但有学者告诉我们:对于何为物权即物权的概念是什么的问题,“自中世纪后期注释学派正式涉猎这一问题以来的数百年间,这一问题一直就是民法学者争论不休、见仁见智的问题。即使现今,学者就此问题的论争也依然未有止息,相反仍有继续下去之趋势。”[1]而台湾学者谢在全先生在其著作中详尽列举的关于物权的二十几种不同定义(仅限于台湾及某些日本学者所提出者),[2]似乎也在昭示着这一问题的严峻。
对于物权的定义,创设完整的物权立法体系的《德国民法典》并未作出解释性的规定,而该法典之后其他国家制订的民法典(包括《瑞士民法典》、《日本民法典》等),均未就物权的定义在法典中予以明示。唯一对物权作出定义式规定的法典是1811年生效的《奥地利民法典》。该法典第307条规定:“物权是属于个人的财产上的权利,可以对抗任何人。”第308条规定:“物之物权,包括占有、所有、担保、地役与继承权利。”[3]但此法典所确定之“物权”,却显然与德国民法及受其影响的其他大陆法国家民法中的物权含义不同。
(三)强调对物的直接支配与排他性的定义:“物权者,直接支配其物,而具有排他性之权利”(台湾张龙文):“物权者,直接管领有体物而具有排他性之财产权”(台湾吴明轩):“物权者,系直接管领特定物,而以具有排他性为原则之财产权”(台湾倪江表):“物权者,以直接管领有体物而具有排他性为原则之财产权”(台湾曹杰);(四)强调对物的直接支配、享受利益与派他性的定义:“物权,乃直接支配其标的物,而享受其利益之具有排他性的权利”(台湾郑玉波):“物权者,直接支配一定之物,而享受利益之排他权利”(台湾史尚宽):“物权,乃对一定之物,为直接支配而受其利益之排他的权利”(日本我妻荣):“物权,乃直接支配一定之物并享受其利益的排他的权利”(日本进一):“物权,谓以直接支配特定物、排他地享受其利益为内容的权利”(台湾林良平)。[5]
仔细分析上述四类物权的“不同”定义,可以轻易地发现,众多学者就物权定义所作之不同表述,其实差异完全在其表述内容的“量”而非在其“质”:第一类定义的内容为“支配”;第二类定义的内容为“支配”与“享受利益”;第三类定义的内容为“支配”与“排他”;第四类定义的内容为“支配”、“享受利益”与“排他”。亦即四类定义如拼图一般,在不动“支配”的条件下,将“享受利益”和“排他”或替换、或并合,从而构成大小不同之形状。
物权的“质”的规定性是什么?物权为对物的支配权,故“支配性”是其本质特征。所以,上述四类物权的“不同”定义之共同处,当然是无一例外地把“对物的支配”作为物权最基本的特性予以确定。因此,就物权定义所发生的争议,实际上针对的是应否将“享受利益”及“排他性”在定义中予以明确表述的问题。[page]
我认为,与“享受物之利益”不同,物权定义中的“排他性”表述,并非对物权之直接支配性“当然具有的性质”之单纯重复,或者说,物权的“直接支配性”与“排他性”,实质上是从两种不同的角度对物权进行观察的结果,其反映的并非“直接支配性”与“排他性”的相互关系(是否存在种属关系),而是反映了物权法理论发展史上有关物权关系性质的一场重要论争。[page]
二、物权的本质:人与物的关系或人与人的关系?
