【作者】李学军（中国人民大学法学院教授；中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员）；刘静（中国人民大学法学院博士研究生）
内容提要：当前对于瑕疵证据与非法证据之间的关系，存在着“基于法律效力的划分”及“基于排除基点的划分”两大误区；而瑕疵证据与非法证据区别的关键点应在于违法程度的轻重，区分结果影响到关于二者证据能力的判断。本研究对网上公布的1401份与瑕疵证据有关的裁判文书进行了实证观察：从总体情况来看，瑕疵证据案件数量逐年上升，案件基本覆盖了所有的证据种类，补救成功的案件占了绝大多数；对具体情况进行分析后发现，瑕疵情形与法律文本规定有所出入，法院对于补救方法的阐述说理明显不足。此外，还存在着瑕疵补救的扩大化适用、诉讼证据补强规则的异化及部分证据补救规则空缺等问题。结合理论分析与实证观察，完善瑕疵证据补救规则可从明确界定标准、细化补救方法、强化裁判说理三方面着手。
关键词：瑕疵证据；非法证据；实证分析；瑕疵情形；补救方法
2017年6月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严排规定》），使得刑事诉讼中的非法证据排除制度再度进入公众的视野。非法证据是在合法性维度上对证据可采性的否定；而在非法证据与合法证据之间则存在着过渡性质的一类证据，即瑕疵证据。与非法证据将完全被排除所不同的是，瑕疵证据存在着补救的可能，其经补正或合理解释之后仍有可能成为法院定案裁判的依据。然而，当前对于瑕疵证据的概念及其定位存在着误区，导致瑕疵证据的补救规则在实践运用中呈现诸多问题。本文拟在厘清瑕疵证据概念的基础上，以从网上获得的关于瑕疵证据的1401份裁判文书为基础，对瑕疵证据补救规则在司法审判中的运行现状进行实证观察，结合理论及实践对瑕疵证据补正规则的完善提出具体的合理化建议。
一
瑕疵证据概念定位的误区及厘清
（一）误区一：基于法律效力的划分
“瑕疵证据”概念最早于1998年被理论界提及并讨论，但因其内涵与“非法证据”高度相似，故而二者的逻辑定位含混不清，瑕疵证据往往就成了非法证据的另类称谓。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）的相继出台，瑕疵证据与非法证据二者的关系才正式得以呈现。
依据《死刑案件证据规定》有关条文的分析，瑕疵证据是指那些“虽然在收集程序和方式上存有瑕疵，但通过有关办案人员的补正或者作出合理解释依然可以被采用的证据”。因此，有学者将法律效力作为瑕疵证据与非法证据的区别所在。然而令人诧异的是，《非法证据排除规定》将非法证据分为了非法言词证据和非法实物证据，对于明显违反法律规定且可能会影响公正审判的物证、书证这两类实物证据，亦规定了“经补正或合理解释后可以作为定案依据”的补救规则——该规则被有的学者称为“自由裁量的”排除规则。这种对于非法实物证据可补救的法律效力规定，还延续到现行刑诉法第56条及《严排规定》的第7条。如果依然将“是否可以补救”作为瑕疵证据与非法证据的划分标准话，则很容易将瑕疵证据与非法证据中的非法实物证据相混淆。
（二）误区二：基于排除基点的划分
有学者认为，瑕疵证据和非法证据虽然在审判过程中都可能被排除，但二者的排除基点不同——瑕疵证据不得作为定案依据是因为其证明力的缺乏，即真实性、可靠性的欠缺，而非法证据不得作为定案依据则是因为其证据能力的丧失。同样持此观点的学者则进一步将刑事证据排除规则分为以价值论为导向的保障性规则、和以认识论为导向的事实认定规则，将非法证据排除规则归于前者、瑕疵证据排除规则归入后者。
