【中文关键词】中国法理学；中国司法；罪刑法定主义；中国刑法史
【摘要】作为二十世纪中国杰出的法学家，蔡枢衡在其《中国法理自觉的发展》、《中国刑法史》等代表作中，阐述了其有关中国法理自觉的发展、中国司法的理想、中国刑法的起源和发展、中国刑罚体系的产生和演变等重大的法理学、法史学的学术问题，对中国法理学和法史学的研究做出重大贡献。
【全文】
一、中国法理自觉的发展
蔡先生在《近四十年中国法律及其意识批判》一文的开头，便叹息道：三十年来的中国法和中国法的历史脱了节，和中国社会的现实也不适合。这是若干法学人士所最感烦闷的所在，也是中国法史学和法哲学上待决的议案。
总之，反沈派既是礼法论者，同时也主张法律与道德合一论。后一理论别无目的，维护旧道德，迁新法律以就旧道德便是惟一目的。所以蔡先生坚持认为，反沈派所代表的是旧社会、旧意识，是历史而不是现实；而沈派所代表的是殖民地或半殖民地难得民族新身份和撤消领事裁判权或图强的新憧憬，是现实而不是历史。他说，沈派和反沈派见解的对立，基因各自对于规制社会生活的法规认识之不同。关于规制政策生活的宪法和宪政间的关系，学人中虽然大半可以指出是形式和内容的关系，然这对于沈派和反沈派的抗争处于超然的地位。反沈派尽管主张国情论，却始终未说明：为什么法律和国情不符便要不得？为什么搅乱人们固有的生活秩序的法律便是要不得？而沈派也没有告诉我们：为什么和政治目的相适合的法律便是要得的法律？
至于，三十年来法律和三十年前的法律不连接的问题，蔡先生认为，这是海禁大开以前独立自主的民族自我和海禁大开以后殖民地牺牲民族自我的不连接；是中国农业社会秩序和外国工商业社会秩序间的不连接。所以他补充说，这种不连接，只是具体的不连接，不是抽象的不连接；他说，抽象看来，三十年前的中国法和三十年来的中国法是连接了的。旧律中的积极的成分在新法中是被保存了的。所以说，三十年来的中国法和三十年前的中国法客观上是抽象地连接了的，并且觉得二者的精神，比一般场合还要特别接近些{1}(P.49)。此种法律的不连接，是不是也是“中国法与中国历史脱节”的一种表象呢？
在《宪政与法治》中，蔡先生还提到“中国法治的根本问题”。他说，“基因学问之分工，理论体系重心之不同，法学中分为法律哲学和法律科学二个部门。这种分类虽是学问发达必然的结果，并且可以增进初学者的效率。然而分类本质上是相对的，而不是绝对的；只是学问目的的特性不同，不是通性有别；只是体系内容重心之偏畸，不是学人视野的疆界。大体说来，真正的法律哲学，固不能没有法律科学作基础；真正的法律科学，也不能和法律哲学绝对分家。从法学全体看，法律科学是骨肉，法律哲学是灵魂。骨肉灵魂互相结合，才是全法律。假定把法律科学和法律哲学绝对分立起来，必然流为机械主义。结果是有些人只认识了解剖台上的骨肉，有些人的头脑中充满了不可捉摸的幽灵，谁也不认识全法律，尤其没有把握正确而妥当的全法律。这是可使法学不成其为法学的第二危机。”至于中国，他认为，现代中国没有法律哲学。没有法律哲学的法律科学，显然欠缺了一个不可或缺的属性——哲学性。欠缺了属性的法律科学，是变态的法律科学。变态的法律科学，不是真正的法律科学，从而不是法律科学{1}(P.140-141)。
二、中国司法之理想
蔡枢衡也曾在关于“司法近代化”、“保障人权”、“改革司法”以及“法官与法律”等多个方面论述“中国司法的理想”问题。