德国人在创设物权体系之时,必然要回答“物权是什么”的问题。而从不同的角度出发,或者基于对权利之性质的不同观点,或者基于不同历史时期对于权利所表现的社会关系的不同认识,其答案当然会出现重大差异。
对于物权的认识,最先出现的是所谓“对物关系说”。此说为中世纪注释法学派所提出,后为德国学者邓伯格(Dernburg)所倡导并予完善。依照此说,债权被认为是人与人的关系,而物权则是人与物的关系。按照这一思想,物权被定义为“人们直接就物享受其利益的财产权”,亦即人对物的直接支配权。
后来(本世纪初),由德国学者萨维尼(Savigny)与温特夏德(Windscheid)为首提出所谓“对人关系说”。他们首先主张,法律所明定的各种权利,无论其性质如何,所涉及的均为人与人之间的关系。然后进一步得出物权与债权均属人与人的关系之结论。萨维尼指出:一切法律关系均为人与人之关系,故物权也为人与人之关系;温特夏德则称:权利,系存于人与人之间,而非存于人与物之间。总之,依照这种理论,既然一切权利均为人与人的关系,则物权、债权当然均为人与人的关系。二者不同之处仅在于债权作为对人权,仅得对抗特定的人,而物权作为对世权,得对抗一般人。据此,物权的定义即应是:物权为具有禁止任何人侵害的消极作用的财产权。[12]
上述关于物权本质的“对物关系说”与“对人关系说”一直被作为相互对立的学说加以概要的介绍,继而引发诸多评说。
于是后来的学者中便有倡导“折衷说”者,认为物权实际包括对物及对人之两方面关系:物权人对物的支配不仅为事实问题,同时也包含有法律关系。但仅有此对物之关系,尚难确保权利之安全,故需使他人对物负担一种不作为的消极义务,二者相辅相成,方可确保物权之效用。[13]对此,有学者称:“盖物权之成立,具有两种要素,一为权利人对于物上具有之支配力(学者谓之积极要素),一为权利人对于社会对抗一切之权能(学者谓之消极要素),甲乙两派因之观点不同,甲说遂偏重于物权之积极要素,乙说则反是,然在余辈观之,两者同为物权之内容,固毋庸取舍于其间。”[14]亦即物权乃对物得直接支配,且得对抗一般人之财产权。[15]
据称,前述“折衷说”为如今大抵采取之通说。[16]
我认为,上述各种学说无疑从各个侧面揭示了物权本质在某个方面的表现,可以使我们更为清晰地观察和理解物权的特性。但此讨论的某些结论却反而有可能模糊了我们对物权的理解,其原因有可能在于研究和讨论的方法存在某些问题:
(一)对物权定义是否存在“位阶”?
物权债权
A位阶:是对物直接支配的权利是对特定人请求为给付的权利
(支配权之种、对物权之一种)(请求权之一种、对人权之一种[21])
………………………………………………………………………………………………
B位阶:表现物权人与一切人之间的关系(除表现特定人之间的关系外)也表现
债权人与一切人之间的关系
(物权的绝对性)(债权由其不可侵害性表现的绝对性)
事实就是,依据所谓“对人关系说”而对物权所下的定义“物权为具有禁止任何人侵害的消极作用的财产权”,根本未能具体说明物权究竟“是什么”。这就表明,“对人关系说”至少不能作为定义物权或揭示物权本质的唯一依据。
非常奇怪的是,根本否认“物权是一种人与物的关系”的人,一再强调“物权是人对人的权利而非人对物的权利”的学者,却同时又无一例外地、自相矛盾地承认“物权是对物的直接支配权利”。[22]
(二)真的存在理论对立吗?
问题在于,“对物关系说”与“对人关系说”真的是对立的两种学说吗?
民法之博大精深,似乎常常表现为不同的学者对同一事物存在数种乃至数十种不同的“主义”或者“说”(如关于权利的本质、关于法人的本质等等),而人们对于这些被认为相互对立的学说所进行的经久不衰的研究(或赞成,或反对,或折衷,或干脆再行提出新的“主义”)成为民法理论研究最富有科学气息的内容之一。但如果一种“说法”和另一种“说法”之间并无本质差异而仅存有字句表达上或内容简繁的差别,则大可不必将之供奉为“主义”或者“说”;与此同时,如果一种学说与另一种学说并非就同一事物于同一角度发表其立场两相对立的看法,而系于不同角度(或不同层面)所发表之看法,尽管结论不同乃至于对立,也不应将之列为不同之“主义”或者“说”,否则,作为学说争论起点和基础的命题本身就属于“假命题”,由此进行的煞有介事的论争就属于“伪科学”。
(三)“折衷说”永远最科学?
