本根也。故圣人之治，为之教以明之，为之刑以弼之，虽其所施或先或后或缓或急，而其丁宁深切之意未尝不在乎此也。”朱熹的阐发使“明刑弼教”在不背离伦理纲常的大前提下，增添了新意，意味着刑罚的指导原则沿着“德主刑辅—刑教并重”的发展轨迹进入了一个新的阶段，这就为“先刑后教”开辟了道路。明代时，朱元璋进一步发展了“明刑弼教”思想，强调“以重刑惩戒奸顽”，成为明清重刑主义的理论基础。显然，古代“明刑弼教”思想随着时代的变迁，内涵有重大改变，绝不能以古代前期的“明刑弼教”理念替代中后期的“明刑弼教”思想。
从魏晋到明清，刑事法律制度的发展、完善历时1600余年之久。在此期间，刑名、罪名多有新创，立法内容日益健全，司法制度逐步发展，律典的法律地位和刑事法律体系也有变化，各代都曾结合国情实际，在刑事法制建设方面有所变革，与此相适应，刑法思想也多有变化和发展。因此，西汉以后刑法思想的挖掘，应当重发展，重特色。比如，魏晋至隋唐时期形成的律令关系思想，有关新创刑名、罪名的法律思想，“礼法结合”思想，就值得深入挖掘。明清两代在刑事立法、司法实践过程中形成的“律例关系”思想、“重典治国”思想、会审思想、秋审中的慎刑思想、反对宦官司法专横思想等，就是有时代特色的刑法思想。
律典是刑事法律的代表，法律体系表述的是一代法律规范的全貌及体系内各种法律形式、立法成果之间的有机联系。魏晋至宋代，“律典”“令典”两典并重，同为国家“大法”，分别构成了以典为纲，以其他法律形式为目的律令法律体系。元代弃律用格、例。明代变革传统的律令法律体系，建立了以典为纲，以例和其他法律为目的法律体系。与此相适应，律的编纂方式及法律地位经历了《诸司职掌》之目（明朝前期）——会典之目（明朝中后期至清朝乾隆）——列入《会典事例》（嘉庆至清末）的变化。明清律与刑例关系，经历了以例为主（明洪武）——律主例辅（明永乐至弘治十三年《问刑条例》颁行）——律例并行（明弘治十三年——清）的演变，清代审判实践中，绝大多数案件实际上是以例为法律依据判决的。这些重要的变化都是在统治者立法思想指导下进行的，其中以“大经大法”思想、“律例关系”思想和“大法”“常法”“权变之法”关系思想影响最大。
“大经大法”一词最早出于唐代韩愈的《与孟尚书书》：“二帝三王群圣人之道，于是大坏……其大经大法，皆亡灭而不救，坏烂而不收。”宋、元、明、清史籍中，有关“大经大法”的论述甚多。它作为一个独立的学术用语，通常是在表述古人“治世之大道”“治世之经典”和“宏纲大法”的意义上使用。在明清立法文献中，“大经大法”作为有特定内涵的法律用语，专指在国家法律体系中居于“纲”的地位、“经久常行”的最高法典。正德《会典》颁行后，明清人称《会典》为“大经大法”。明清两代在完善典例法律体系的过程中，形成了一套完整的“大经大法”思想和“大法”“常法”“权变之法”关系理论。其要义是，国家要建立完善的法律制度，既要制定“大经大法”以规范国家的各项根本制度，也要以“常经之法”为则，规定各种具体的法律制度，并随事势变化制定各类权宜性质的“变通之法”，以补充“大经大法”“常经之法”之不足。这一历史时期，《大明律》《大清律例》是《会典》之目，属于“常经之法”，其在国家法律体系的地位较之唐、宋有所降低。
近年来，围绕着明清法律体系是“典例法律体系”还是“律例法律体系”，学界存在争议。律典与《会典》，哪个是国家的最高法典，是争议的焦点。阅孝宗、武宗、世宗、神宗撰写的《会典》御制序可知，“成一代画一经常之典”是明代统治者对《明会典》法律地位的定位。纂修万历《会典》时张居正《请专官纂修疏》云：“窃以《会典》所载，乃昭代致治之大经大法”。关于《清会典》是国家“大经大法”的定位，乾隆《会典凡例》明确规定：“以典章会要为义，所载必经久常行之制。兹编于国家大经大法，官司所守，朝野所遵，皆总括纲领，勒为完书。”既然《会典》是“大经大法”，刑律是《会典》的组成部分，例是法律的核心内容，称其为“典例法律体系”就比较妥当。如将其称为“律例法律体系”，就存在两个致命的缺陷，一是《会典》《诸司职掌》和《大明集礼》《大清通礼》《宪纲》等很多基本法律及吏、户、礼、兵、工诸例等至少三分之二以上的法律，都会被排除在外。二是，《大明律》先后被列入明代大法《诸司职掌》和《明会典》，《大清律》先后被列入康熙、雍正两朝《会典》和嘉庆、光绪两朝《会典事例》，此说就与当时的立法实际和明清人的论述大相径庭。