如在讨论“保障人权与改良看守所”一文中，他说，“近代国家生活以人权观念为基础，无人权观念之国家生活，亦即丧失其所以为近代国家之特色。人权之保障，以法律为护符；权利剥夺之种类及范围，亦以法律为根据。
此为近代法治国思想之要求，亦即十九世纪历史之结晶。”{1}(P.161)在谈及“法官与法律”时，蔡先生认为，“中国法律与法官间应有的关系之认识，必须把握法律与法官间关系之历史。”“法官之感情及理智，以至最高统治者之命令，均属法律之渊源。此一阶段之特征，在于法律及法官均有无限数，并且法官与法律合为一体。即每一法官之言行，即为每一法律之具体的形态。”他认为，“十九世纪末叶以来，法官与法律间关系之动向，趋于过与不及之调和：一面确认立法司法分立之原则，并崇法律至上之精神；同时否认司法官之极端的牺牲性，而在法律范围内赋予法官以解释权及裁量权。于是法官与法律互相独立，而又保持密切关联。此时法官之本质及机能，在有裁量权及解释权一点与农业社会相似，而与产业资本主义社会不同；在立法司法分立、法律至上一点与产业资本主义相似，而与专制时代有别。自专制时代至于今日之历史，就法官、法律各自之存在而言，社会发展之轨迹乃由有法官而无法律进为有法官且有法律。自法官与法律间之关系言，由法官至上一变为法律至上，再进而至使法官成为法律之下能动的法官，实为历史之路线。”
总之，蔡先生一直把维护三民主义社会的正义当作中国司法的理想。他坚持三民主义的司法理想一面虽和历史传统相背反，然而也有同于历史传统的所在。并认为此乃三民主义司法理想中的权威之所在。这一司法理想中的具体的权威，不是专制时代的权威的复活，而是高次的发展。这一司法理想中的权威之因素，是三民主义理论的结论，也是中国历史社会必然的产物。而他认为在专制时代的余风处于支配地位的情况下，中国司法的理想是不能实现的。
三、刑法及其他
蔡先生曾这样概括所谓“博爱时代的刑罚”:“十八世纪后半期，自由、平等、博爱三原则，成为当时社会的最高理想。残酷的刑罚制度遂不能不遭遇重大的变革，出现所谓博爱时代。此一时代的第一特色为罪刑法定主义。”“在罪刑法定主义之下，法无明文科以刑罚者固不罚，不知法律者亦不负其行为所生的责任。”“博爱时代的第二特色为罪刑等价主义。”“平等的理想打破刑法上的阶级差别，成为罪刑等价主义。于是法律面前，人人平等，行为人的身体不能为裁量刑罚的尺度，”“封建时代以身体为量刑标准的弊风，不复存在。博爱时代的第三特色为废止身体刑，以自由刑为刑罚的中心组织。此即刑法人道主义的表现。”{1}(P.286)
蔡枢衡也论到有关“教育刑”与“罪刑法定主义”的关系问题。他言“对于一切犯人，均应施以矫正刑，以冀其改善。这样，目的主义主张遂益趋彻底，宣言刑罚的本质是教育，不是报应；今后刑罚须尽扫其威吓的要素，而代之以教育的成分。这即所谓‘教育刑主义’”。他说，“教育刑论”是德国学者李布曼女士所主倡。而她曾引用刑法人道学派的标语说“刑罚的本质是教育的；否则即失其所据以存立的基础。”{1}(P.298)她以为教育受刑者的目的在变化受刑者反社会的恶性，使其本能与行为成为衷心服从社会共同状态的一分子。她对于所谓矫正不能的犯人之概念也加以否定，并引证教育家的见解，以为所谓不能矫正只是行刑不得法的证明，人类中应无所谓矫正不能和教育不能者的存在。她的思想一面与刑法人道学派一脉相通，将刑法的本质建立在教育的基础上；同时站在实证的立场，认为刑罚的使命在使犯人再成为社会有用的一分子。
