民法主观题核心必备50条一、民法总论1、《民法总则》第7条【诚信原则】民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实、恪守承诺。
2、《民法总则》第143条【有效的民事法律行为】具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗3、《民法总则》第146条【虚假的意思表示】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。
4、《民法总则》第172条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。
二、物权法1、《物权法》第15条【区分原则】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
2、《物权法》第30条【事实建造】因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
3、《物权法》第34条【返还原物请求权】无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。
4、《物权法》第176条【物保与人保并存】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
5、《物权法》第186条【流押条款】抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
三、合同法1、《合同法》第94条【法定解除权】有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。
经济法专业——《民法总论》名词1、民法:是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范。
2、民事活动:是指民事主体实施的、旨在实现其民事利益的、受到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。
3、民法关系:也称民事法律关系,是指由民法确认和调整的、以民事权利和民事义务为核心的社会关系。
是民法调整的民事主体之间的平等性财产关系、人身关系、知识产权关系在法律上的表现。
4、民法关系的客体:也称民事权利的客体,它是民事权利、义务的附载体,是民事权利的客观表现形式,是民事主体为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象或目标。
5、民法的渊源,是指民事法律规范的渊源,即民事法律规范的表现和存在形式。
6、民事法律事实:是指民法规定的,能够在民事主体之间引起民法关系发生、变更、消灭的客观实施状态。
7、民事主体:是指依照民法规定,能够参与一定民事活动,并且享有民事权利和承担民事义务的人的总和。
8、非法人团体:是指虽不具有法人资格,但可以自己的名义从事民事活动的团体。
9、民事权利能力:是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。
10、民事行为能力:是自然人以自己的意志行使民事权利、承担民事义务的资格。
11、有限合伙,是指由至少有一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙形式,属于一种特殊形式的合伙。
12、宣告失踪:是指自然人离开自己的住所或居所下落不明达一定期限,依法宣告其为失踪人的制度。
13、监护制度:监护制度,是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。
14、住所:是一人以久住的意思而经常居住的一定地域。
15、法人:是指包括人的因素和物的因素相结合所形成的客观有机实体的法律化,是以其独立的人格享有权利、承担义务的人。
16、清算:即通过清算达到消亡条件的法人的财产,了结其作为当事人的法律关系,从而使该法人归于消灭的程序。
17、清算终结:是指解散法人的登记机关依完成清算职责的清算人的申请,注销原法人登记并公告的行为。
第一编民法总论1.民法,是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
2.民法的基本原则,是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。
3.自愿原则,法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。
4.公平原则,是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。