事实上，以证明力（真实性）的欠缺与否来界定瑕疵证据，正是造成现行法律混淆非法实物证据与瑕疵证据概念及处理方式的重要原因。《非法证据排除规定》之所以对非法证据做了非法言词证据与非法实物证据之分，乃是因为“与言词证据相比，实物证据发生变化的可能性较小，即使是采取违法的方法去收集，一般也不会改变物证本来的属性和状态”。也就是说，“实物证据无论是合法获得还是非法获得，其本身的真实性并没有受到影响”，所以实物证据在取证过程中的手段违法，只是有可能影响证据的真实性，一旦侦查人员予以补正或给出合理解释、而法院确信该实物证据真实可靠，那么其就不必被排除。类似的观点还如，瑕疵证据“也没有在实质上影响到证据的真实性，如一概予以排除，也不利于准确认定案件事实”。在此等分析路径之下，对瑕疵证据和非法实物证据考虑的都是证据本身所存在的真实可能性，所以对二者均采用了补正和合理解释的补救措施，允许法院在补救之后对其予以采信。由此可见，正是将证明力的欠缺与否作为瑕疵证据的判断标准，才导致了瑕疵证据与非法实物证据二者间的混淆。
（三）厘清：从证据能力出发的体系建构
二
瑕疵证据案例的总体分析
（二）瑕疵证据案例样本所涉及的证据种类
经过进一步筛选，本文对可明确识别出其证据种类的1314份裁判文书所补救的1253个瑕疵证据进行了分析，发现这些瑕疵证据涉及的证据种类及其各自比例如图3所示。
由图3可以看出，前述1253个瑕疵证据样本中，瑕疵证据涉及较多的证据种类为勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录及犯罪嫌疑人被告人供述和辩解，这二者之和占全部瑕疵证据的45.19%。从严格的文义解释来看，现行刑诉法司法解释基本已涵盖了各类瑕疵证据的补救路径或措施，却唯独没有对瑕疵鉴定意见的补救作出规定。但实际案例却表明，对鉴定意见以瑕疵为由加以补救的情形并不在少数，1253个瑕疵证据中有222个是鉴定意见，比例达到了17.72%。有关瑕疵鉴定意见补救规则的空缺、影响及其完善，将在后文详述。
（三）瑕疵证据案例样本的补救结果
有学者提出，瑕疵证据补救规则在酝酿之初便饱受争议，因为该规则允许公诉方对所提供的证据进行额外的补救，因此反对者普遍担忧瑕疵证据补救规则将沦为庇护侦查人员违法取证的挡箭牌，使得“可补救的排除”最终异化为“可补救的不排除”。这种担忧不无道理，但现实情况是否如此？显然需要观察实际案件中法院在多大程度上认可了瑕疵证据的补救措施并进而采纳。
本文所研究的1401个案件共涉及1543个瑕疵证据的补救问题。在这1543个瑕疵证据中，加以补救的有1170个，没补救的有373个。在1170个加以补救的瑕疵证据中，恢复证据能力的有1125个，占了96.15%，而没有恢复证据能力的证据数量仅占3.85%。瑕疵证据的补救方法及补救结果，具体如表1所示。
三
瑕疵证据案例的具体分析
（一）瑕疵情形的法定态势及样本呈现
关于瑕疵证据的瑕疵情形，主要规定在《死刑案件证据规定》及现行刑诉法司法解释中。现行刑诉法司法解释基本承袭了《死刑案件证据规定》有关瑕疵情形的规定，只是文字用语略有差别。从现行刑诉法司法解释来看，其第73条、第77条、第79条、第82条、第89条、第94条分别规定了物证书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、勘验检查笔录及视听资料电子数据的瑕疵情形；此外，《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条对电子数据的瑕疵情形进行了规定。这其中，除了物证书证、勘验检查笔录及视听资料、电子数据存在兜底性条款或兜底性文字以外，其余种类证据（证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解）的瑕疵情形均采用了明显且有限的列举方式。依据严格的文义解释，这些种类的证据只有在存在司法解释具体列明的瑕疵情形即证人证言及被害人陈述的4种瑕疵情形、被告人供述和辩解有3种情形时，方能适用瑕疵证据补救规则。
