作者简介：叶欢,西南政法大学经济法学院博士生,三级高级法官。
摘要：我国现行《劳动合同法》中包含了大量背离普通民事法律规则的劳动关系强行运行规则,但这些规则仍属于私法领域,与公法属性的劳动基准存在本质差别。由公权保障实施,是劳动基准的特征之一。将过多的单位义务纳入劳动监察的保障实施范围,分散了劳动基准的公权保护力度,因此,不宜将现行劳动监察事项作为劳动基准的判断依据。对劳动合同书面形式、二倍工资、经济补偿金、用工档案等具体制度规则的分析表明,我国《劳动合同法》中的大量强行规则并非劳动基准。虽然《劳动合同法》与劳动基准关系密切,但其中真正涉及劳动基准的规定并不多,仅在非典型劳动关系调整中略有提及,因此,制定单独的《劳动基准法》,仍有很大的制度空间。
关键词：劳动合同法;劳动基准;劳动监察;劳动关系
（本文载《西南政法大学学报》2020年第2期）
思维导图
一、劳动基准与《劳动合同法》中的强行运行规则存在属性差异
在大陆法系，公法与私法的划分被认为是最基本的法律分类。从公法、私法角度去研究法律规范的性质，是学者们从不同价值取向和法律技术层面把握法律规范效力的基本方法。劳动基准的概念在理论上又有广义和狭义之分，广义的劳动基准被视为公私融合法，也有学者视之为社会法，而狭义的劳动基准为公法。
（一）能产生私法后果的劳动基准具有公法属性
不可否认，日本、韩国、我国台湾地区采用了包含劳动合同在内的劳动基准综合立法模式，属于广义的劳动基准范畴，其地位几乎等同于劳动法，但这种综合立法模式与我国现有立法模式及劳动法体系的划分并不契合。从立法实践看，广义上的劳动基准在外延上也并不统一，如日本“劳动基准法”除了规定基本的劳动条件外，还包括劳动合同、事故赔偿待遇、宿舍等；我国台湾地区的“劳动基准法”还对退休进行了专章规定。对于劳动合同而言，我国已有一部专门的《劳动合同法》进行调整；就退休制度、退休待遇以及事故补贴（职业灾害补贴）而言，也已纳入《社会保险法》及其配套规定之中。可见，在我国已单独制定《劳动合同法》和《社会保险法》的前提下，完全没有必要对劳动基准进行广义解释，应将劳动基准限缩在狭义范畴。
狭义的劳动基准带有明显的公法属性。这种公法属性体现在劳动基准法规范调整的对象上，实际是用人单位与国家之间的权利义务关系，而非用人单位与劳动者之间的权利义务关系。“雇主如不以劳动基准法之规定履行其义务时，其请求权利人是国家，而非劳动者；而国家为达成其强制的目的，则必定有罚则之规定。”劳动基准保护义务，并非因劳动者是劳动合同的当事人而提供保护，而是基于维持整个社会劳动力的给付，维护劳动者身体上、经济上、道德上的公共利益，对国家所负的公法上义务，这种义务不能由劳动合同进行变更，劳动者自然也无权免除用人单位的义务。劳动基准也会产生私法上的后果：一方面，劳动基准之义务可直接被当事人约定为合同内容或因劳动合同约定的劳动条件低于劳动基准之规定而替代成为合同义务；另一方面，用人单位对劳动基准的遵守，本身也构成了履行劳动合同时对劳动者的从属义务，但并不能因此而否定劳动基准的公法性质。事实上，公法产生私法上的后果，并非劳动基准所独有的现象。基于民法的诚实守信原则与遵纪守法原则，以及通过私法的过渡性条款，公法的规定和强制性要求被贯彻到了私法领域及民事活动的方方面面。
（二）能产生强制性效力的劳动关系强行运行规则具有私法属性