5.诚实信用原则,是市场经济活动中形成的,要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
6.民事法律关系,是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。
7.绝对权,指其效力及于权利人之外一切人的权利。
8.相对权,指效力及于特定人的权利。
9.支配权,权利主体可以直接对权利客体予以支配并排除他人干涉的权利。
10.请求权,指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。
11.抗辩权,指对抗请求权和否认他人的权利存在的权利。
12.形成权,指权利人得以自己的意思而使法律关系发生变化的权利。
13.既得权,指其实现条件已经完全具备,权利人即可行使的权利。
14.期待权,指其实现条件尚未完全具备,权利人尚不能行使,需要待一定条件具备时才可以行使的权利。
17.私力救济,指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利,包括自卫行为和自助行为。
18.公力救济,指民事权利受到侵害时由国家机关通过法定程序予以保护。
19.民事权利,指民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者得为某种行为的以实现其利益的可能性。
20.民事义务,义务人在权利限定的范围内应为一定行为或不为一定行为的法律约束。
21.民事责任,民事主体违反民事义务而应承担的法律后果。
22.民事法律事实,由法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更或终止的客观现象。
司考民法辅导之民事法律行为民事法律行为基本要求:了解:民事法律行为的概念和特征,无效民事行为、可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为的概念。
熟悉并能够运用:民事法律行为的分类标准及法律意义,民事法律行为成立的共通要件、特别要件,民事法律行为成立的效力,民事法律行为的生效,意思表示的类型、瑕疵,附条件与附期限的民事法律行为,无效民事行为的类型、效果,民事行为的部分无效,可撤销民事行为的类型、效果,效力未定民事行为的类型、效果。
民事法律行为的概述一、民事法律行为的概念严格称谓是“法律行为”,中国民法称民事法律行为。
公民或法人(民事主体)设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
二、民事法律行为的特征1、应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为;2、应是以意思表示为构成要素的行为;3、应是合法行为。
三、民事法律行为的形式在我国,民事立法确认民事法律行为可采用的形式包括:明示形式和默示形式两大类。
1、明示形式所谓明示形式就是行为人用积极的、直接的、明确的方式表达其内部意思于外部,具体包括用言语进行表达内心意思的口头形式;用文字表达内心意思的书面形式及其他形式,所谓其他形式具体可表现为视听资料形式和须经特定主管机关履行特定手续的特殊书面形式,诸如公证、审核批准、登记等。
口头形式是社会公众在社会生活中广泛适用于民事法律行为的形式。
其优点是快捷、迅速,但是,因其缺乏客观记载,在发生纠纷时难于取证,所以,口头形式大多用于即时清结的小额交易行为,而金额较大的、非即时清结的民事法律行为,则不宜采用口头形式。
法律教//育网整理(2)书面形式书面形式是行为人以文字符号为表达内心意思而成立的民事法律行为。
书面形式的优点是通过文字符号将行为人所实施民事法律行为的内容客观地记载于一定的载体上,成为确定当事人权利和义务的依据,有利于防止民事活动中的异议和便于民事纠纷的处理。
《民法总论》名词解释及简答题【名词解释】1.合同自由原则:所谓合同自由原则,指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。
2.自助行为:自助行为,指为保护自己的权利,而对于他人的自由或财产施以拘束或毁损之行为。
3.诉讼时效期间的中断:指在有法定事由发生时,此前已计算的时效期间全归无效,待中断事由消灭后时效期间重新计算。
4.意思表示:所谓意思表示,指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。
5.民事权利能力:民事权利能力,指据以充当民事主体,享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。
又称法人格,或人格。
6.民事责任能力:民事责任能力,指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格,又称侵权行为能力。