“律例关系”思想。明清例有吏、户、礼、兵、刑、工六例之别，刑律与“刑例”之外的其他五例没有从属关系。详阅明清人有关刑律与刑例相互关系的论述，可知其所说的“例”是特指“刑例”，“律例关系”是指刑律与刑例的关系。许多著述以“刑例”概述“六例”，似为不妥。
二、突破“以刑为主”论的局限，开辟法律思想研究的新领域
传统的“以刑为主”说，误导人们仅从刑法角度阐述法律思想和法律制度发展史，曾长期成为开拓法史研究的巨大认识障碍。现今，“以刑为主”说虽然在理论上被抛弃，但在其影响下形成的惯性思维仍未彻底清除，致使刑法思想以外的法律思想大多没有深入研究，有些还未涉及。因此，拓宽研究领域，是深化传统法律思想研究的重大课题。
（一）古代法律思想多元、丰富，领域宽广
每一种法律思想，在立法、司法实践中，内涵也不断丰富和变化。以明代刑事立法思想为例。《大明律》《大诰》《问刑条例》是明代三部代表性的刑事法律，因彼此的功能不同，立法思想也各具特色。编纂《大明律》目的是“传之万世”，“令子孙守之”，立法以“当适时宜，当计远患”“明礼以导民，定律以绳顽”“法贵简当”“贵存中道，轻重适宜”为指导原则。颁行《大诰》的用意是“警省和惩创奸顽”，立法以“乱世用重典”“明刑弼教”“以刑去刑”为指导原则。制定《问刑条例》是为了革除前朝“条例冗繁”的弊端，立法以“革冗琐难行”“立例以辅律”“情法适中”“经久可行”为指导原则。
古代法律思想领域宽广，内涵丰富。要全面揭示古代法律思想的面貌，需要几代人坚持不懈的探索。当代学者肩负的首要责任，是解决妨碍法律思想研究的重大问题，构建科学的学科体系框架。为此，必须打破“以刑为主”论的束缚，注重法律思想新领域的开拓；要加强对非刑事法律思想的研究，注重法律编纂原则、立法技术等方面论述的研究；要选择对于学科发展、法律文化建设有重大学术和现实意义的课题，作为研究重点。
（二）开拓法律思想研究新领域，食货法律思想研究是最佳突破口
西汉以后正统法律思想中的食货法律思想，是在融合先秦诸子各家食货法律思想的精华的基础上形成的。魏晋以降，各朝都重视根据经济发展的需要，变革食货法制，不仅适时颁布了大量的食货法律法令，而且在完善田制、赋役、漕运、仓库、商税、捐纳、赈济等各项具体食货制度和健全盐法、茶法、钱法、钞法的过程中，提出了各种有时代特色的食货法律思想。清以前各代何以在各地自然条件千变万化且未编纂食货法典的情况下运用食货令、例调节各种复杂的经济关系，为什么中国古代的商业和对外贸易的发展受到抑制，就与当时奉行的食货法律思想有密切关系。清代乾隆时期，形成了以《会典》户部为纲、以《户部则例》为基本法律，以食货条例、事例为变通之法的新食货法律体系，并形成一套系统的食货法理论。古代的食货法律思想极其丰富，在不同时期又多有发展和变化，闪烁着古人智慧的光芒，有许多法律主张和立法经验可供借鉴，值得我们认真研究和总结。
三、突破“法律儒家化”论束缚，全面挖掘法家及各家的法律思想
关于瞿同祖先生提出“中国法律儒家化”的本意、后人的误读泛用及“古代法律并不是都儒家化了”等问题，我在《质疑成说，重述法史》一文中已陈述己见，本部分仅就如何打破这一成说的局限，全面挖掘法家及各家的法律思想这一议题做些探讨。
（一）西汉以后的正统法律思想是各家思想融合的结晶，用“法律儒家化”表述难以自圆其说
古文献中的“儒家”，是指孔子学派。长期以来，一些著述认为，自汉武帝采用董仲舒建议，推行“罢黜百家，独尊儒术”以后，历代师承孔孟道统治国，法律也“儒家化”了。然而，全面阅读古代法律，可发现“中国法律儒家化”论存在以下三大缺陷。