无论社会法学者多么强调劳动合同的特殊性，劳动合同从本质上讲仍属于民事合同；也无论学者们如何争论《劳动合同法》的立法目的是“单保护”还是“双保护”，订立劳动合同的当事人作为民事主体仍然是平等的，这种主体上的平等地位并不会因为劳动者在订立和履行合同中处于弱势而改变，劳动者一方的弱势已通过《劳动合同法》的特别运行规则得以调衡，而在《劳动合同法》没有特别规定的情形下，仍然适用《民法总则》和《合同法》的规定。《德国民法典》在“各个债的关系”一章中，专门设置一节来规范劳动（劳务）合同，有关劳动合同的法律规定在性质上仍然属于私法领域，这是德国法中的通说。正如德国劳动法教科书所述：劳动合同法中包含的法律规范伴随着作为私法上债权关系的劳动关系的始终。其调整的方法和私法中的其他规则并无差异，也就是说，人们可以不断使用法律行为理论、债法总论以及债法分论的知识（对于学好劳动法这一点甚至是不可或缺的）来处理劳动关系。劳动合同法只是承认了大量的、背离一般民法规则的规则。劳动法的特别之处正体现在这些背离的规则中，位于背后的，是法律关系超越给付交换的维度和该法律关系人法上的特征。
二、将劳动监察事项视为劳动基准不具备正当性
劳动基准法遵循和劳动合同法不同的调整方式。对于私法上的请求权，当事人有权决定是否主张，或进行协商，或在必要的情况下通过仲裁或司法程序提出请求，此处仍适用“不告不理”规则。狭义的劳动基准法（劳动保护法）更多是建立在公法的原则上，在本质上属于危险防止法，以国家监督和强制执行为特征。这种国家监督和强制执行的保护义务，是对国家所负之义务，国家监督着法律规范的遵守，不能由当事人协议变更或免除。正如德国著名学者W·杜茨对狭义劳动保护法所下的定义：“只要是国家实施对劳动者免于劳动岗位风险的法律保护是通过自身的监督和强制进行的，而不是通过劳动者及其保护机构向法院要求私法自治的权利有效确认进行的，这就涉及了狭义的劳动保护法。”反观我国现行法律规范，虽然将与调整劳动关系有关的规则都纳入了劳动行政部门监督检察的范围，但从我国法制的实际情况来看，并不意味着这些规则均应归入劳动基准范畴。
（一）劳动监察事项与劳动争议受案范围不一致
2008年《劳动合同法》实施后，制定了大量的劳动合同强行运行规则，劳动监察的内容随之扩大。《劳动合同法》第74条在原有纳入监察的用人单位7项义务的基础上，又扩充了2项内容：不仅劳动合同的订立情况应纳入监察范围，用人单位与劳动者解除劳动合同的情况也应纳入；劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况也一并纳入了劳动监察范围。一些地方性劳动保障监察条例在《劳动合同法》的指引下，随之对劳动监察事项作了进一步细化和扩充。例如，《重庆市劳动保障监察条例》增加的监察事项细化到：用人单位有无扣押劳动者身份证、学历证、职业资格证、社会保障卡等证件；有无要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取保证金、押金等财物；有无建立用工档案；是否为劳动者出具解除或者终止劳动合同证明,办理劳动者档案和社会保险关系转移手续等。总之，《劳动合同法》中规定的涉及用人单位义务的操作细节，几乎都成了劳动监察的事项。
如此看来，我国劳动监察的范围涵盖了劳动和社会保障法领域所有用人单位的义务，甚至包括职业介绍机构、技能培训机构、考核鉴定机构等非用人单位的机构义务，其立法目的就是为了确保劳动和社会保障法的贯彻和运行。如此宽泛的劳动监察范围，真能按照立法初衷发挥其应有的作用吗？真如W·杜茨所说，国家实施对劳动者免于劳动岗位风险的法律保护，是通过自身的监督和强制进行的，而不是通过劳动者及其保护机构向法院要求私法自治的权利有效确认进行的？
（二）宽泛的劳动监察范围不足以成为界分劳动基准的依据
三、劳动基准与劳动合同强行运行规则的混淆
分清一项制度规定是否为劳动基准，对于个案中劳动合同效力的判断、当事人行为效力的判断、诉讼中证明责任的分配、责任大小的确定等均有着重要的影响。比如，劳动者和用人单位可否自行约定加班工资的计算基数，对该项约定的效力判断涉及加班工资与正常工资之间是否存在溢价基准的问题；用人单位不批准护理假，职工可否自行休假，用人单位能否以职工旷工为名单方解除劳动合同，对职工的自行休假行为及用人单位单方解除劳动合同的行为而言，其效力判断涉及护理假是否为休假基准的问题。只有明确了劳动基准的界线，才能对实践中当事人的行为进行准确定性，这条分界线不一定能够“泾渭分明”，但至少应当更可能地减少模糊地带，才有利于监督实施，统一适用法律的尺度。为了进一步分析《劳动合同法》中强行运行规则是否为劳动基准，特选取以下几个有代表性的制度规则予以探讨：
