司法作为适用法律的国家活动，是与国家和法律相伴而生的。它随着国家的社会制度、历史背景、经济发展和文化传统的变化而演化。随着国家和法律的产生，国家的重要职能便是惩罚犯罪和解决纠纷，由此私力救济逐渐被公力救济所取代，作为国家法律活动的基本方式的司法产生了。在中国古代，尽管从奴隶社会就设有“听讼断狱”的“司寇”官职，但是这种司法与行政是合为一体的，它跟现代司法的概念是不同的。在西方，古希腊哲学家亚里士多德在其《政治学》一书中就提出了“司法权”的问题，后经法国学者布丹、英国思想家洛克等人的分权主张，到18世纪法国的启蒙思想家孟德斯鸠创立了比较完整的立法、司法、行政“三权分立”学说，现代意义上的司法与司法权才得以形成。
（一）司法的概念
关于什么是司法，就笔者所掌握的有关资料来看，至少可从法律运行的内在视角和法律运行之外的视角来理解。
1、法律运行视角下的司法
在这一视角下的司法含义又可分为狭义和广义两类。
狭义说。持此观点者一般认为，司法是指法院裁判纠纷的活动，司法机关专指法院，司法权仅指审判权。比如，有学者认为，“司法”之司是动词，乃“掌管”、“操纵”之意，掌管或操纵法律者，就是对事实和法律进行判断者，即司法者或法官，因此，司法就是裁判。[④]还有学者认为，司法是“就一切具体的事实，宣告适用何法的活动”，司法是“发判决而使用法”，司法是“与制定抽象法规的立法相对而言，通过审判表现出来的国家作用”，所以司法仅限于法院的裁判活动。[⑤]英国《布莱克威尔政治学百科全书》对司法的定义是“法院或者法庭将法律规则适用于具体案件或争议”。[⑥]可见，此意义上的司法与西方国家的源于“三权分立”学说的司法概念是一致的。长期以来，人们往往强调中国的“司法”概念与西方的“司法”概念的不同，其实，中国现代的“司法”概念恰恰就源自西方。虽然“司法”一词中国古已有之，但那时中国所谓的“司法”是指一种官职，与现代的“司法”概念相距甚远。中国直到清朝末年，在西方的影响下，才出现具有现代意义的“司法”概念。[⑦]
虽然在当代法治社会，司法活动分工日益细化，司法职能分由各种司法机关及辅助性法律机构或职业共同体担当，纠纷解决的功能开始从国家司法机关向社会分散，司法逐步从封闭和垄断趋向开放，进而广义的司法概念更为符合当代社会司法功能转移和扩大的时代趋势，[⑧]但是狭义的司法概念仍是现代司法理论的核心，现代司法制度仍是基于狭义的司法概念，主要围绕着审判权的行使、法院的职权及司法独立的保障、法官制度及诉讼程序展开的。因此，狭义的司法概念是研究司法问题的重点所在，法学研究多是在此意义上来探讨司法问题的。
2、法律运行之外的视角下的司法
有学者立基于政治学，从结构功能主义的角度提出“司法是通过向社会拓展正义促生社会秩序及其变迁的张力结构”，“是以裁判方式为核心保障和监督国家法律实施的有关价值、制度、机构、角色构成的一个系统”。[⑨]这一司法定义，有助于我们对司法在政治系统中的结构性地位的认识，从而更为深入地理解和把握司法的宪政意义。还有学者从文化的角度来理解司法，认为司法是一种法律文化现象，其包含三个内容：器物层面的司法，即司法的机构及其物质设施；制度层面的司法，即司法的规范和制度体系；观念层面的司法，即司法的理论基础、指导思想和司法理论。[⑩]此意义上的司法概念无疑拓展了对司法内涵的理解，有助于我们从思想观念的角度更加全面地认识司法。
（二）司法权的概念、性质与特征
有学者认为，对司法权的理解，“仅诉诸于经验性的认识是不够的，还应该从以下两个理论视角做出分析。首先，司法权是从国家权力中分化出来的一种权力形式。”最早的国家权力包含垄断私人之间某些纠纷的处理权，这种处理权包括了确认事实、分清是非、进行惩处的权力。其中，“确认事实”发展成了今天的检察权和侦查权，“分清是非”发展成了审判权，“进行惩处”发展成了执行权。“其次，在逻辑上，司法权乃法律发展的必然结果。民商法的发展使私人之间的经济和人身纠纷需要依法裁判；刑法的发展使政府必须代表国家对危害社会的行为进行制裁，这便需要调查事实，依法审理和进行惩处；宪法的发展使各种政治权力的行使必须符合规范，这便需要进行监督。”由此看来，一国司法权的具体内涵应依该国的法律发展情况而定。[14]
有论者从宪政角度阐述了司法权的特征，认为司法权具有独立性，表现为司法权形态的独立性和司法权运行过程的独立性；消极性，表现为司法权的被动性、司法裁判范围的有限性和庭审的消极性；终极性，表现为司法裁决效力的至上性、终局性；交涉性，表现为司法裁决必须建立在当事人充分举证和辩论的基础上。[18]还有学者从与立法权、行政权相比较的视角提出司法权的特征在于：司法权是保障法律实施的权力；司法权是排除法律实施中的障碍的权力，通过排除法律实施中的障碍的方式实施法律；司法权是与立法权、行政权并行的独立的权力，并受到后者的制约。[19]
由此可见，司法权是裁判权或者判断权的性质认定已经成为越来越多学者的共识。事实上，在具有“三权分立”传统的西方国家，关于司法权是判断权的观点在经典著作中多有论述。德国学者拉德布鲁赫认为，司法的任务是通过判决确定是非曲直，判决为一种“认识”，不容许在是非真假问题上用命令插手干预。[24]法国的托克维尔概括了司法权的三个特征，即对争讼案件的裁判、个案审理、被动办案，[25]从中更透显了司法权的裁判权的性质。
二、司法独立