其一，西汉以后各代统治者奉行的正统法律思想，是在吸收、融合先秦诸子各家思想的基础上形成的。从先秦诸家思想对后世法律的影响看，儒、法两家影响巨大，儒家思想在吏政类法律、礼制类法律、刑事法律领域的影响占主导地位，而户、兵、工类法律绝大多数没有“儒家化”特色。阴阳、墨、名、道、农、兵、医、杂等诸子各家，都不同程度地影响着法律制度和法律文化。比如，户类法律就深受法家、农家思想的影响，兵类法律深受法家、兵家思想影响，法医类文献则受医家影响较多。至于工类法律的立法指导思想，以往学界未曾涉及，我最近作了初步探讨，发现墨家“节用”“尚俭”和“摹略万物之然”“巧传求其故”和道家“法道自然”“好道进技”等思想，对这一领域法律的制定影响颇大。如此等等，简单地用“儒家化”表述似过于绝对。
考察西汉以后的法律思想，无论是立法思想，还是司法思想，无论是律学，还是统治集团代表人物的法律思想，几乎都具有融先秦儒、法等诸家法律思想为一体的特征。
（二）再识先秦法家，加强先秦诸子各家法律思想比较研究，为重述法律思想史开辟道路
这里还需要强调指出，在重述先秦法家思想的同时，加强诸子各家法律思想的研究，特别是开展先秦诸子各家法律思想的比较研究，对于正确认识西汉以后正统法律思想有重大意义。西汉以后形成的正统法律思想，是融合先秦儒家、法家及诸子各家法律思想的结晶。要正确揭示各代正统法律思想的内容、特色及思想渊源，就必须首先对先秦诸子各家法律思想的区别与会通有清晰的认识。
先秦诸子各学派的学术要义有别，然求“治”的目标相通。各家思想从形成之日起就各有所长，亦各有所短，亦有互相吸收和会通之处。当时诸子各家实是各说各话。“儒家”和“法家”是后人的划分，含有主观因素，此两家也是观点相异，至多可称为“争鸣”，不存在所谓的“斗争”。
四、尊重历史，实事求是地进行理论创新
创新法律史学，是当代法史学者的历史责任。要实现这个学术目标，不仅要全面揭示古代法制的面貌，准确论证古人的法律思想，还需进行理论创新，即：正确阐述古代法制和法律思想发展演变的规律，科学地总结古代法制建设的历史经验和教训，提炼和归纳传统法文化的精华，在颠覆和修正旧说的基础上创建经得起历史检验的学科理论。理论创新的意义，是既可为当代中国法治建设提供借鉴，又能为后代留下宝贵的精神财富。
中国法律史学是法学与历史学的交叉学科。注重史料，坚持法律实践与法律思想相互作用的认识论，是治史的基本要求。法律思想和法律制度研究的理论创新，应是尊重历史前提下的创新，这就要求我们在探讨某一个命题时，必须尽可能地穷尽资料，把法律制度和法律思想结合研究，多方论证，去伪存真，得出符合历史实际的结论。
（一）成案性质“司法判例”说
以往的一些著述，把“成案”的性质界定为“司法判例”，然查阅现存的判牍案例文献，“成案”一词，古人通常是指已办结的公文卷宗，也指诉讼中判定的案件或办理的行政、经济诸事务的先例。古代成案既有以刑案为主的司法成案，更多的是行政公务类成案，把“成案”的概念和性质表述为“司法判例”无疑是不妥当的。现存的古代成案集上百种，成案以数百万计。何以判断失误？皆因只阅读了《刑案汇览》等几种文献，而未及其他文献所致。
（二）“从令至例形成明代律例体系”说
这种观点认为：“弘治《大明会典》的问世标志着例正式取代令成为了明代法律的基本且主要形式，明代律例法体系进而由此生成”，“明代的令到例的转变在《大明会典》编纂之前即有一个缓慢发展的过程”。首部《大明会典》成书于弘治十五年（1502年），于正德六年（1511年）颁行。按照作者的观点，从明初到《大明会典》问世，律例法律体系的形成经历了从令到例长达140年左右的演变。且不说用“律例法律体系”概括明代法律体系能否成立，也不说对令的内涵的解释是否正确，仅就明代的令、例关系而言，自洪武元年（1368年）正月初一日颁行《大明令》后，所有颁行的法律都不再以“令”命名。以“例”代“令”，从洪武初到明末都是如此，并不存在由令到例形成法律体系的事实。何以判断失误？一是作者未能全面研读明代法律文献。在明代，“著为令”与“著为例”是同义语，《明实录》中记载的一些“著为令”，也是“著为例”，在法律颁行时都是以“例”命名。二是作者未结合明代立法实际深入研究，不加分析地套用学界对前代令的一些论述描绘明代法律体系。这样得出的结论，很难经得起推敲。