（一）劳动合同书面形式与“二倍工资”
我国在劳动法领域首创了用人单位未在法律规定的期限内与劳动者订立书面劳动合同或违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的制度。除了一个月的协商期以外，《劳动合同法》原则上不允许没有劳动合同的事实劳动关系存在。立法建立“二倍工资”制度，赋予劳动者对未依法签订劳动合同的用人单位享有“二倍工资”请求权，对用人单位签订书面劳动合同形成倒逼机制。“二倍工资”制度，一方面有助于建立长期、稳定的劳动关系，保护劳动者的利益；另一方面，在国家层面，强制要求普遍签订劳动合同，有利于社会保险资金的征缴和积累，从而进一步提高社会保障能力和风险防范能力。有数据显示，《劳动合同法》实施以前，劳动合同的签订率不足20%。至2017年，全国企业劳动合同签订率已达90%以上。提高劳动合同的签订率是如此利国利民的好事，是否就意味着劳动合同的书面形式以及由此产生的“二倍工资”就是劳动基准？
1.“要式”劳动合同的法理分析
尽管国外的立法例大都规定当事人有权选择劳动合同的口头形式或书面形式，但我国历来重视劳动合同的书面形式，甚至专门为此制订了“二倍工资”制度。有学者认为，其原因在于现阶段我国区别于西方国家的两个因素：一是市场信用环境；二是权利义务依据。参见王全兴、粟瑜：《用人单位不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析》，载《法学》2012年第2期，第68-69页。且不问书面劳动合同是否真能成为承载劳动权利义务的具体依据和履行的重要保障，就法学原理而言，劳动合同的“要式”与普通合同的“要式”，并无实质性差别。
首先，尽管制度设计者希望书面劳动合同贯穿整个劳动用工过程，但《劳动合同法》仍然无法避免没有书面劳动合同的用工事实。劳动关系自劳动用工之日起建立，没有书面劳动合同的劳动关系仍然在多种情形下存在，包括：（1）事实劳动关系，即应当签订而未签订劳动合同或劳动合同被确认为无效时的用工关系；（2）法律允许的口头协议，如根据《劳动合同法》第69条的规定，非全日制用工可以订立口头协议；（3）视为已订立劳动合同的情形，《劳动合同法》第14条第3款将事实用工超过一年仍未签订书面劳动合同的情形，直接视为用人单位与劳动者已订无固定期限劳动合同。“视为用人单位与劳动者已订无固定期限劳动合同”，是否仍须支付二倍工资，在理解上存在争议。一种观点认为，“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，不能免除用人单位订立书面劳动合同的义务，用人单位仍应补订书面劳动合同，只要一日不补订，就应继续支付“二倍工资”；另一种观点认为，不论是否补订劳动合同，从“视为已订立无固定期限劳动合同”之日起无须再支付“二倍工资”。目前司法实践基本统一为第二种观点，实际上也是对劳动合同“要式”的折中和弱化。
其次，尽管“二倍工资”是针对用人单位的单方责任，但劳动合同仍是双务合同，需要劳动者的配合。一方面，根据《劳动合同法实施条例》第6条规定，如果劳动者不配合或拒绝与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当及时书面通知劳动者终止劳动关系。该规定似乎表明立法者的态度十分坚决，宁可让当事人“分道扬镳”也不容突破规则。另一方面，司法实践中却有观点认为，如果未签订书面劳动合同不可归责于用人单位，以及协商一致补订的劳动合同约定的期限覆盖了前段未签订合同的期限，就能够豁免用人单位“二倍工资”的法律责任，此种情况下不予支持劳动者的“二倍工资”请求，体现了司法实践对于民法诚实信用原则和当事人意思自治的遵从。