既然司法权是判断权，那么这就要求它必须排除不利于法官进行准确、公正判断的因素，保持公正与纯洁，不偏不倚地依照法律进行裁判，这是司法独立的根本性的理据。“对法官而言法律规范则是目的本身，而且，在法官那里降临尘世的法律还不能受到异物的侵入：为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。‘只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立’”。[31]
（一）司法独立的历史发展
孟德斯鸠对英国的政治制度进行考察后，提出了自由政制的主张，在其名著《论法的精神》一书中指出：如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了；如果司法权同立法权合二为一，那么法官就将对公民生活和自由实施专断的权力，那么法官就是立法者。如果立法权与行政权相结合，那么法官就拥有压迫者的力量。如果由一个人或由主要人物、贵族或平民组成的同一机构行使这三种权力，则一切都完了。[33]这种三权分立的思想影响巨大，成为许多国家实行司法独立的理论根据，现在司法独立原则已为世界许多国家的宪法所确认。
有学者对英国的司法独立思想和制度的变迁考察后，认为英国司法机关独立的过程，同时也是一个具有垄断国家权力性质的王权不断被削弱直至归于形式，司法机关不断地从行政机关、立法机关争得司法权的过程。正是由于司法独立的根本目的在于保障个人自由，司法独立才构成英国的自由主义学者的法治的基本内容，因而不能把司法独立完全理解为司法机关垄断了司法权，事实上，英国立法机关和行政机关均享有一定的司法权，但司法独立原则并未因此而被破坏。英国的司法独立及法治原则的形成，主要不是学者理论预设的结果，而是法官经验的结晶。[34]
有论者从理论渊源的角度论述司法的独立地位，认为司法的独立地位是由三方面的原因所引起的：一是由司法对社会起作用的方式所引起的；二是由司法在现代宪政秩序的结构性关系中所扮演的角色所引起的；三是由司法的根本价值即保护基本人权所引起的。这三个方面的原因分别体现的是司法程序的要求；现代政治制度的要求；以及司法价值的内在要求。而在根本上，司法独立是现代国家发展起来的中立性和自主性的集中体现。[35]
还有论者从司法独立形成基础的角度，对司法独立的确立进行了分析，认为司法独立的理论基础是个人自由，司法独立的政治基础是权力分立，司法独立的制度基础是法律保障。[36]
（二）司法独立的含义
我国学者对于司法独立的含义有着不同的理解。有人依据《司法独立世界宣言》、《司法独立最低标准》认为，司法独立存在三个层面，一是司法权的独立，即司法机关作为整体对外保持独立性；二是法院的独立，即在法院系统中，上下级别的法院之间不存在行政隶属关系，它们各自保持其独立性；三是法官的独立，即法官作为独立的个体存在，每一个法官在审判自己承办的案件时，不受任何其他人的干涉，甚至不受自己私欲的干涉。[39]有人认为，司法独立是一项宪法原则，指出司法独立有三大基本特征：司法机关地位独立，即机关法定、组织法定、人事独立和经费独立；司法活动独立；司法官员职务独立。其中，司法机关地位独立是司法独立的基础，司法官员职务独立是司法独立的核心，司法活动独立则是司法机关地位独立与司法官员职务独立的必然结果。[40]有人认为，司法独立乃是“自治的法律职业共同体”内在精神与品质上的一种制度表达，司法独立主要追求的是司法独立、自治、自主于“政治”与“行政”，司法权及其行使独立于“政治性”权力与“行政”权力及其运作。[41]还有人认为，司法独立的内容包括管辖独立、审判独立、执行独立和司法行政事务独立。[42]
从总体上看，我国学者在学理上大都认同司法独立的实质是法官独立，但囿于我国当前的现实政治架构，更为务实地理性选择了在目前宪政设计下寻找稳健的解决方案，而把法官独立当作了司法改革的目标之一。
（三）司法独立的功能和意义
有学者认为司法独立具有四大功能：即保障功能，司法独立最基本的意义在于它创造了司法公正的前提，能有力地保障社会公正，司法独立体现了以权力约束权力的保障公民个人自由的精神，其归根结底是要保障人的基本权利；抑制功能，司法独立能够有效地制约其他公共权力，防止腐败现象的发生；优化功能，司法独立制度必然要求法官具有很高的综合素质，司法独立的实行能够促进法官素质的提升，具有优化法官素质的功能，在提高司法效率的过程中，司法独立能优化司法资源配置；程序功能，司法独立从根本上保证了程序的独立性和自治性，进而奠定了程序正义的基础。[46]
综上可见，我国学者主要从法治和宪政、保障人权和个人自由、稳定社会秩序以及司法自身发展等角度，分析和阐述了司法独立的功能与意义。事实上，司法独立不仅是一项司法原则，而且是重要的法治原则；它不仅为许多国家的宪法确定为一项宪法原则，而且已被联合国确认为一项司法的国际标准，司法独立被评价为法治、平等的法律保护、防止歧视和保护少数的基础。
（四）司法独立的保障与制约
我国多数学者认为，保障司法独立，一要建立法官任用制，严格任职条件，区分任职资历、严肃任免程序；二要建立独立的物质保障机制，做到司法预算独立，法官生活优待；三要完善法官责任制，落实错案责任追究制度。[51]
同时，应当看到司法独立也不是绝对的，司法权独立本身就是分权与制约的产物，司法独立受到多种因素的制约。波斯纳曾指出：“如果司法独立仅仅意味着法官听凭自己的喜好决定案件，不受其他官员的压力，那么，这样一个独立的司法机构显然并不以公众利益为重；人民也许只是换了一拨子暴君而已。一旦法官获得了独立，不受显贵的政治干预，法官又该从何处寻求指南呢？他们是只像政客那样行动，不受通常的政治制约，还是多少要受到职业规范的约束？有没有一套可以保证司法决定客观、确定和非个人化的分析方法呢？如果没有，法官是否就只剩下发令治事，其令人难忘就在于审判的那些僧侣式的舞台技艺：高高的审判席、法官袍、法庭誓言以及法律术语和辞章？”[52]事实上，司法活动所遵循着的法治原则、平等原则、司法责任原则以及一系列的法定规则和正当程序，就是对司法独立的作茧自缚式的约束。