（三）清代条例“专指刑事法规”说
（四）清代“通行”性质“成案”说、“条例”说、“章程”说、“折衷”说、“法律形式”说
要全面准确地阐述中国法律思想发展史，实现学科理论的创新，除修正误导后人的不实之论外，还应特别注意以下两点。
其一，规范学术用语。任何一门学问要形成科学体系，都需要对学科的研究对象、范畴、支撑学科的重大学术观点、学术术语进行准确的界定或阐发。法律思想史研究也是这样。从已发表的成果看，有关法律术语的使用比较混乱，歧义较大。这些术语是“法律体系”“儒家”“法家”“人治”“法治”“礼治”“礼法”“德治”“经济法”“判例法”“条例”“令”“成案”“习惯法”“平民法”等，有些是概念混淆不清，一词多义；有些是借用现代法学术语表述古代概念时，内涵与外延不一；有些是用古代前期的法律术语和学术观点，推论、描述中后期法制，而忽视了中国历史上法律术语及其内涵也在发展变化；有些则是未阅读基本史料，凭想象匆忙下的结论。如此等等，都使我们深深感到，要开拓和正确阐述法律思想史，通过学术讨论和争鸣，去偏存正，形成共识，实现法律术语使用的科学化非常必要。
要实现法律术语使用的科学化，首先需要确定为学界公认的、大家共同遵循的学术概念界定原则。我以为，“古代法史研究中使用学术概念有必要坚持两个原则：一是凡是今人能够读懂的古代法律术语，最好仍使用古人的法言法语，不必用西方现代法律用语替代；二是如果有些法律现象、法律问题的概括只能借用现代法律术语才能表达清楚，使用现代法律术语表述时，概念的内涵、外延应完全一致”。
以往的法史研究，在评价古代法制和法律文化时，曾出现过两种偏颇。一种是以现代法学理念和评价标准为坐标，全面否定传统法律文化，把古代法制和法律思想描绘得漆黑一团；一种是挖掘传统法律文化的优良成分时，只讲精华不讲糟粕。这两种倾向都偏离了实事求是的认识论，不可能客观反映历史的真实。因此，研究中国法律思想史，必须摒弃实用主义和形而上学的研究方法，坚持批判、吸收的态度，准确区分其“精华”与“糟粕”。论述历史上各种学派和不同历史时期的法律思想，对其形成的背景、内容及产生的积极或消极作用，都应当恰如其分地分析评判。只有这样，才能正确总结古代法制建设的经验和挖掘古人法律思想的精华古为今用，法律思想史研究才更具学术价值和现实意义。
五、结语
重述中国法律思想史，是法史学人自觉进行的学科革命，其学术目标是重建学科的科学体系，全面正确地阐述中国法律思想发展史。解放思想是实现学术大飞跃的前提。只有破除“以刑为主”“法律儒家化”论的束缚，修正误导后人的成说，才能够为“重述”铺平前行的道路。
重述中国法律思想史，是从事法律制度史、法律思想史两个专业研究方面的学者共同肩负的使命。离开法制变革无法深入挖掘法律思想，形成的成果也苍白无力。离开法律思想去研究法律制度，便无法揭示法制变革的深刻内在动因和指导思想，形成的成果只能是材料的堆砌，转化不成传世的精神财富。只有把法律思想与法律制度结合研究，并正确地区分古代法制和法文化的精华与糟粕，法律史学才能真正成为科学。
重述中国法律思想史，也是法史学人研究思维和方法的自我改造。套用先秦诸子学术观点，或不加分析地以儒家经学、礼治思想概括后代发展变化的法律思想，难成信史；无视史实，望文生义，套用西方现代法学术语表述中国古代法律思想，这种贴标签式的理论创新，只能是误判叠出，祸及学林。法律思想的产生和发展，源于法制变革和法律实践，只有尊重历史，注重史料，坚持“论从史出”，在扎实研究基础上的创新理论，才能推动法律史学走向科学。
重述中国法律思想史，是长期艰辛的探索。本文所述，系一家之言，写作的初衷是抛砖引玉。法律思想研究中的许多重大疑义或争论问题，需要反复地探索、争鸣才可能达成共识。我相信，学科将在探索中不断成熟、完善，只要学界同仁不懈努力，重述中国法律思想史的学术目标就必定能够实现。
作者：杨一凡，中国社会科学院荣誉学部委员、法学研究所研究员，西北大学法史创新工程首席专家。