一般而言,就同一事物本质的揭示,如果存在两种真正完全对立而均有偏激的观点,则“折衷”一下未必不科学。但是,如果两种以上的观点相互间根本不存在任何真正的冲突,则人为地制造其“对立”的假象,然后高屋建瓴地加以“调和”,作出貌似公正的、自称为绝对正确和全面的“折衷”,未免有弄虚作假之嫌。问题在于,在法学理论研究中,常见人们就一个问题列出数种“主义”(或者是洋人的,或者是国人的,或者是“中外合资”的),然后逐一批判,最后郑重宣布:以上各说均有一定道理,但均有一定缺陷,均不能充分揭示问题的本质,因此,我认为,对各种“主义”,应去其糟粕,取其精华,予以柔合,即可达到完美无缺,云云。倘不幸已有前人抢先“折衷”,则赞美“折衷说”当为最无风险之选择。为此,常见攻击前人之“主义”的事,但攻击“折衷说”的,实在罕见:盖“折衷”者,折各种主义之精华于一己之身也,故有无敌于天下之神功。但“主义”与“主义”之间本身是否相克,却很少有人深究。[24]
问题在于,关于物权本质的“对物关系说”与“对人关系说”有可能根本不在同一个“平台”,如同“在”楼上的人绝对不能和“在”楼下的人打架一样,二者并不存在真正的冲突。为此,所谓“折衷”,就有可能不是真正的“折衷”,而是一种机械的“并合”。[page]
三、物权定义的选择
论争“物权究竟是人与物的关系还是人与人的关系”的目的,是为了通过分析物权的本质特征,以便为之下科学的定义。但有的人在批评“对物关系说”之后再为物权定义时,却完全忘记了这一点。例如,有学者明确主张“物权是人对人的权利而非人对物的权利”,但其物权定义却仍然是“物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利”,[25]其并不认为物权应当是“对人……的权利”。而有主张“折衷说”的学者对物权所下定义却仍然是物权“指物权人对物享有的直接支配并排他的权利,”虽然该学者紧接着加上“它是特定社会人与人之间对物的占有关系在法律上的表现”,[26]但后者实为物权定义之外的说明,并非定义本身,其同样并不认为物权应当是“对人……的权利”。
其实,所谓“折衷说”,反映到物权的定义上来,应当表现为物权的所谓“排他性”问题。
对于物权的排他性,学者间存有两种不同的理解:
另一种理解是,物权的排他性包含两层含义:一为同一物上不许有内容不相容的物权并存;二为物权人有权排除他人对于其行使物上权利的侵害、干涉及妨碍。[33]
依我所见,对物权的“排他性”不应作字面理解。此处的“排他”,应当理解为“排斥”之意,即某人支配某物,即排除他人支配之可能性。而物权对“任何人”的对抗,表现为物权效力的绝对性。至于“对物关系说”与“对人关系说”,前者反映物之归属关系,后者反映物权人与义务人的关系,均可成立,无须折衷。而物权的定义仅须揭示物权作为权利之最为基本的特性(直接支配性)即可,其所具有的对世效力即绝对性,实质为一切支配权所具备(人身权、知识产权等),并非为物权所独有,故不必在物权定义中明示(否则,人身权须定义为“以人身利益为标的并对抗一切人的权利”;知识产权须定义为“对智力成果享有的并对抗一切人的权利”,何其烦琐)。
为此,物权的定义确定为“对物的直接支配权”即可。[37]
「注释」
[1]引自陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社,1998年4月版,第1页。
[2]参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第13-14页之脚注。
[3]转引自王利明:《民法物权论》,中国政法大学出版社1998年4月版,第4页之脚注。
[4]陈华彬:《物权法原理》,第1页。
[5]梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年6月版,第17-18页。
[7]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年1月版,第1页。
[8]于保不二雄:《日本民法债权总论》,台湾五南图书出版公司1998年版,第3页。
[9]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第14页。
