法理学马工程（二）法的产生、发展与历史类型
第一节两种对立的法的起源观
一、唯心史观的法的起源理论
二、唯物史观的法的起源理论
唯物史观揭示了法的起源的经济根源——原始社会后期社会生产力的发展导致社会生产关系发生深刻变革，私有制逐渐取代原始公社公有制成为社会的经济基础，为法的起源提供了经济条件。
唯物史观揭示了法的起源的社会根源一私有制所引发的利益分化和利益冲突，最终使作为社会利益共同体的原始公社失去生存空间，社会居民分裂为利益相互排斥的不同阶级，阶级和阶级之间的斗争为法的起源提供了社会条件。
唯物史观揭示了法的起源的政治根源——在社会分裂为阶级的历史条件之下，基于维护社会共同利益的需要而形成的氏族公社组织已经无力维系社会生存所必需的基本秩序，社会性的公共权力开始向脱离社会又凌驾于社会之上的阶级性的国家权力转化，为法的起源提供了政治条件。
第二节法的起源
一、原始社会的行为规则
原始社会的社会生产力发展水平极端低下，形成共同占有、共同劳动、平均分配的原始共产制。在原始共产制社会中，唯一的社会组织就是原始公社。原始社会在经历了漫长的群婚和血缘家庭之后，在后期出现了氏族公社。氏族公社的产生虽然较晚，但它却是原始社会最典型的社会组织形式。氏族是原始人以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团。作为一种社会组织，氏族完全按血缘亲属关系来划分和组织居民，并在氏族组织内部实行民主管理。全体氏族成员所组成的氏族大会讨论决定氏族社会的一切重大问题。氏族首领由选举产生，随时可以撤换，而且要和其他氏族成员一样平等地参加劳动和分配，没有任何特权。因此，氏族社会中没有专门从事管理的、凌驾于社会之上的特殊公共权力。
原始氏族社会都是一个无政府而有秩序的社会。秩序的维持主要靠两种形式：一种是氏族组织机构，它由氏族大会、酋长和军事首领等组成，其中，氏族大会是直接的原始民主的管理形式；另一种是氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范，它兼有道德规范和宗教规范的属性。氏族组织机构和氏族习惯构成了调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
氏族习惯是在氏族成员长期的共同生活中自发形成的，经过世代相袭，便成为全社会公认的神圣不可侵犯的传统。关于处理公共事务的习惯体现为：氏族内部没有阶级和等级之分，重大事务由氏族大会讨论表决，氏族首领经选举产生，可随时被撤换，任何人都必须服从集体的决定。
二、法产生的历史必然性
（一）氏族制度的解体
在三次社会大分工所造成的深刻变化面前，氏族制度的解体成为必然。
（1）私有制的确立摧毁了氏族制度赖以存在的经济条件。
（2）氏族内部阶级的出现打破了氏族制度中的平等关系。
（3）利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的行为标准。
（二）国家与法对氏族组织与氏族习惯的替代
国家组织体系的形成过程，是一个公共权力逐渐与社会相脱离、逐渐被少数人所垄断的过程。国家组织体系和法律规范体系完全取代了氏族组织和氏族习惯，成为建立和维持社会秩序的手段。
三、法产生的一般过程和基本规律
（一）法产生的基本标志
法的产生经历了一个很长的历史阶段，它的最终形成以下述现象为标志：
（1）国家的产生。法与国家是两个相互联系的概念，两者互为标志，相互作用。实现法律调控意味着：a.有一个专门机构以全社会代表的名义认可或制定权威性的行为规范；b.有一批组织起来的官吏负责执行这些规范；c.违反规范者会受到有组织的暴力所施加的制裁。而这些正是国家机构所具有的特点，没有此种特殊公共权力的存在，法律既不可能创制出来，也不可能有效实施。
（2）诉讼与审判的出现。原始社会没有诉讼与审判。氏族内部的纠纷由当事人自行解决或由氏族领袖依习惯进行裁决，部落之间的纠纷则往往诉诸武力，以战争来解决。而法律对社会关系和行为的调控，意味着当事人的“私力救济”被限制和“公力救济”的出现，否则，任由当事人对侵犯权利的行为自行处置，便难以在利益冲突普遍化的状态下保持必要的秩序。这就要求由一个特定的机构来行使审判权，并通过一定的诉讼程序来处理纠纷。
（3）权利与义务的区分。在原始社会还没有权利和义务的区别。而法律对行为的调控，要求以权利与义务的分离为条件。
当上述三个标志完全具备时，法律产生的过程就完成了。
此时，一种与国家组织体系相匹配的法律规范体系便告形成。
法与原有的氏族习惯有着根本的不同
（1）两者体现的意志不同。氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合的基础上形成的共同意志；在阶级已经形成的社会中，法则是国家意志的表现形式。
（2）两者产生的方式不同。氏族习惯是以传统的方式自发地形成和演变的；法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创制和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。
（3）两者实施的方式不同。氏族习惯是每个氏族成员的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施；法的实施当然也要借助于当事人的守法意识和舆论的支持，但它要以国家强制力作为最后的保障，并以警察、法庭、监狱等强制机关作为后盾。