7.真意保留:所谓真意保留,指表意人故意隐匿其真意,而表示与其真意不同之意思的意思表示。
又称单独虚伪表示。
8.法律行为:所谓法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。
9.宣告失踪:是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限(2年),经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
10.民事行为能力:民事行为能力,指民事主体据以参加民事法律关系,以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。
11.无权代理:是指代理人不具有代理权,但以本人的名义与第三人进行民事活动。
12.诉讼时效:所谓诉讼时效,亦即消灭时效。
依诉讼时效,权利不行使的事实状态,在法定期间内持续存在,即应发生该权利人丧失权利的法律效果。
13.宣告死亡:宣告死亡,指依照法定程序,推定失踪人为“已死亡”,使之产生与事实死亡同样的法律后果。
14.权利之竞合:数个权利存在于同一标的,而其行使可生同一结果,成为权利之竞合。
15.诚实信用原则:是民法中的基本原则之一,被称为“帝王条款”,要求民事主体在进行民事行为时,应当本着诚实不欺诈、言而有信、有约必守的原则。
民法总论--简答题民法总论---简答题1.民法的调节对象:平等主体之间的财产关系和人身关系两类社会关系。
财产关系包括:静态财产关系和动态财产关系人身关系包括:人格关系和身份关系。
2.民法的形态:形式民法与实质民法,一般民法与特殊民法,习惯民法和成文民法,近代民法和现代民法,3.民法基本原则的特征:是抽象的民法,是内涵最为丰盛且极具伸缩性的民规矩范,是贯通民法始终并且具有普遍效力的民规矩范。
民法基本原则的功能:是民事立法的指导方针,是民事主体举行民法活动的基本行为准则。
是法官解释民事法律规范的基本依据。
是补充法律漏洞、进展民法学说的基础。
4.民法基本原则包括:当事人意思自治和合同自由原则,平等原则,公正原则,诚实信用原则,禁止权利滥用原则,公序良俗原则。
当事人意思自治与合同自由原则的体现:民事活动的当事人享有自主原则,对违反当事人意思自治原则的行为,法律对受害人赋予补偿,而对相对人不予庇护。
平等原则的体现:自然人的权利能力平等;在详细的民事法律关系中民事主体的地位平等。
5.民事法律关系的三要素说,包括:民事法律关系的主体、内容和客体。
主体包括:自然人、法人、其他组织和国家内容包括:民事权利和民事义务客体包括:物、行为、智力成绩、特定的人格利益和身份利益。
民事法律关系的五要素说,包括:民事法律关系的主体、内容和客体。
民事法律关系的变动包括:民事权利的取得、变更和毁灭。
民事法律事实包括:大事、行为(即民事法律关系变动的缘由)行为分为:合法行为和违法行为,其中合法行为包括民事法律行为、准民事法律行为和事采取为。
6.民事能力包括:民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力。
民事权利能力分为:普通民事权利能力和特殊民事权利自然人的民事行为能力划分为:彻低民事行为能力,限制民事行为能力(十周岁以上未成年人和不能彻低辨认自己行为的精神患者),和无民事行为能力(未满10周岁未成年人)。
7.民事权利的分类:财产权和人身权;安排权、哀求权和变动权;肯定权和相对权;主权利和从权利;专属权和非专属权。
民法总论常识:民事法律行为的成立与生效一、民事法律行为的成立1、法律行为成立的共通要件(1)当事人;(2)标的;(3)意思表示。
2、民事法律行为成立的特别要件指成立某一法律行为,除须具备一般成立要件外,依法还须具备的其它特殊事实要素。
包括:(1)要物法律行为的特别成立要件:交付标的物。
(2)要式法律行为的特别成立要件:做成法定的形式。
3、民事法律行为成立的效力法律行为的成立,表意人必须受意思表示的约束,不得擅自变更和撤回。
法律行为成立的效力就是意思表示的成立效力。
二、民事法律行为的生效1、行为人有相应能力:(1)合同法上无行为能力则导致无效;(2)限制行为能力,导致效力待定(3)无权代理,无权处分也导致效力待定婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵,则行为无效,不存在效力待定2、意思表示真实:意思表示不真实包括:意思表示不自由和狭义的意思表示不真实(1)意思表示不自由包括:(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平)一般导致可变更、可撤消,但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益)(2)狭义的意思表示不真实包括:(单方虚伪表示――戏谑行为;双方虚伪表示――双方恶意串通;隐藏行为――合法形式掩盖非法目的)――导致无效3、内容合法:违法导致无效,所以无效的行为本质上是违法的;(1)这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。
