作者：兰台律师事务所商事合规团队主笔：朱键龙
国有企业的认定与分类
日常生活中，我们常会听到以下对话：
——“你在什么单位上班啊？”
——“国企。”
在这一问一答之中，充满着中国特色。首先，“单位”这个词具有较强的行政色彩，主要包括机关、事业单位、国有企业等常被人称为“金饭碗”“铁饭碗”的机构。其次，国有企业在大多数人眼里就代表着“有保障”，在私营企业出现之前，国有企业解决了我国大多数职工的就业问题。
那么，到底什么样的企业才真正是国有企业呢？
本文从国家有关部门出具的意见及现行法律规范出发，并结合实践经验，对国有企业的认定及分类进行具体介绍。
（一）国资委意见
截至目前，国资委并未就国有公司、企业的定义进行统一的具体规定。但近年来国资委发布的一系列规范性文件，体现了其对“国有企业”界定的基本态度，即国资委主要以其对所出资企业的全资控股、绝对控股或连续多层级的绝对控股，作为认定所出资企业“国有”身份的基本标准。此外，国资委官网上对国有企业经济运行情况统计的范围亦限于“全国国有及国有控股企业[1]”。
（二）财政部意见
根据《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号），财政部认为：财政部门主要是通过财务政策来规范企业的财务行为，一般不划分企业的所有制性质，比如，财政部制定的《企业财务通则》（财政部令第41号）是面向所有企业的，企业财务制度也是按行业而不是按所有制制定的，即使涉及企业分类也仅是一些财政数据的采集和统计工作。因此，财政工作涉及的企业分类不宜作为《刑法》“国有公司、企业”的具体解释依据。
（三）国家统计局意见
根据《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函［2003］44号），国家统计局认为：国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：纯国有企业、国有控股企业、国有参股企业。狭义的国有企业仅指纯国有企业。
纯国有企业包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。
国有控股企业包括国有绝对控股企业和国有相对控股企业两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。
国有参股企业是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。
二、现行法律规范中关于“国有企业”的规定
（一）《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号，以下简称《解释》，2005年8月11日实施）
根据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》：
“为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”
最高人民法院并未给出国有企业、国有公司的定义，但是从《解释》本身我们不难看出，国有控股、参股公司是否被认定为国有公司，应是存在不同的认定情形，不然也不会出台《解释》予以特别释明。
（二）《中华人民共和国合伙企业法》（2006年修订，以下简称《合伙企业法》）
《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。这里即采用了国有企业的表述。
全国人大常委会法工委出台的《中华人民共和国合伙企业法释义》第三条认为：“国有企业的概念则较宽泛，可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司”。但是在实践中存在国有全资公司、国有控股公司担任普通合伙人的合伙企业成功进行设立登记并且在基金业协会完成备案的案例。比如，北京市政府投资引导基金管理有限公司与北京国有资本经营管理中心出资设立的北京市政府投资引导基金（有限合伙），于2016年1月20日在北京市工商行政管理局完成登记。北京市政府投资引导基金管理有限公司担任该有限合伙的执行事务合伙人（普通合伙人），该有限合伙基金已于2016年11月22日在中国证券投资基金业协会完成备案手续。北京市政府投资引导基金管理有限公司即为北京市人民政府国有资产监督管理委员会100%间接持股的国有全资公司。
据此，《合伙企业法》中“国有企业”的范围在实践中被进一步缩小为狭义的国有独资企业。
（三）《国务院国有资产监督管理委员会关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（以下简称“80号文”，2008年3月4日实施）
根据80号文的规定，持有上市公司股份的下列企业或单位属于国有股东：
（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；
（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业；
（3）第（2）项中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业；
（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。
根据80号文的规定，国有股权单独或合计低于50%的企业，不属于“国有企业”范畴。
（四）《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》，2009年5月1日实施）
《企业国有资产法》使用的表述是“国家所出资企业”而非“国有企业”。根据《企业国有资产法》，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。可见，《企业国有资产法》并未明确采用国有企业的表述，但将国有资本参股公司归到了国家出资企业的范畴。故此，可以这么理解，国家出资企业意指广义概念上的国有企业。