（4）两者适用的范围不同。氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员；法则适用于国家权力所辖地域内的所有居民。
（5）两者的根本目的不同。氏族习惯是维护共同利益、维系社会成员间平等互助关系的手段；而在阶级分裂的社会中，法则以实现统治阶级利益为首要目的，并服务于建立和维护统治关系和社会秩序。
（二）法产生的一般规律
（1）法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的。法律的孕育、萌芽和最终形成需要特定的社会条件，只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突，仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需的基本秩序时，法律的产生才成为必要和可能。
（2）法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程。
（3）法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。最初的法律规范大都是由习惯演变而来的。在法律制度的形成过程中，国家按照现行社会秩序的需要对原有习惯规范进行甄别取舍。在经过国家有选择的认可之后，习惯就演变成习惯法。
（4）法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。原始社会中的习惯本身就是集各种社会规范于一体的，兼有风俗、道德、宗教规范等多重属性。
（5）法是一种历史的现象，它有着产生、发展和灭亡的一般规律。根据马克思主义的唯物史观，法律是人类社会发展到一定历史阶段才出现的，它的产生与私有制、阶级和国家的出现密不可分。因此，随着私有制、阶级和国家的消亡，法也将消亡。到了共产主义社会，生产资料公有制代替生产资料私有制，阶级和国家成为历史的遗迹，法因此也会随之消亡。
第三节法的历史类型
一、法的历史类型的概念
依据不同的考察角度和标准，可以对法作出不同的分类。在对法的各种分类当中，法的历史类型的划分是最基本的分类。法的历史类型是与人类历史上基本的社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的社会物质生活条件及所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所作的分类。人类社会的历史可以划分为原始社会、奴隶制社会、封建制社会、资本主义社会和共产主义社会（社会主义社会是它的低级阶段）五种社会形态。按照经济基础决定上层建筑的历史唯物主义原理，法律制度的基本内容和性质总是与其所在社会的生产关系相适应的。因此，法律发展史上也相应地先后产生过四种历史类型的法律制度，它们分别是奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。
1）从法的历史类型发生更替的根本原因看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。在社会基本矛盾运动的过程中，生产关系必须适应生产力发展的水平，这是历史的客观规律。
（2）从法的历史类型发生更替的方式看，新历史类型的法取代旧历史类型的法通常是在社会革命的过程中实现的。由于特定的社会历史条件不同，社会革命可以有不同的方式，其中，最具有代表性的社会革命方式有两种：一种是自下而上的大规模的暴力革命。另一种是渐进式的社会革命。这种社会革命的特点是通过一系列具有革命意义的重大改革来达到社会转型的结果，尽管其间也可能发生一些暴力行动和事件，但自上而下的改革和改良是更为常见的方式。
（3）从唯物史观的角度来看，法的历史类型更替，新的历史类型的法都可以而且必然会以“扬弃”的方式批判地继承旧法中的某些因素，主要原因是：a.社会物质生活条件的历史延续性从根本上决定了法的历史继承性，这是说明法的历史继承性的首要的和最基本的理论依据。b.法律制度和文化的相对独立性也在一定程度上强化了法的历史继承性。法律制度和文化作为社会上层建筑和社会意识的组成部分，其基本内容是由具体社会的物质生活条件所决定的，同时任何具体社会的法律制度和文化的形成、运作和发展也具有一定的相对独立性。c.法律制度和文化中所蕴涵的具有普遍意义的人类文明成果，也决定了法具有的历史继承性。
二、奴隶社会的法
（一）奴隶社会法律制度的经济基础和阶级本质
奴隶制的法律制度是人类历史上最早出现的剥削阶级类型的法。在奴隶制社会的经济结构中，奴隶主阶级占有生产资料，同时也占有作为生产劳动者的奴隶。因此，奴隶主阶级不仅支配社会生产过程，也完全占有全部生产的产品，奴隶没有人身自由，奴隶在法律上的地位不是“人”而是“财产”，可由奴隶主按对待其他财产的方式来占有、使用和处置。奴隶制生产关系的这种特点决定了奴隶制法的阶级本质。奴隶制法是奴隶主阶级专政的国家意志的表现，是奴隶主阶级对广大奴隶劳动者实行统治的工具。
（二）奴隶社会法律制度的基本特征（1）具有明显的原始习惯残留痕迹。（2）否认奴隶的法律人格。（3）刑罚方式极其残酷。（4）确认自由民之间的等级划分。
三、封建社会的法
（一）封建社会法律制度的经济基础和阶级本质