1.平等原则。
民事主体享有独立、平等的法律人格;自愿原则。
实质上指意思自治,民事主体依照自己的意愿从事民事活动,不受其它民事主体的非法干涉;诚实信用原则。
民事主体进行民事活动必须诚实、善意;公序良俗原则。
一切民事活动应当遵循公共秩序及善良风俗;公平原则。
2.民事法律关系:指民事法律规范确立的,以民事权力和民事义务为内容的社会关系。
民事主体:享有民事权力并承担民事义务的自然人、法人或其他组织。
民事内容:民事权力:法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性;民事义务:义务人满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性,义务具有强制力。
民事客体:民事权利和民事义务所指向的对象。
包括物、行为、智力成果、人身利益。
3.宣告失踪:必须有自然人离开住所,下落不明持续满2年的事实;必须由利害关系人向人民法院提出申请;必须由人民法院依照法定程序宣告,公告期3个月。
宣告死亡:自然人下落不明的状态达到法定期间:一般情况满4年;意外事故自发生事故起2年;战争结束之日起满4年。
必须有利害关系人的申请。
必须由人民法院依照法定程序宣告:普通失踪公告期1年;意外事故3个月。
4.代理:代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的民事法律行为,该行为后果由被代理人承担。
5.表见代理构成要件:指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理的效力。
6.诉讼时效:指权利人于一定时期内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权,就丧失该项请求权的法律制度。
区别:设立目的不同:诉讼时效维护现有法律关系;除斥期间维护原有法律关系。
王利明《民法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(民法总论-民事行为)1/44十万种考研考证电子书、题库视频学习平台第九章民事行为9.1复习笔记一﹑概述民事行为,属于表示行为的一种,是指以意思表示为核心要素的表示行为。
“民事行为”这一概念是我国《民法通则》的创造,其他国家和地区的民法上并无此概念,与此相当的是“法律行为”或“民事法律行为”。
在《民法通则》中,民事法律行为仅为民事行为的一种,是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。
民事行为的重要性体现在:(1)民事行为是实现私法自治的工具,是民事主体实现个人自由的重要手段。
(2)民事行为是高度概括、抽象的法律概念,对应着无限丰富的社会生活类型。
(3)民事行为对应着民法意定主义的调控方式,形成了不同于法定主义体系的独特法律调整制度,体现了民法调整方式的独特性。
(4)民事行为是实现特定公共政策的中介。
二﹑民事行为的分类1.单方民事行为、多方民事行为区分标准:民事行为的成立所需意思表示的数量。
(1)单方民事行为,又称一方行为、单独行为,是指根据一项意思表示就可成立的民事行为。
其可以进一步区分为:2/44②无须向特定人进行的单方民事行为,又称严格的单方民事行为。
此类单方民事行为所包含的意思表示一经作出,即可生效。
(2)多方民事行为,指通常需要两项以上意思表示才可成立的民事行为。
其包括双方民事行为、共同行为和决议。
①双方民事行为,指需要两项内容互异但相互对应的意思表示一致才可成立的民事行为。
合同行为是典型的双方民事行为。
②共同行为,又称协定行为,是两个以上当事人并行的意思表示达成一致才可成立的民事行为。
两个以上的合伙人订立合伙合同的行为,即为共同行为。
我国现行民事立法通常将共同行为也归为合同行为。
③决议,是指多个民事主体在表达其意思表示的基础上依据表决原则作出决定。
多个民事主体通常是指法人或其他组织的成员以及法人或其他组织内部设立的机构。
第三章民事法律行为关于授课顺序调整的说明理由1:自然人民事行为能力问题与民事法律行为问题关系密切,连续讲述容易理解。
理由2:法人和非法人组织成立、参与交易活动都需要用到民事法律行为和代理的知识,没有这个基础很多问题较难理解。
理由3:以往民事法律行为的学习中实际上是以自然人为蓝本来理解的。
虽然先学习了法人和非法人组织,对法人和非法人组织参与民事法律行为的特殊之处反倒体会不多。