自《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称《公司法》）颁布后，国有企业多进行公司制改革，在称谓上，从国有企业到国家出资企业的改变，充分体现了政资分离。但需注意的是，国家出资企业并不完全等同于国有企业。
（五）《国家统计局、国家工商行政管理总局关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（国统字（2011）86号，修订后于2011年9月30日实施）
以在工商行政管理机关登记注册的各类企业为划分对象，国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织，应是指全民所有制企业，不包括有限责任公司中的国有独资公司。该通知对于国有企业的认定排除了公司制的企业，认定范围较为狭窄。
（六）《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”，2016年6月24日实施）
2016年实施的32号令，亦未单纯采用国有企业的表述。32号令适用范围包括国有及国有控股、国有实际控制企业。
根据32号令，国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：“（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”。
（七）《国有企业境外投资财务管理办法》（财资〔2017〕24号，以下简称《管理办法》，2017年8月1日实施）
根据《管理办法》第二条规定：“本办法所称国有企业，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业”。
《管理办法》对国有企业进行了较为明确的定义，国有企业主要包括国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，但这里的国有企业将国有资本参股公司排除在外。
（八）《企业国有资产监督管理暂行条例（2019修正）》（以下简称《管理暂行条例》，2019年3月2日实施）
根据《管理暂行条例》第五条第三款规定：“国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的企业，统称所出资企业”。
三、国有企业的具体分类
结合有关法律法规及实践中的理解认识，从出资/股权结构角度分析，我国国有企业大致可以分为以下几类：
（一）国有独资企业、国有独资公司
1．企业与公司的概念辨析
企业是一个经济学概念，一般是指以营利为目的，运用各种生产要素（土地、劳动力、资本、技术和企业家才能等），向市场提供商品或服务，实行自主经营、自负盈亏、独立核算的法人或其他社会经济组织。在法律上，并无关于企业的明确法律定义。
根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《企业法人登记管理条例》）第二条的规定：“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；（二）集体所有制企业；（三）联营企业；（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（五）私营企业；（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业”。
从以上列举可以看出，企业一般包括：全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业，在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，私营企业及其他企业。
根据《公司法》第二条、第三条的规定，公司是指依照《公司法》的规定在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，属于企业法人。据此，公司按性质仅分为两大类，即有限责任公司和股份有限公司。根据《合伙企业法》设立的未进行企业法人登记的合伙企业不属于《公司法》范畴的公司，其与个人独资企业同属于非法人组织。
由此来看，企业的外延更宽，企业涵盖了公司，公司属于企业的一类。
2．国有独资企业
（1）国有独资企业的概念
国有独资企业是根据《企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织，不包括有限责任公司中的国有独资公司。我们一般所称的国有独资企业即是指全民所有制企业，受《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（以下简称《全民所有制工业企业法》）的调整，国资委监管的97家中央企业在完成改制前基本均系全民所有制企业。全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。
（2）特殊类型的全民所有制企业
那么出资人为企业法人的这种特殊类型的全民所有制企业，是否也属于严格意义上的国有独资企业呢？对此，现行法律法规尚无明确的规定。但是，根据北京产权交易所公示的交易项目信息，中国黄金集团黑龙江有限公司100%持有的黑龙江黄金物资公司经济类型显示为“国有独资公司（企业）/国有全资企业”。我们理解，从国有产权交易角度来看，黑龙江黄金物资公司不属于32号令规定的国有独资企业，但可归类于国有全资企业的范畴。
（3）全民所有制企业的内部治理机制