要之，蔡先生将罪刑擅断主义、罪刑差别主义、严格的罪刑报偿主义以及行为与意思并行的二元主义等列为中国旧律中的几个原则。然后再论证第三阶级革命的第一个口号是自由，而自由主义表现于刑法便成为罪刑法定主义；第三阶级革命的第二个口号是平等，平等精神表现于刑法便成了罪刑等价主义。罪刑法定主义是对罪刑擅断主义的否定，而罪刑等价主义是对罪刑差别主义的否定。蔡先生对《大清新刑律》加以深入研究，认为其中的原则对于旧律中的诸原则大都带有否定的性质，可是被否定了的旧原则中，有的用特殊的形式维持着存在，有的用例外的形式形成了一种矛盾的对立。他着力检讨罪刑法定主义，论证罪刑法定主义的历史命运及其在中国法上地位，并认为当时中国刑法中存在着的错综的矛盾的中心枢轴便是罪刑法定主义和罪刑等价主义，以此来揭示三民主义刑法的实质。
四、《中国刑法史》中的思想概略
《中国刑法史》是蔡枢衡先生潜心研究二十年的结晶。它用辩证唯物主义和历史唯物主义的观点纵观中国刑法历史的发展，广采古史传说及考古学中的新资料，通过对婚姻、家庭、亲属、生产资料所有制和阶级、国家的发展历史的叙述与分析，阐述了从神权进到君权的变化，讲清了中国历史上出现过的四种所有制和四个刑罚体系的更迭情况。
蔡先生在其《中国刑法史》中，用十二章的篇幅，总共论述了十个大问题：①从血缘到地缘、从诸夏到中华国和家；②婚姻、姓氏、宗族和亲属；③所有制及社会阶级的产生和变化；④风习、制令和法令，神权、君权和民权；⑤刑法体系的产生和演变；⑥刑法名实的沿革；⑦刑法的起源和发展；⑧几种古老罪名及其处罚的变化；⑨犯罪概念和罪责的变化；⑩犯人身份、犯罪事实和犯人的危险性、未遂和共犯的变化。
在“所有制及社会阶级的产生和变化”一章中，蔡先生提出，中国神农氏时代的土地所有制是原始共产制，第二个所有制是邦人私有制，而第三个所有制是邦君私有制，第四个所有制即是“家长私有制”。他说：“家长私有制是在邦君私有制的废墟上建立起来的。”“在春秋中期孔子出生前，家长私有制就已家成业就了。”他认为，从公元前594年鲁国初税亩，到1928年，都属家长私有制时代。家长私有制的特点，在于土地权利的进一步分化：由邦君私有制时代一分为二，再进一步二分为三。政治上的领土主权、经济上的土地所有权和耕种使用权三者分离，各自独立，分别享有。“邦君私有制变革为家长私有制极为轻而易举。由于社会生活仍以家为单位，一家之内实行共产。唐、宋、明、清一贯禁止当父母在世时，子孙违反父母的意志别籍异财。所有权操在家长手中，因而是家长私有制。”{1}(P.36-37)社会各有经济基础。不同的所有制，形成不同的经济基础和社会阶级关系。所以第三章叙述所有制和社会阶级的起源及发展。统治者是从无到有的。不同的阶级关系，产生不同的统治者。所以第四章叙述，神权、君权和民权，以及风习、制令和法令。
蔡先生用两章的篇幅论述“刑罚体系的产生和演变”的问题。在上篇中，他说，“在三皇五帝时代，惩罚违反风俗习惯行为的方式是扑抶和放逐。”“原始社会扑抶的意义和作用不是惩罚，而是教育。对于死刑和肉刑，扑抶自属轻刑，故称小击。”“原始社会并无死刑和肉刑，只有扑抶。所以原始社会的制裁是教导，而不是惩罚。所谓‘刑罚未施而民化’，‘刑罚不施于人而俗善’。《商君书画策》:‘神农之世，刑政不用而治’。”“可见没有刑罚，正是三皇所以被称为皇的缘故。应该指出，所谓刑罚，不是后世概括各种刑罚的概括词，仅仅是指死刑和肉刑。《商君书画策》:‘黄帝内行刀锯’。可见在邦人私有制出现后，有了死刑和肉刑。”他认为，象膑、劓、宫、墨等肉刑都是苗族所创。“苗族的刑罚制度不仅影响了夏族统治者惩罚邦民的刑罚，并且影响了夏族统治者镇压同类的刑罚。夏族惩治邦人的刑罚制度是从攻击精神到攻击肉体；又从使人丧生发展为伤害身体的。这个发展过程完全是在苗族社会现实的影响下进行和完成的。”“关于束缚已就拘执犯人行动自由的方法，三代在总结前一历史阶段的经验——改械为绳又改绳为墨的基础上，重新恢复了带械制度。”{1}(P.55-72)