不如直接先以自然人为蓝本展开法律行为和代理,然后再来看法人在参与民事法律行为时的特殊性来得深入理由4:法律行为问题是民法的中心问题,宜较早讲述。
理由5:在讲完自然人之后,直接讲民事法律行为也有先例可循。
比如日本著名法学家山本敬三就是采取了这种体例。
1.以意思为效力基础的行为的概念使用2.民事法律行为概述3.民事法律行为制度的构造民事法律行为制度的构造成立当事人意思表示特别成立要件意思表示的解释有效性有效要件及效果效果有效可撤销效力发生效力未定附条件附期限内容无效行为能力意思表示第一节民事法律行为概述一、民事法律行为,是指以意思表示为其必须具备的要素,原则上与意思表示的内容相同的效果将得到认可的行为。
二、民事法律行为与准民事法律行为(或准法律行为)(一)准民事法律行为1.含义:准民事法律行为是表意行为(或称表示行为)的一种,其效力非基于当事人的意思,而是基于法律的规定。
2.类型(1)意思通知:由通知意思而发生法律规定的效果的行为。
如催告(2)观念通知:通过认识事实并通知该事实而发生法律所规定的效果的行为。
(3)情感表示:通过表示特定的情感而发生法律规定的效力的行为。
如宽宥。
(二)民事法律行为和准民事法律行为的异同1.共同点:无论哪种行为,都存在当事人的意思和认识这种精神作用,并且向外部表示了出来。
2.不同点:两者的差异在于效果的决定因素。
三,民事法律行为和情谊行为《民法通则》“民事法律行为”(发生当事人所预想的效果的行为)“民事行为”(无效可撤销以及可变更的表意行为)其他观点“民事行为”(与传统民法中的“法律行为”同义)等“法律行为”(包括发生当事人所预想的效果的行为以及无效、可撤销和效力待定的行为)传统民法以意思为效力基础的行为的概念使用A:答应别人做某事或不做某事的行为B:民事法律行为:赋予当事人的意思以法律拘束力,塑造法律关系,创设权利义务。
体会:法律只是社会规范●问题:两者的界限应该设在哪里?法律的触角应当伸多长?●例子:●1、甲为一“福彩”彩迷。
一次因回老家探亲,无法亲自购买。
于是请朋友乙帮忙购买某特定号码的彩票。
乙在购买时选错号。
开奖后,甲发现其选定的号码这期本可中500万元大奖。
于是,将乙告到法院。
他的要求能不能得到支持?2、甲盛情邀请乙共进晚餐,乙愉快地答应。
二人之间是否成立合同?●判断标准:●主观标准——看当事人的意思。
●客观标准——应当考虑双方当事人的利益状态,依据诚实信用原则及交易习惯来判断是否存在法律关系2.分类的意义(1)成立:对意思表示的要求不同。
(2)效力:单方和双方行为中,如果一个意思表示被撤销或者无效,整个行为将归于无效。
多方行为中,即使一个意思表示被撤销或者无效也不一定会使整个行为无效。
◆(二)财产行为和身份行为◆财产行为又分为处分行为和负担行为◆处分行为:直接使某种既有的权利变更或者消灭的民事法律行为。
(针对既有)◆负担行为:以发生债权债务为内容的民事法律行为。
(面向将来)第二节民事法律行为的成立多方行为同一内容四、民事法律行为的分类单方行为意思表示有相对人无相对人双方行为内容一致一、成立要件(一)当事人(三)意思表示(四)特别成立要件二、意思表示的意义及构成。
“它山之石,可以攻玉。
”(二)意思表示的构造分析◆民法传统上,是从表意人心理过程的角度进行意思表示的构造分析的。
◆从这种角度来看,意思表示可以区分为两个构成部分:内心意思和此项内心意思的外部表示。
◆1.客观构成部分,也就是外部的表示行为,指在客观上可以认为其在表示某种法律效果意思。
◆2.主观构成部分,当事人的内心意思,又可以分为:行为意思、表示意识和效果意思。
◆分析意思表示主观构成部分所针对的法律问题:◆在通常情形,表意人客观所表示者,与主观上的期望固属一致,但意思与表示不一致者,亦常有之。
因此产生一个问题:表意人方面应具备何种主观要件,始可将外部表示认系“意思表示”而赋予一定的法律效果。
传统学说为便于处理内心意思与外部表示不一致的各种情况,将意思表示的主观构成分为以上三种。
◆(参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第336页。
)行为意思,即表意人自觉地从事某项行为,例如举手招呼出租车。
◆表示意识,行为人认识其行为具有某种民事法律行为上的意义。
如果不知身处拍卖场中举手招呼朋友而被认为参与拍卖的情况下,行为人不知道其受胁迫而从事意思表示的情况下,行为人具有行为意思。
viscompulsiva受物理上强制的情况下进行意思表示时,行为人不具有行为意思。
visabsoluta行为在法律上的意义,因此不具有表示意识。
◆效果意思,行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。
例子:甲写信给乙,欲以50万元购买A屋。
甲知道其表示具有某种民事法律行为上的意义,是有表示意识,而其欲以50万元购买A屋,则为效果意思。