[10]北川善太郎:《民法总则》,第34页。转引自梁慧星:《中国物权法研究》,第19页。
[11]参见梁慧星:《中国物权法研究》,第19页。
[12]陈华彬:《物权法原理》,第2-3页。
[13]见陈华彬:《物权法原理》,第3页。
[14]刘志扬:《民法物权》上卷第2章第1节,1948年版。转引自王利明:《物权法论》,第6页。
[15]谢在全:《民法物权论》,第1页。
[16]谢在全:《民法物权论》,第1页。
[17]《马克思恩格斯选集》第2卷,第123页。转引自王利明:《物权法论》,第5页。
[18]李开国:《民法基本问题研究》,法律出版社1997年8月版,第270页。
[19]梁慧星:《中国物权法研究》,第19-20页;陈华彬:《物权法原理》,第3页。
[20]王利明:《物权法论》,第6页。
[21]据学者介绍,德国民法学著述在论及物权时,常常同时使用“dinglichesRecht”(对物权)一词。一般认为,对物权指的是特定的人对广义的“物”(即包括有体物、无体物及其他具有财产意义的物)的直接支配之权。因此,对物权的概念是一个比物权的概念更高一级的概念,物权只是对物权的一种类型,在财产法的其他领域,如知识产权法领域,也存在着对物权。所以在德国民法学的解释上,一般只把物权视为对物权的一种类型。而与“对物权”相对应的,在民法学理论上是“对人权”或者“相对权”,其系权利主体相对于特定的人所享有的权利。对物权具有排斥他人干涉的绝对权性质,而对人权是请求他人协助履行的相对权。对人权也不仅仅表现为债权,在亲属法和继承法中也存在着对人权或者相对权,比如德国民法亲属法中父母对未成年子女的养育权(elterlicheSorge)。由此可见,德国民法中,对物权与对人权的划分并不仅仅局限于财产权,此种划分实际上针对的是整个私权。学者认为,把私权划分为对物权与对人权是民法学的重要理论之一,其对于了解私法权利的本质属性具有重要意义。(孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年7月版,第22页)
[22]如有学者一边称“物权是人对人的权利而不是人对物的权利”,一边又将物权定义为“是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利”。(见李开国:《民法基本问题研究》,第269-270页)
[23]孙宪忠:《德国当代物权法》,第20页。
[25]李开国:《民法基本问题研究》,第269页。
[26]王利明:《物权法论》,第6页。应说明的是,该学者在同一著作中将物权的排他性理解为“指同一物上不得同时成立两个内容不相同的物权”,(参见前引书,第9页)故其物权定义中,物权人对物享有的直接支配并“排他”的权利,非为物权人对任何人享有的权利。
[27]我妻荣:《日本物权法》,第9页:“。
[28]郑玉波:《民法物权》,第14页。转引自王利明:《物权法论》,第9页。
[29]谢在全:《民法物权论》,第25页。
[30]舟桥谆一编辑:《注释民法》(6),有斐阁1967年版,第6页;于保不二雄:《物权法》,有斐阁1956年版,第9页。转引自梁慧星:《中国物权法研究》,第8页。
[31]谢在全:《民法物权论》,第27页。
[32]见陈华彬:《物权法原理》,第8页。在该著作中,物权的性质列为以下几种:直接支配性、独占性或排他性、对世性及不可侵害性、追及性、公示性以及独立处分性。
[33]钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年1月版,第12页;李开国:《民法基本问题研究》,第272页;陈华彬:《物权法原理》,第8页。
[34]王利明:《物权法论》,第6页,第9-10页。
[35]陈华彬:《物权法原理》,第3页。
[36]李开国:《民法基本问题研究》,第269-270页。