2.“二倍工资”的法律属性
《劳动合同法》第82条关于“二倍工资”的规定被归入了法律责任一章中，强调的是违反法律规定需要承担的一种惩罚性法律后果，而非一种最低劳动标准。劳动者享有的“二倍工资”请求权，实际上是二倍工资差额请求权。“第一倍工资”即劳动者本身应得的劳动报酬，属于劳动对价，由劳动合同约定并受工资基准调整，不具有惩罚性；“第二倍工资”或称二倍工资差额，则是用人单位因违反法律规定未订立书面劳动合同的惩罚性赔偿责任，相当于法定赔偿金，适用赔偿金支付规则。“二倍工资”的请求权基础，因法律规定而生，又与劳动合同约定的工资报酬有关：“第二倍工资”的请求权依赖于“第一倍工资”请求权，劳动者依据合同约定取得的“第一倍工资”数额是“第二倍工资”的赔偿额基数；如果劳动者未提供劳动，则无权请求支付“第一倍工资”，“第二倍工资”的请求权也失去了依托。
综上所述，《劳动合同法》关于书面劳动合同及“二倍工资”的规定，虽然体现为用人单位的强制性义务，与劳动基准具有一定的相似性，但从上文对“要式”合同的法理以及“二倍工资”法律属性的分析可知，该强制性规则仍与劳动基准存在较大差异，不属于劳动基准的范畴。
（二）经济补偿金
1.我国经济补偿金制度的演变
我国经济补偿金制度建立于20世纪80年代初，具有特定的历史背景和中国特色。最早仅适用于中外合资企业，称为“补偿”或“补偿金”，后来扩大适用至国有企业，称为“生活补助费”。1994年《劳动法》以法律的形式正式确立了经济补偿金制度，适用于劳动法规定的所有用人单位。2008年颁布的《劳动合同法》对原有的经济补偿金制度作了较大改动，增加了被迫辞职、劳动合同到期终止等需要支付经济补偿金的情形。根据《劳动合同法》第46条的规定，经济补偿金大致可分为两种情形：（1）依法解除劳动合同的经济补偿金，包括由劳动者一方提出的被迫辞职，以及由用人单位一方提出的因协商一致、无过失性辞退、经济性裁员而解除劳动合同的情形；（2）依法终止劳动合同的经济补偿金，在性质上与原国有企业职工终止劳动合同的“生活补助费”相同，且适用于所有已建立劳动关系的劳动者，原国有企业“生活补助费”的政策应当视为已经被《劳动合同法》的经济补偿金制度覆盖。
2.我国经济补偿金制度的定性
从历史发展的眼光看，在社会保障制度尚未建立健全的情况下，经济补偿金制度对于失去工作岗位的劳动者而言意义重大，能够对社会的和谐稳定起到重要作用。然而时至今日，我国劳动力市场供需关系发生了重大变化，劳动力成本日趋上升，劳动保护不断完备。当企业需要大量裁员的时候，往往也正是企业经营最困难的时候，此时，要求企业支付大额经济补偿金，无异于雪上加霜。如果企业因无力支付而破产，无论对用人单位、对劳动者还是对社会而言都没有好处。经济补偿金制度在当前的社会环境下并非最优选择，其原有的生成根据、适用前提及适用对象，均需要重新进行审视。在失业保险制度建立和不断完善的情况下，经济补偿金制度存在的必要性减弱，于是很多学者提出对经济补偿金制度予以放弃或改良的主张。无论经济补偿金制度的发展前景如何，至少没有将其纳入劳动基准的必要。
（三）用工档案
在境外劳动立法中，有的明文规定将雇主建立职工名册、工资账册等作为用人单位的法定义务。例如，《日本劳动基准法》规定：雇主应将工人名册、工资账册、雇佣、解雇、事故补贴、工资及其他有关劳动关系的重要记录保存3年。我国《劳动合同法》第7条仅规定用人单位应当建立职工名册备查，而对于工资、工时账册以及保管期限等其他事项未作要求。尽管法律规定很简单，社保部门建立劳动用工备案制度的目标却非常理想化。《关于建立劳动用工备案制度的通知》（劳社部发［2006］46号）要求全国省、市、县三级到2008年底都要建立劳动用工备案制度，并依托劳动保障业务专网实现劳动用工信息数据的交换与共享，形成全国劳动用工信息基础数据库。作为地方性劳动法规的一大亮点，2015年1月1日起施行的《重庆市劳动保障监察条例》明确规定了用人单位应当建立的用工档案须包括职工名册、录用档案、工时档案、工资档案等多项内容。该条例还规定，用人单位应当以纸质稿或者电子形式至少保存用工档案2年，其中，重要的档案如职工名册、录用档案和工资档案等，在与劳动者解除劳动关系后还应继续至少保存2年。违反规定的用人单位逾期不整改的，可处以2千元以上2万元以下罚款。