如果甲误写为以60万元购买B屋,虽然仍有表示意识,但其所表示的与“效果意思”则属于不一致。
动机,是促成效果意思形成的内心意思。
比如,甲赠给乙一万元,可能是因为感恩、同情、投机、自我宣传等等。
这些不同的考虑就是动机。
法律原则上不规制人从事民事法律行为的动机。
◆三、意思表示的分类◆(一)有相对人的意思表示和无相对人的意思表示1.区分标准:是否应当向相对人表示2.含义:有相对人的意思表示是指表意人应当向相对人为意思表示。
无相对人的意思表示,指无需向相对人所为的意思表示。
◆(二)对话的意思表示与非对话的意思表示有相对人的意思表示相对人可以同步受领意思表示的,为对话的意思表示;相对人不可以同步受领意思表示的,为非对话的意思表示。
◆(三)明示的意思表示和默示的意思表示明示的意思表示,是指行为人以语言、文字或者其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。
默示的意思表示,是从行为人的某种作为或者不作为中推断出来的意思表示。
◆四、意思表示的基本原理(一)意思主义与表示主义问题:内心效果意思与外在表示行为不一致的时候如何取舍权衡。
这种不一致从司法的角度而言,则是在没有与表示相对应的意思时应该如何取舍权衡。
(三)几个概念的区分效果意思表示意识行为人意图以意思表示发生一定的法律效果的行为人认识到其行为具有法律意义,但不要效果意思动机(二)两种主义背后的原理1.意思主义背后的基本原理:(1)意思原理,即人只有根据自己的意思取得权利,负担义务;如果没有意思,就不会有权利的丧失和义务的负担。
(2)自己决定原理,即是否进行意思表示,做什么样内容的意思表示,由自己的意思决定。
2.表示主义背后的基本原理(1)信赖原理和交易安全信赖原理,必须保护相对人的信赖,如果这样的信赖被破坏,相对人将会蒙受意想不到的不利益。
交易安全,为了使得交易活动迅速、顺利地进行,人们认为当表示被做出后,只需要按照交易社会的规则来理解该表示就可以了。
(2)归责原理如果行为人自己,做出了有关的意思表示,让其承担相应的后果就是不得已的。
因为对选择什么样的方式来表达意思,行为人应当尽到合理的注意义务。
●五、意思表示的成立要件意思表示的成立要件所要解决的实践问题是意思表示是否存在的问题,具体来说是:如果缺少了表示行为、行为意思、表示意识和效果意思,意思表示是否存在。
◆(一)是否需要表示行为如果不存在表示行为,那么根本就不能认为意思表示存在。
换句话说,表示行为构成意思表示的成立要件。
◆(二)欠缺行为意思时,意思表示不成立◆(三)是否需要效果意思。
我国通说和法律规定认为,内心效果意思与外在的表示不一致的情况下,可以根据意思表示错误的规则撤销意思表示;而可以撤销的一个当然的前提是意思表示成立。
因此意思表示的成立并不以效果意思的存在为要件。
◆(四)是否需要表示意识例子:在某社会团体法人年会上,主席宣布前任总监80大寿,请社员签名致贺。
1.学说争议:(1)传统见解:行为人欠缺表示意识,不知其行为具有法律上意义的,即不应使其因此受法律行为上的拘束。
故欠缺表示意识时,意思表示不成立。
(2)现代的多数说:当事人因其外部行为而有所表示,相对人仅能就其客观上的表示行为予以信赖,表意人于为此表示时,是否存在表示意识,难以查知,相对人对其表示行为的信赖应当予以保护。
因此,即使没有表示意识,意思表示仍然存在。
2.传统学说背后的原理:自己决定,如果自己都没有意识到自己在做意思表示,那么就不能说自己决定了什么。
这种情况下,如果也要课以与表示相对应的义务的话,就与自己决定的原理相悖了。
归责原理,在没有表示意识的情况下,由于不能责难表意人,所以不能认定意思表示成立。
●司考真题●教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。
对乙的行为应当如何认定?●A乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示●B乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销●C甲的行为构成要约,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认●D乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同六、意思表示的生效时点(一)对话的意思表示,到达相对人时生效。
(二)非对话人的意思表示:1.非对话人间的意思表示经过了表白-发信-到达-了解这样一个过程。
(1)可以想到的可能性——发信主义和到达主义在这四个环节中:以表白的时刻作为发生效力的时期,可能助长表意人发出意思表示的懈怠,相对人也无从知晓。
客观要件表示行为:必备要件,如果没有表示行为,意思表示不成立。