在全民所有制企业，职工有参加企业民主管理的权利，有对企业的生产和工作提出意见和建议的权利，有依法享受劳动保护、劳动保险、休息、休假的权利，有向国家机关反映真实情况，对企业领导干部提出批评和控告的权利。职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。职工代表大会的工作机构是企业的工会委员会。企业工会委员会负责职工代表大会的日常工作。职工代表大会行使下列职权：（一）听取和审议厂长关于企业的经营方针、长远规划、年度计划、基本建设方案、重大技术改造方案、职工培训计划、留用资金分配和使用方案、承包和租赁经营责任制方案的报告，提出意见和建议；（二）审查同意或者否决企业的工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及其他重要的规章制度；（三）审议决定职工福利基金使用方案、职工住宅分配方案和其他有关职工生活福利的重大事项；（四）评议、监督企业各级行政领导干部，提出奖惩和任免的建议；（五）根据政府主管部门的决定选举厂长，报政府主管部门批准。
3．国有独资公司
（1）概念
（2）国有独资公司与一人有限责任公司的关系
国有独资公司是一种特殊的有限责任公司，其特殊性在于股东不是一般的自然人或者法人，而是国家。国有资产监督管理机构受国家代表机关（包括国务院和地方人民政府）委托，行使股东权利、履行出资人职责和义务。由此可见，国有独资公司也只有一个股东，实质上也是一种一人公司。但正是因为《公司法》将“一人有限责任公司”与“国有独资公司”并列，并作出第六十四条第一款的表述[3]，是将国家作为一个不同于一般法人的主体，一人有限责任公司的特殊规定不适用于国有独资公司。最主要的是，《公司法》第六十二条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”的规定不适用国有独资公司。
（3）国有独资公司的特点
（4）代为履行国有独资公司出资人职责的主体范围问题
（5）关于国有独资公司的公司治理
国有独资公司设立董事会，董事每届任期不得超过三年，董事会成员中应当有公司职工代表，董事会成员由国有资产监督管理机构委派（职工代表除外），职工代表由公司职工代表大会选举产生；董事会设董事长一人，可以设副董事长，董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。这里的董事会职权比一般有限责任公司广泛，还享有国有资产监督管理机构授予的股东会部分职权；董事会成员中“应当”有公司职工代表（此规定适用于两个以上的国有企业或两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司）。
国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员同样由国有资产监督管理机构委派（职工代表除外），监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
4．国有独资企业和国有独资公司的区别
一是法律依据不同
国有独资企业遵循《全民所有制工业企业法》，国有独资公司遵循《公司法》。
二是管理体系不同
国有独资企业由政府出资，隶属于政府，实行政府任命或职工选举并经政府审核同意的厂长（经理）负责制，注重隶属关系。国有独资公司则是以“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度为指引，建立明确的以资产为纽带的现代国有产权管理体系。
三是治理结构不同
国有独资企业不设董事会、监事会。国有独资公司是公司化管理体制，设立董事会、监事会。且国有独资公司的董事会、监事会成员均由国有资产监督管理机构委派（职工代表除外）。
四是管理者角色不同
国有独资企业的厂长由上级任命。国有独资公司总经理则是由公司董事会聘任，对董事会负责，根据董事会的决策，对企业的日常经营管理工作负全面的责任，董事会与总经理之间是一种聘用关系。
（二）国有全资企业
1．国有全资企业的定义
根据《国资委关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权[2014]95号）第一条第二款：“本通知所称国有全资企业，是指全部由国有资本形成的企业”。
从前述条文中我们可以看到“国有全资企业”等字眼，对于国有全资企业，通常可以定义为由国有单位、国有独资企业单独或共同出资，直接或间接合计拥有100%权益的纯国有企业。
2．国有全资企业的特点
（1）纯国有性质
国有全资企业在性质上属于纯粹的国有企业，广义概念的国有企业需要遵循的监管规定，国有全资企业均需要遵循。
（2）出资人类别
国有全资企业的出资人（股东）可以是政府部门、机构、事业单位、全民所有制企业、国有独资公司及其各级全资子公司。
（3）出资人数量
根据国务院国资委在官方网站就“国有全资企业的定义”所作的回复，国资委认为：“日前没有文件对国有全资企业的概念作出解释。实际操作中，通常是指由国有单位、国有独资企业单独或共同出资，直接或间接合计拥有100%权益的企业。”据此，国有全资企业的出资人可以是一方，也可以是多方，即可由一方出资人单独出资，亦可由多方出资人共同出资。国有独资公司单独出资的一人公司即属于国有全资企业。
（4）出资人持有方式
国有全资企业的出资人可以是直接持有，亦可间接持有。如，国家机关通过其持股的国有独资公司间接持有国有全资公司100%的股权。
3．关于国有全资企业董事设置的特别规定
根据《公司法》第四十四条的规定，除一人公司外，有限责任公司一般设董事会，其成员为三人至十三人。对于一般的有限责任公司是否需设立职工董事并无强制性规定。
对于国有独资公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。对于两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
根据《公司法》的前述规定，对于两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的国有全资企业，需设立职工董事。但《公司法》并未明确规定所有的国有全资企业均需设立职工董事。