诚然，我国现行《劳动法》比较原则，且没有单独制定《劳动基准法》，《劳动合同法》承载了太多使命和期待，加上劳动合同与劳动基准本身就具有天然的联系，劳动合同的约定和履行均不得与劳动基准法相冲突，因此，我国在制定《劳动合同法》时必然会有劳动基准方面的考虑。
（一）《劳动合同法》中有关劳动基准的街接性规定
1.重申性规定
重申性规定是指条文只是原则性地规定用人单位内部制定的规章制度、劳动合同约定的劳动条件不得与劳动基准法相冲突，其条文本身并非劳动基准的具体规定，也不创设新的劳动基准。比如，《劳动合同法》关于“劳动合同的履行和变更”一章中，就要求用人单位要严格执行合同约定和国家的规定，此处的国家规定主要是指劳动基准规定。例如，根据该章第30条至第32条的规定，用人单位应当向劳动者及时、足额支付劳动报酬；用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班，安排加班应当支付加班费；劳动者有权拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业；劳动者有权对用人单位危害生命安全和身体健康的劳动条件提出批评、检举和控告等。以上规定均是对已存在于其他劳动基准法律文件中的内容作出的重申性规定。
2.补充性规定
补充性规定是指条文直接规定了派遣、非全日制用工等特殊用工形式下的劳动基准问题。例如，《劳动合同法》第58条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位仍应当按照最低工资标准向其支付报酬，这就是一种即使劳动者未提供劳动仍可获得最低工资标准劳动报酬的特殊规定。劳动者获得劳动报酬的前提是提供了正常的劳动，履行了劳动义务。排除劳动者因生病、工伤等原因无法提供劳动的情形，非因劳动者原因未能提供劳动，应按何种标准支付工资，目前并无统一的规定。《工资支付暂行规定》第12条对于非因劳动者原因停工停产在一个工资支付周期以内的情形作出了明确规定，即用人单位仍应按劳动合同约定的标准支付工资。但对于超过一个工资支付周期劳动者没有提供劳动的情形，仅原则性规定按国家有关规定办理。但国家对此并无专门规定，各个地方制定的规则也不尽相同，除上海规定仍须支付不得低于最低工资标准的报酬外，大多数地方性工资支付办法规定，应当按照当地最低工资标准的一定比例支付生活费或待岗津贴，支付的比例从60%-80%不等。可见，仅仅这一个问题就足以反映出我国劳动基准立法滞后、基准规范性文件层级不高且较为混乱的问题。
（二）《劳动合同法》中街接性规定的评析
五、结语
在我国的法律语境下，应当对劳动基准的内涵和外延作狭义理解。虽然劳动关系强行运行规则与劳动基准之间有紧密的联系，但也存在明确的分工与界线，不应存在包含与被包含关系。正如史尚宽先生所说：“将国家课以雇佣人公法上的义务视为劳动契约法的一部分甚为不当。”错误地将劳动关系强行运行规则视为劳动基准，是造成我国劳动基准过高认识、大量劳动者被排除在劳动关系调整之外的重要原因。将大量非劳动基准纳入公权力监督实施的范围，也分散了公权力监督保障范围的力量，反而影响了劳动条件底线标准的强制保护力度。值得庆幸的是，在现行《劳动合同法》中真正涉及劳动基准的规定并不多，仅在非典型劳动关系调整中略有提及，可以看作是对现行劳动基准规定的补充。但愿本文的分析，能够对国家下一步研究制定一部与《劳动合同法》有效衔接的《劳动基准法》有所裨益。