封建社会是以农业为基础的自然经济占主导地位的社会，在封建社会的经济结构中，地主阶级占有生产资料，同时不完全占有作为生产劳动者的农奴或农民；农奴和无地或少地的农民以耕种封建领主的份地、为地主雇佣以及租种地主土地等为谋生方式，在经济上处于不得不接受地主阶级剥削的不利地位。以这种生产关系为基础所建立的国家是地主阶级的专政形式，作为国家意志表现的封建制法是地主阶级对广大农民阶级实行统治的工具，以维护地主阶级的共同利益为根本使命。
（二）封建社会法律制度的基本特征（1）肯定人身依附关系。（2）确立封建等级制度。（3）维护专制王权。（4）刑罚严酷、野蛮擅断。
四、资本主义社会的法
（一）资本主义法律制度的经济基础和阶级本质
资本主义社会是以发达的社会生产力和社会化大生产为基础而建立起来的商品生产高度发展的社会，生产资料和劳动力都变成了商品。资本主义生产关系的基本特征是资本家占有生产资料，用雇佣劳动的方式购买和使用无产者的劳动力。
（1）法系在资本主义法产生和发展的过程中形成了不同的法系（1)法系：凡是具有相同的历史渊源和传统、具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，
便被视为属于同一个“法律家族”，即法系。按照法学界的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。
a.大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马-日耳曼法系，是指以罗马法为基础，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度以及仿照这种制度建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆的法国、德国、意大利、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。
b.英美法系又称英国法系、普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英国、美国、澳大利亚、新西兰等英语国家的法律制度均属于英美法系。
大陆法系与英美法系的主要区别是：
（1）法律渊源不同。a.大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种政令以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。b.英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
（2）法律结构不同。a.大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。b.英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题作专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。
（3）法官权限不同。a.大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，因而法官只能适用法律而不能创造法律。b.英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。
（4）诉讼程序不同。a.大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点；为体现司法民主，在某些司法程序上实行参与制，即由公众代表作为陪审员与法官共同组成法庭来审判案件。
b.英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称诉辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团代表人民参加案件审理，但主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。
（二）资本主义法律制度的基本特征（1）确立了私有财产神圣不可侵犯原则。这一原则首次出现在（2）确立了与资本主义市场经济相适应的契约自由原则。（3）确立了与资本主义民主政治相适应的法律面前人人平等原则。
五、社会主义社会的法
（一）社会主义法律制度的经济基础和阶级本质
社会主义生产关系是以生产资料公有制为基础，以按劳分配为原则，以劳动者共同占有生产成果为特征，以共同富裕为目标的经济制度。在社会主义公有制的基础上全体劳动者或部分劳动者共同占有生产资料，以劳动者的劳动作为个人收入分配的基本尺度，既承认差别，又反对因收入差距过大而导致的贫富悬殊，确保社会生产所创造的生产成果（包括剩余产品）归劳动者共同占有和支配，并通过解放和发展生产力来推动社会物质财富和精神财富的日益丰富，从而实现人的全面发展和全体社会成员的共同富裕。社会主义法律制度是以社会主义生产关系为经济基础而建立起来的上层建筑，社会主义法律制度的基本原则和主要内容都是社会主义生产关系本质要求的反映和表现。
唯物史观认为，生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间的矛盾是社会的基本矛盾，在社会基本矛盾的运动中，社会生产力的发展会推动社会生产关系和法律上层建筑的发展变化。
（二）社会主义法律制度的基本特点（1）社会主义法是以实现共同富裕、实现普遍的平等和自由为历史目标的法律制度。（2）社会主义法是以人民性为本质特征的法律制度。（3）社会主义法是继承和发展了历史上一切人类法律文明优秀成果的法律制度。