根据《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）第二条第四款第二项的规定：“国有独资、全资公司的董事会、监事会中须有职工董事和职工监事”，国有全资公司的董事会、监事会中须有职工董事和职工监事。该指导意见虽并非法律法规，无强制性效力，但结合我国现行国有企业管理体制，基于管理需要，一般而言，国有全资公司的董事会、监事会均按照前述指导意见设置职工董事和职工监事。
（三）国有控股企业
1．狭义的国有控股企业
根据32号令第四条规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
前述第四条的第二项、第三项即是32号令所称的国有控股企业的范畴，即国有控股企业应是指国有资本占决定性表决权（持股比例＞50%）的企业。但该等定义系指狭义的国有控股企业即国有绝对控股企业，不包括国有相对控股企业。
2．广义的国有控股企业
广义的国有控股企业应是指在企业的全部资本中，国有资本/股本占较高比例，并且由国家实际控制的企业，包括国有绝对控股企业和国有相对控股企业。国有绝对控股企业即是指狭义的国有控股企业。
国有相对控股企业一般是指国有资本比例未超过50%，但相对高于企业中的其他经济成分所占比例的企业，或者虽不大于其他经济成份，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。
32号令所称的国有实际控制企业即是指国有相对控股企业。根据32号令第四条，国有实际控制企业系指政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
需注意的是，32号令规定的国有实际控制企业与一般意义上的国有相对控股企业存在一定差别，即国有实际控制企业的第一大股东必须是国有单位、国有及国有控股企业，但一般意义上的国有相对控股企业对第一大股东不作该等要求。
（四）国有参股企业
国有参股企业是一个相对于国有控股企业的主体概念。国有参股企业一般是指在企业的全部资本中，国有资本股本占较低比例，国有资本对公司没有实际控制权的企业。
国有参股企业和国有控股企业最本质上的区别在于国有资本是否基于占比优势或基于协议实际控制企业。国有资本能够实际控制的企业为国有控股企业，国有资本不能实际控制的企业为国有参股企业。
四、几类特殊类型企业
1．国有独资公司各级独资子公司的定性问题
关于国有独资公司的各级独资子公司，不再是国有独资公司，因为子公司的投资人是母公司而不是国家。但是根据《管理办法》第二条“国有企业是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业”的规定，国有独资公司的各级全资子公司都是国有企业。
那么该等子公司具体属于哪一类国有企业呢？现实中，该类子公司登记的公司类型一般为“有限责任公司（法人独资）”。根据前述关于国有企业类别的分析，该等子公司实际上应归于“国有全资企业”类别。
2．集体所有制企业
集体所有制企业包括城镇集体所有制企业和乡村集体所有制企业。城镇集体所有制企业是指财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织；乡村集体所有制企业是指由乡（含镇，下同）村（含村民小组，下同）农民集体举办的企业。
顾名思义，集体所有制企业属于劳动群众集体所有，不属于国有企业的范畴。但是，集体所有制企业里，就一定不存在国有资产吗？
根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第九条，集体所有制企业中国有资产所有权界定依下列办法处理：
（1）全民单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资（包括几个全民单位合资，下同）创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定按照全民所有制企业产权界定的规定办理。但依国家法律、法规规定或协议约定并经国有资产管理部门认定的属于无偿资助的除外。
（2）全民单位用国有资产在非全民单位独资创办的集体企业（以下简称集体企业）中的投资以及按照投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资本金及其权益，界定为国有资产。
（3）集体企业依据国家规定享受税前还贷形成的资产，其中属于国家税收应收未收的税款部分，界定为国有资产；集体企业依据国家规定享受减免税形成的资产，其中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国有资产。经国有资产管理部门会同有关部门核定数额后，继续留给集体企业使用，由国家收取资产占用费。上述国有资产的增殖部分由于历史原因无法核定的，可以不再追溯产权。集体企业改组为股份制企业时，改组前税前还贷形成的资产中国家税收应收未收的税款部分和各种减免税形成的资产中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国家股，其他减免税部分界定为企业资本公积金。
（4）集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位只提供担保的，不界定为国家资产；但履行了连带责任的，全民单位应予追索清偿或经协商转为投资。
注释
[1]按照国资委的解释，这里所称的全国国有及国有控股企业，包括国资委、财政部履行出资人职责的中央企业、中央部门和单位所属企业以及36个省（自治区、直辖市、计划单列市）的地方国有及国有控股企业，不含国有一级金融企业。
[2]《企业国有资产交易监督管理办法》第四条本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
[3]《公司法》第六十四条第一款规定：“国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。”