有学者通过对美国司法独立争论的历史考察，认为美国宪法建立了司法独立与司法负责的平衡的基本机制，以弹劾和罢免程序作为制约司法独立的基本手段，但由于弹劾程序的启动难度很大，弹劾对专断的法官虽有一定的阻吓作用，但尚不足以维持独立与负责的平衡。于是出现了司法能动主义和为遏制司法能动主义而使司法独立面临严重威胁的局面。[53]有学者从司法独立的现代根据即政治原则到技术原则的转变着手，提出在现代社会中，司法独立已不再是一种政治目的，奉行司法独立原则或者创造司法独立环境的基本目的在于它从技术上创造了法律适用和实施的必要条件，特别是借助这种独立性保证司法审判行为的公正性。可见，司法独立只是维护公正目标的多种手段中的一种，公正性是比司法独立性处于更高层次的价值，这决定了司法独立的相对性。司法独立的相对性在制度上集中体现为陪审制的确立和适用，诉讼的开放成为司法独立相对性的标示和条件，司法的相对独立和审判的相对开放共同提供了对诉讼过程实施社会监督的可能。由此，对司法行为的社会监督就具有某种正当性。[54]
在保障司法相对独立的同时，如何处理好司法独立与社会监督的关系，尤其是与立法机关、政府、政党及舆论媒体的关系问题，不仅是当下中国在现代化进程中的司法改革的热点，而且也是世界上许多国家所无法回避的问题。
注释：
[①]王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年版，第425页。
[②]杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第24~26页。
[③]张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社2003年版，第207页。
[④]孙笑侠：《再论司法权是判断权》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第417页。
[⑤]董番舆著：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第192页。
[⑥]参见[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克威尔政治学百科全书》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第6页。
[⑦]参见陈业宏、唐鸣著：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版，第6页。
[⑧]参见范愉主编：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2004年版，第3页。
[⑨]程竹汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第21、25页。
[⑩]夏锦文：《社会变迁与中国司法变革：从传统走向现代》，载徐显明、刘瀚主编：《法治社会之形成与发展》（下），山东人民出版社2002年版，第707页。
[11]参见范愉主编：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2004年版，第5页。
[12]孙万胜著：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第4页。
[13]韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第343~344页。
[14]程竹汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第26、27页。
[15]参见吴春雷：《司法权研究的历史与现状分析》，载《云南师范大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期，第50~51页。
[16]沈国琴：《论中国传统司法权的构造》，载《中国社会科学院研究生院学报》2004年第1期，第61~66页。
[17]邢晓晖：《中西司法权的比较》，载《甘肃政法学院学报》2004年第6期，第30~34页。
[18]刘瑞华：《司法权的基本特征》，载《现代法学》2003年第6期，第87~93页。
[19]郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第315~316页。
[20]参见陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期，第30~58页。
[21]参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，载《法学》1998年第8期，第34~36页。
[22]徐显明：《何谓司法公正》，载《文史哲》1999年第6期，第94页。