在下篇中，他说，“虞舜末年废除了五帝时代的五种死刑、两种肉刑和五种象刑。但并不是单纯的废除，而是为新的制定的刑罚体系所代替。”“承接上一历史阶段的扑抶和放逐，皋陶并未宣布废除。加上刚制定的腓、劓、膑、墨等，便是三皇五帝两个历史阶段刑罚制度的硕果。死刑中心变成肉刑中心，表明了刑罚趋向缓和。”“商代刑制无完整记载流传。”“周承殷制，用墨、劓、宫、刖、杀五种刑罚组成体系。足见刑罚权易主不是改变刑罚体系的原因。”“《尚书吕刑》:‘墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚，其属二百：五刑之属三千。’”“刑罚的目的是什么？周穆王曾经解答过这问题。《尚书吕刑》:‘罚惩非死，人极于病。’《礼记表记》注：‘病，谓罪咎之。’”“处以死刑、肉刑，非为惩罚罪人，而在使人远离犯罪，亦即在于威吓一般人使不致犯罪。这就是周穆王的刑事政策思想内容，实际是重新肯定了夏代‘威用六极’的方针。”{1}(P.73-82)刑罚是统治者镇压犯罪现象的武器，并且适应着所有制的变化而发展。所以第五、六章叙述刑罚的萌芽和发展。
刑法是为正确运用刑罚、预防犯罪服务的法规，也是统治者意志和利益的表现。统治者的意志和利益不仅表现为刑法，同时还表现在政治体制、经济和社会制度、安宁秩序和私人合法利益诸方面。统治者为了维护自己的利益和意志，对于积极违反行为加以禁止；对于消极违反行为则命其依法行事。有人否定这类命令或禁止，便成为犯罪，这种否定的否定亦即命令和禁止的再肯定。刑罚的意义和作用在于通过惩罚犯罪来预防再犯，以维护和巩固表现统治者意志和利益的政治体制、经济和社会制度、安宁秩序以及保护私人合法利益。先有禁止和命令，然后才有犯罪。有了犯罪，然后才有刑罚。有了刑罚，然后才有刑法。刑法是犯罪概念的属性、刑罚体系、罪刑联系以及有关运用刑罚的政策方针的具体表现和反映。所以他最后总结说，不论是无阶级社会全体成员和个别成员间的斗争或者是阶级社会统治阶级和被统治阶级间的斗争，固然都是辩证地进行的，就连法制和刑名的沿革，立法和司法权力的消长，条文和判例地位的或高或低，犯罪概念的变化，刑罚制度的运动，罪责重点的推移以及政治、经济和社会制度的发展，无一不是辩证规律的表现。
可见蔡枢衡所要建立的新的中国法系，即法律意识与立法等，是自己创造的、觉醒的、有体系的，即不是摘拾人家和综述前人的。所以创造的材料是中国国境范围内的，认识对象是中国社会的历史、现状和理想，是中国的判例、风俗、习惯、学说和思想。
(责任编辑庸非)
【注释】作者简介：宇培峰，法学博士，中国政法大学副教授。
【参考文献】{1}蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版。
{2}张晋藩：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社2000年版。
【期刊名称】《政法论坛》【期刊年份】2018年【期号】3
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