然而，在这1401份裁判文书中，却发现了一些明显不属于所列瑕疵情形的案例。例如在李建国、李健陆故意伤害案中，辩护人提出“证人在卷证言中记录人签名与记录笔迹不一致，且证人当庭对原证言予以否认，原证言应属伪造，不予采信”。很显然，证人证言中证人的笔迹不实，并不在司法解释所列的证人证言瑕疵情形之中；且证人当庭对该证言予以否定，证人证言存在着伪造的可能——而对于伪造的证人证言，理应归于非法证据将其排除而不应视其为瑕疵证据。但是，针对此份证言，法院却运用了瑕疵证据补救规则——“该瑕疵证据已由X县公安局侦察人员的情况说明予以补正，做出了合理解释，故此份证言应予采信，其辩解意见不予采纳”。据此可以认为，司法实践中存在着超出瑕疵情形而适用瑕疵证据补救规则的情况。
（二）瑕疵证据的实际补救方法
瑕疵证据的补救，依现有法律规定，有补正和合理解释之分。然而，当前只有已被废止的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第66条对“补正”及“合理解释”作出定义，除此之外并没有关于补正及合理解释的具体方法之规定，对于补正及合理解释的证明标准更是缺乏操作上的指引。
然而，与学术界关于瑕疵证据补救具体方法及证明标准的火热讨论形成鲜明对比的是，实践中法院对于“补正”及“合理解释”的运用却显得“不甚上心”。在所搜集到的裁判文书中，法院对于“办案人员对于该瑕疵证据已予以补正并作出合理解释”的描述往往只是一笔带过，并未详细描述补救的具体方法以及补救是否已经已达到治愈该瑕疵证据的证明标准。针对“补正”和“合理解释”在适用时所占的具体比例，虽然本研究也做了粗略的统计，但发现统计出的结果并无实际的应用价值。原因有两方面：其一，当前实务部门将瑕疵证据的“补救”理解为瑕疵证据的“补正”，与瑕疵补救中具体的“补正”方法在概念使用上存在混淆；其二，法院在裁判过程中依据法条，较为随意地使用了“补正和合理解释”的字样，对二者并没有进行严格区分，使得有一些案件依据证据特性已不可能补正而只能借合理解释来补救的，依然在裁判文书说理部分被表述为“公诉机关抑或侦查机关已对瑕疵证据进行了‘补正和合理解释’”。
在瑕疵证据补救的具体方法中，我们还发现了《情况说明》的存在。在证据出现瑕疵之后，法院往往以办案机关出具了《情况说明》作为该瑕疵证据已被“补正和合理解释”的方法，但是却对《情况说明》中的具体内容及该内容对于证据瑕疵的治愈程度均没有展开论述，此点应当引起我们的注意。正如现有研究就《情况说明》之弊端所进行的分析那样，《情况说明》的不当使用，将使得瑕疵证据的补正及合理解释变得轻而易举，证据排除规则的制约功能被消解，从而引发司法证明自由化及随意化的风险。
（三）瑕疵证据在补救中存在的具体问题
1.瑕疵证据补救规则的扩大化适用
2.诉讼证据补强规则的异化使用
统计还发现，在没有补救的瑕疵证据中，最后仍有相当数量证据的瑕疵得以“洗白”且成为了定案依据。经研究发现，法院在对瑕疵证据补救的过程中“异化使用”了补强证据规则。
3.部分瑕疵证据的补救规则空缺
如图4所示，证据种类为鉴定意见的瑕疵证据数有222个之多，占可明确辨别具体证据种类之归属的瑕疵证据总数的17.72%。而这222个鉴定意见中，有175个鉴定意见得以补救，且补救成功的有168个——补救成功率相当之高。从瑕疵情形来看，有的是鉴定意见本身存在瑕疵，如：鉴定意见未附有时任法医的资质证明、鉴定意见书中受理日期有涂抹迹象；有的则是鉴定意见送达过程中存在瑕疵，如：侦查机关在侦查阶段未将鉴定意见告知二被告人、鉴定意见送达时缺少一名侦查人员签名。综合来看，这些情形确实属于鉴定意见在形成过程中的一些轻微违法行为，如果简单将其认定为现行刑诉法司法解释第85条所规定的“违反有关规定的其他情形”从而排除鉴定意见作为定案依据，确有不妥，所以法院允许侦查机关对这些瑕疵予以补救并无不当。但是，在当前鉴定意见瑕疵补救规则并没有法律规定的情况下，允许并接受侦查机关的补正、合理解释，显然缺乏法律依据。