[23]孙万胜著：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第8~9页。
[24][德]拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导轮》，中国大百科全书出版社1997年版，第101页。
[25][法]托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第110页。
[26]参见孙万胜著：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第32~35页。
[27]参见陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期，第53~55页。
[28]谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期，第14~17页。
[29]滕彪：《“司法”的变迁》，载《中外法学》2002年第6期，第735页。
[30]陈卫东：《我国检察权的反思与重构》，载《法学研究》2002年第2期，注19。
[31][德]拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导轮》，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。
[32]参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第446~449页。
[33][法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第156页。
[34]郑永流：《英国“司法独立”思想与制度的变迁》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第196页。
[35]程竹汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第66页。
[36]谭世贵著：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，第28~47页。
[37][美]彼得·G·伦斯特洛姆编，贺卫方等译：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年版，第103~104页。
[38]转引自姚建宗著：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第314~315页。
[39]参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第433~441页。
[40]方立新：《司法独立原则评析》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第138~139页。
[41]姚建宗著：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第313页。
[42]参见谭世贵著：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，第88~104页。
[43]熊秋红：《司法独立原则的含义及其保障规则》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第160页。
[44]龙宗智、李常青：《论司法独立与司法受制》，载《法学》1998年第12期，第34~38页、第53页。
[45]姚莉：《司法公正要素分析》，载《法学研究》2003年第5期，第19页。
[46]谭世贵著：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，第48~69页。
[47]方立新：《司法独立原则评析》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第140页。
[48]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第455~458页。
[49]顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），法律出版社2004年版，第188页。
[50]参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第436~437页、第442~446页。
[51]胡夏冰、冯仁强编著：《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年版，第64~65页。
[52]理查德·A·波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
[53]廖海：《美国司法独立争论的历史考察》，载《法律科学》1999年第1期，第39页。
[54]参见顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），法律出版社2004年版，第188~192页
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