但‘物权是绝对权,债权是相对权’的区分是否建立于同一基点呢?显然,言及‘物权是绝对权’,是基于物权的消极效力(防御型约束力),而言及‘债权是相对权’,却是基于债权的积极效力(进攻型效力),亦即在选择对应点时似乎发生了错位,把债权人手中的矛(积极效力)去对应了物权人手中的盾(消极效力)。而债权人手中也是有盾的(债权的不可侵犯性)。在权利行使的内部环境,物权与债权有内容的不同,物权人权利行使针对的是物(支配行为),不对人产生积极的约束力;债权人权利行使针对的是人(请求行为),对特定人产生积极的约束力。为此,说物权是支配权,债权是请求权;物权表现特定的物于特定的人之归属关系(人与物的关系或者联系,并非指法律关系),债权表现特定人与特定人之间的财产流转关系(亦非法律关系),是可以成立的。而在权利行使的外部环境,物权与债权的效力之实质是相同的:保护其正常存在的内部环境不容破坏。至于构成侵权条件的不同(基于交易的竞争性,第三人侵害债权的构成条件极为苛刻),不能说明权利消极效力(对世性、绝对性)的有无。
为此,我才提出物权定义的“位阶”问题。
我觉得,提出这个问题完全不会动摇‘支配权’与‘请求权’的划分,但肯定会动摇‘绝对权’与‘相对权’的划分。而更为严重的,是会从根本上破坏德国人创设的法律关系的基本理论:当物权(还有其他所谓绝对权)所描绘的‘权利人与任何人之间的关系’与债权(还有其他请求权)所描绘的‘权利人与特定人之间的关系’被证明根本不是建立在同一个平台之上时,恐怕有一部分天下就会大乱。因此,我对自己想法的正确性,实实在在毫无把握。
有两种可能:一种是我学识浅薄,而德国人的理论本身无懈可击;另一种是既有某些理论本身就没有严格遵循逻辑规则,而是在追求形式完备或者方便适用的目的之下,进行了人为的超逻辑构建。如果这样,研究一下,倒有可能澄清些无谓的争端。当然,最大的可能是我并没有很好地掌握和理解德国人的思维方法,才致使我在一些“公理”之中发现了一些虚假的‘瑕疵’(诚然,也有一些外国学者对物权关系是物权人与任何人的关系以及任何人的消极义务是物权关系的内容发表过不同看法)。……“
“……我关于物权的一些思考,其实是另外一些思考的延续,并无特定的目的,也肯定谈不上成熟。不过是大体有了某个结论,就抛出来。因此,现在还远远谈不上否定什么。我只是想说:请大家看看,德国的理论并非无懈可击。我们的民法学界有些沉闷,不活跃,大胆的言论较少。冲它一下,也许可以启迪些思维,活跃点气氛。仅此而已。
一、不妨直接挑战‘有权利即有义务’的命题:有些权利已经大体证明并无义务存在(如形成权)。所以,以债权为请求权的同一位阶,物权作为支配权,可以说没有义务和义务人。物权(绝对权)的义务,是宏观观察的结果,在此位阶或者角度,‘有权利即有义务’方可成立。所以,‘法律关系’究竟是在什么角度进行的观察?有义务,才有法律关系。因此,在债权自身的内部环境,存在债务,存在人与人的关系,存在‘这种’法律关系,而在物权自身内部,没有义务和义务人,不存在人与人的关系,所以,不存在‘这种’物权法律关系。只有在物权的外部,才存在所谓消极义务,存在物权法律关系。所以,法律关系的理论是建立在错位之上:以物权的外部‘关系’去对照债权的内部‘关系’。而两种关系的性质是不同的(产生于权利的积极效力或者消极效力)。所以,物权、债权的划分没有问题,但物权关系与债权关系的对应却是错位的。这是想证明,德国的法律关系一般理论并没有遵循逻辑规则。也许可以进一步证明:法律关系的基本理论除了达到理论和立法形式的完善之外,并无实际作用。
二、由于物权债权划分本身无误,而且有助于了解权利的不同性质和规定不同准则。所以,财产权的概念(上位概念)不能取代这一划分。物权债权制度不会动摇。而德国民法总则如果要发生动摇的话,应当发生于法律行为制度(没有物权行为,法律行为成为空壳)。
三、物权的排他性如果指‘一物无二主’,则债权根本没有排他性问题(所谓‘数个债权可设定于一物’,实际是假命题:债权只能‘针对’物,却不能‘设定’于物)。物权解决人与物的关系,债权解决人对人的请求,这应当才是物权(就特定的物)优先于债权的原因。如果物权排他性指(在外部关系上)抵御他人侵犯,则债权于此并无本质区别。至于物权与债权排他性的强弱之分,主要可能在债权(合同)反映的交易的自由竞争性,所以,一物二卖,知情的第二买受人当然侵犯债权,但自由竞争却使其侵权具有合理性。问题是不要错位;当说债务人侵犯债权时,指的是债权的内部关系(物权的内部关系是人与物的关系,而物不可能被权利人侵权),而当说一切人侵犯物权时,指的却是物权的外部关系,从而产生物权的绝对性与债权的相对性的错位,产生物权排他性(应是对抗性)当然强于债权的印象。