四
完善瑕疵证据补救规则及相应的配套制度
（一）界定瑕疵证据的体系定位
首先，应当明确瑕疵证据在“不合法证据”这一体系中的定位——瑕疵证据是由于其取证行为的轻微违法而使得其证据能力待定，而非法证据则是取证行为严重违法致使其证据能力直接被否定——显然，取证时违法程度的严重与否是区分“不合法证据”域下之瑕疵证据与非法证据的关键。然而，到底违法程度要多严重才能算是非法证据，而违法程度轻微到何种地步便能算作瑕疵证据？取证违法程度严重与轻微的准确划分事关某证据应定位为非法证据抑或瑕疵证据的关键，涉及法律的明确性问题，然而却难免陷入法律明确性的“连锁悖论”。
所谓连锁悖论，指的是“从明显真实的前提出发，通过一些很微小因而难以觉察的改变，或者通过一些直观上明显有效的小的推理步骤，得出了直观上不可接受或明显为假的结论”。所以，如果只是将瑕疵证据与非法证据之间需要进行的违法性程度判断之因素予以列明，那么我们便很难在这些程度因素中找到一个相当准确的节点对二者进行明确的划分。对于此类明确性问题，目前的方法是在《非法证据排除规定》及《严排规定》中，对非法证据的取证违法情形加以列举；在《死刑案件证据规定》和现行刑诉法司法解释中，对瑕疵证据的取证违法情形加以列举；而对两类情形均不囊括的中间地带，则交给法院自由裁量。可以看到，由于中间地带的存在，瑕疵证据与非法证据在划分问题上依然逃脱不了明确性的困境。
为此，笔者认为可以借鉴当前关于负面清单管理的立法模式，设立瑕疵证据的清单，在清单中对瑕疵证据的具体情形予以详细列明。清单模式真正的法治内涵，即在于通过构建一个一般性规范框架，将不确定性蕴含到确定性中。该份清单可以随着司法审判实践的经验累积而不断地增补，但关键是要明确除了清单以外的违法情形所取得的证据均应归入非法证据的范畴。
固然，由于负面清单无法穷尽司法实践中所存在的诸多情形，但我们应容许此种次优选择。从本质上来看，非法证据排除的限度问题，背后深层次的矛盾是惩罚犯罪与保障人权之间的冲突关系。要想在这一问题上达到帕累托最优，寻找到一个使得二者都不会受损且还能增强其中一方的方法是不现实的。因此，我们必须容许其中一方有限度地受损，来增强另外一方的效果；只要最后总的效益比之前的多即可，即经济学中所谓的“卡尔多—希克斯效率”，这种在双方关系中一方有限受损的代价正是所谓“实质正义为实行形式法治所放弃的政治性代价”。在惩罚犯罪与保障人权这二者的位阶排序中，无疑应将后者排在前位，因此应容许瑕疵证据清单模式下，出于保障人权目的而使得瑕疵证据清单无法及时周延的这种制度安排。
（二）周延瑕疵证据的补救范围
如前文所述，现行刑诉法司法解释已基本涵盖了各种类的瑕疵证据，却唯独没有对瑕疵鉴定意见的补救作出规定。建议应将鉴定意见纳入瑕疵证据的补救范围之内，可以制定关于鉴定意见瑕疵证据情形的清单：鉴定意见本身出现非关键性的错别字及涂抹现象、在送达过程中存在未告知被告人或缺少侦查人员签名等等情形，属于瑕疵证据，允许侦查机关采用补正或合理解释的方法补救。
另外，瑕疵证据补救的范围不能仅限于法定的证据种类，否则，诸如交通事故认定书之类难以在种类上明确给出归属的证据，便会在适用瑕疵证据补救规则时出现法理障碍。瑕疵证据和非法证据只是在取证违法性程度上的界分，与证据种类并无太大的关系，不应允许发生某一证据因为法定证据种类认定困难而难以适用瑕疵证据补救规则的情形。建议改革目前只是分证据种类阐述瑕疵证据补救规则的立法现状，抽象出瑕疵证据的共性，对瑕疵证据补救规则制订统一的总则条款。这样不仅可以对立法予以简化，而且总则条款的存在也能使无法具体认定证据种类的证据瑕疵情形发生被兜底的效果。
（三）规范瑕疵证据的补救程序
瑕疵证据的补救程序可从以下几个方面来规范：
1.启动主体。根据诉讼阶段的不同，瑕疵证据补救程序的启动主体既有可能是人民检察院，也可能是人民法院。在审查起诉阶段，检察院认为公安机关所提供的证据材料可能存在着瑕疵证据情形的，可以要求公安机关对证据的瑕疵进行补救。如果刑事案件已经进入到了法院的审判阶段，此时的诉讼程序只能由法院主导，侦查机关和公诉机关只可提出启动补救程序的申请，却不能成为决定是否启动补救程序的主体。
2.申请方式。为了充分保证控辩双方的诉讼权利，对于瑕疵证据的补救申请均须以书面形式记录在案——庭审中的瑕疵证据补救申请由书记员记录；庭审外的瑕疵证据补救申请则须以书面方式提交法院并留存在案卷中。此种申请方式，能够保证刑事诉讼中的利益主体参与诉讼程序并自主行使诉讼权利，防止瑕疵证据补救成为司法机关单方面的行为，有效杜绝补救程序的暗箱操作。
3.质证程序。为了有效地贯彻“直接言词原则”，同时避免法院对于公诉人替代侦查机关的答疑不信任而影响瑕疵证据之证据能力的判断，应建立与瑕疵证据有关的侦查人员出庭质证制度。
5.补救次数。从诉讼效率的角度考虑，补救的次数应有其上限，建议可借鉴补充侦查的上限设置，补救次数以两次为限。
（四）概化瑕疵证据的补救方式
瑕疵证据的补救方式有“补正”与“合理解释”之分。其中，“补正”是对瑕疵证据中的非实质性瑕疵直接补救而使其恢复证据能力，而“合理解释”则是对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。从二者位阶上来讲，“补正”是通过一定的手段直接地恢复了证据能力；而“合理解释”则是针对那些无法直接恢复证据能力的瑕疵证据而给出的一种补救方式，即借听取解释的方式而容忍其轻微违法客观存在，从而间接地认定其具有证据法意义上的证据能力。因此，“补正”与“合理解释”具有适用上的先后顺序，“补正”的作用大于“合理解释”；“合理解释”只是在不可能补正的前提下的次要选择。
依据现行刑诉法司法解释第101条的规定，瑕疵证据的具体补救方式可以是：公诉人出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等等。然而，立法所列举的这些瑕疵证据补救措施规定得过于具体、但又难以避免挂一漏万，因此应予一定的抽象化、概括化，便于实务运用时，决断者在这些概括化、抽象化的原则指导下，结合案件的具体情况灵活接纳“补正”或“合理解释”的一些其他具体措施。
（五）确立瑕疵证据的“治愈”标准
瑕疵证据的补救究竟要达到何种标准才能达到“治愈”或“漂白”其瑕疵的目的，实质上涉及的是证明标准的问题。证明标准，指的是承担举证责任的诉讼主体运用证据证明自己的主张或对案件实施的认定所应达到的标准和程度。在美国证据法理论及实践中，证明标准及其对应的可信度共分为以下九等：
《清华法学》2020年第5期目录
1.法理学与法学通论的关系
——以近代中国对日本学说的引进为中心
田夫（5）
2.单一正犯视角下的片面共犯问题
刘明祥（23）
3.扩张的正犯概念与统一正犯体系
张伟（41）
4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究
江溯（59）
5.民法家庭概念论
朱晓峰（81）
6.瑕疵证据及其补救规则的适用
李学军；刘静（103）
7.论医疗过错推定及其诉讼展开
陈杭平（119）
8.体育赛事举办者转播权的私法保护
李陶（132）
9.国际法的现代性：理论呈示
何志鹏（153）
10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议
王彦志（182）
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